臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00222號原 告 光陽工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代 理 人 張東揚 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 自遊實股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國96年11月27日經訴字第09606078630 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人自遊實股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）91年7 月11日以「電動代步車置物空間配置」向被告智慧財產局申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，參加人自遊實股份有限公司以系爭專利違反核准審定時（即90年10月24日修正公布）專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，對之提起異議。案經被告審查，於96年4 月2 日以
（96）智專三（三）05077 字第09620187750 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經經濟部96年11月27日經訴字第09606078630 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴異議證據3 、4 、5 、7 、9 間是否得以相互勾稽，以證明
證據9 實物樣品已在系爭專利申請前公開？⑵證據9是否得證明系爭專利不具新穎性及進步性？㈠原告主張：
⒈被告及訴願決定機關認定證據7 （參加人自行拍攝之TYPE
168-3P、序號0000000000產品實物相片）、9 （被告會同兩造當事人於95年12月6 日第2 次現場勘驗之實物樣品《TYPE168-3P，序號0000000000》）可相勾稽之處分及決定理由，有未依「證據採證原則」與「舉證責任分配原則」之違法：
⑴依據原處分第3 、4 頁第㈥、㈦項審定理由之說明可知
，參加人於異議當時所檢送證據7 相片上顯示的「實品」，於被告進行第1 次現場勘驗之前已出貨到國外，故被告所進行的2 次現場勘驗皆非證據7 之「實品」，而是參加人另外提出的證據8 （被告會同兩造當事人於95年6 月1 日第1 次現場勘驗之實物樣品《TYPE168-3P，序號0000000000》）、9 ，其中，被告認為證據8 與證據7 雖然都為型號168-3P之實物產品，但是兩者外殼特徵不同，序號相距甚遠，因此難以勾稽，但證據9 的序號與證據7 相近，應為同期製造，故證據7 、9 可以互相勾稽云云。
①惟查，依被告編印「專利爭議案件審查訓練教材（西
元2006年版）」第91頁（見本院卷第41至44頁）對於「舉發證據的關聯性」的說明可知，以型號關聯，僅能稱有較高的可信度，而非意謂「有型號必能關聯」、「無型號並不關聯」，但型號是否可被採信，理應和特定行業的經驗法則有關。再依據一般車輛標示型號的習慣，若產品本身已為出貨銷售（即核准當時專利法所定義之已公開使用者）的狀態，此時若再進行少部分設計變更，雖然仍有可能歸類為同一型號系列，但通常會於該型號後方再附加第1 代、第2 代等文字，或是英文數字代碼，以資區別該產品是新款或舊款設計。
②據此原則，依據參加人所提出之證據7 至9 ，顯然序
號在先的證據7 、9 ，與序號在後且相距甚遠的證據
8 ，乃是分屬不同的新舊款設計，既然同一款型號會有至少兩種的規格設計，那麼參加人理應再提出證據
3 （參加人於89年2 月24日報關、89年3 月22日申請核發之FR168-3P《PIVA》等產品出口副報單影本）、
4 （參加人於89年2 月24日開立之FR168-3P《PIVA》等產品之統一發票影本）與證據7 、9 有關之佐證資料，以證明主張之真實性。惟原處分及訴願決定僅以型號相同，就逕予推定證據7 、9 是證據3 、4 開立當時所出售的同一類產品，但所謂的「同一類產品」究竟是那些構造相同？那些構造不同？於原處分及訴願決定並未載明，故被告及訴願決定機關前述審定及決定理由於認定事實顯有疏漏，亦難謂與「論理及經驗法則」符合。
③因此，被告與訴願決定機關顯然並未對證據間的關連
性詳加審查，即以一般經驗法則判斷型號相同即可互相勾稽，但是卻獨獨排除同一型號的證據8 不能勾稽，其所持理由之基礎僅為主觀判斷，毫無任何證據能加以佐證，確有未善盡調查之能事，亦有未符合「證據採證原則」之違法。
⑵復依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條：「
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」併參酌本院卷第41至44頁之「專利爭議案件審查訓練教材」第69頁之釋示，專利舉發事件之舉證責任分配，判斷上並非如民事訴訟事件困難，因舉發係針對已經實體審查且獲准之專利所提起，故應由舉發人先負舉證責任，以茲證明系爭案應撤銷專利權，而在審查進行中，雙方當事人所主張之事實，原則上應負舉證責任誰屬之困難時，可依學理原則判斷。主要學說則分為「法規分類說」，以及「事實分類說」兩種，其中「法規分類說」係指主張者應究其要件事實之存在負舉證責任。依此原則，系爭專利乃經過被告審查核准，參加人認為系爭專利應撤銷暫准專利權時，應負舉證責任證明系爭專利在申請前已公開使用，而依證據3 至5 （證據5 為日本マーキュリーエナジー株式會社之FR168-3P等產品之目錄正本）、7 、9 之間的關聯性，前述證據皆與參加人所進行之一系列製造、販賣等行為，依「舉證責任之分配」，參加人理應負有證明事實之責任。被告與訴願決定機關明知同一款型號會有至少兩種的規格設計，是否能以同一型號而使證據之間共同關聯仍有可議之處，在此一事實基礎上，被告與訴願決定機關皆仍未要求參加人必須依照「舉證責任分配原則」，對於主張有利於己之事實提出證據，反而以原告未能提出其他反證以資證明證據7 、9 之實物非屬真正的理由，而推定證據7、9 能與證據3 、4 可以互相勾稽，原處分及訴願決定不僅本末倒置，亦難謂與「舉證責任分配原則」符合。⒉原處分及訴願決定認為證據7 、9 可相勾稽之理由，不僅
有未依「證據採證原則」之違法，亦明顯違反行政程序法第36條「有利不利一律注意」之規定：
⑴依據原處分第4 頁第㈧項審定理由，被告認定證據7 、
9 可相勾稽的關鍵之一是：證據5 型錄所標示FR168-3P外型與證據7 、9 一致，且黏貼標籤方式可以被客觀採信。
①惟查，依「專利爭議案件審查訓練教材」第91頁之說
明，若實物上之型號為烙印，則證明力較強，若為一貼紙，則證明力較弱。換言之，以貼紙來標示產品型號之方式，由於容易被事後偽造，因此，除非有其他關連的輔助證據加以佐證，否則以貼紙作為標籤之證據，其證明力薄弱。
②再詳閱原處分內容，參加人訴稱，其標示型號的習慣
並未採用烙印，而是以黏貼貼紙的方式來顯示商品型號，被告及訴願決定機關則認同參加人之說辭，並認定證據7 、9 可作為勾稽證據之基礎，然：
黏貼式標籤容易被事後偽造，原處分及訴願決定難謂與「證據採證原則」符合。
雖被告又以證據5 之型錄所刊載的內容來將型號FR
168-3P與證據7 、9 予以勾稽，惟型錄上的產品只有外觀型態而已，內部結構並未揭露，本件異議之重點在於電動代步車的內部結構，外觀上並無法輕易觀之，顯見外型是否相同，並不能作為證據之間是否能夠產生互相關聯的依據，故是否真的可以與揭露內部結構的證據7 、9 互相勾稽，亦屬相當可議，依證據5 所揭示之內容，理應無法作為連結證據7 、9 之關鍵輔助證據。
至於證據3 亦相同於證據4 只有型號的記載而無內
部結構的揭露，同樣也無法推定其為證據7 、9 的相關證據。
⑵依「專利爭議案件審查訓練教材」第85頁所載，所謂的
「人證」係依法院之命，於他人間之訴陳述自己觀察具體事實之結果之第三人，謂之證人，以證人為證據方法，謂之人證。參照訴願答辯書第3 項理由（本院卷第48至51頁），被告採信參加人經理的一面之詞，並依此認定參加人之說辭可和其他證據成為一組關連證據之理由，難謂適法，蓋參加人經理與參加人有僱傭及職務上從屬監督關係，難期其能公正無私或無匿飾增刪，其所為陳述，若無其他補強證據，自不能作為判斷事實真偽之依據。被告完全相信參加人經理單方面說詞，並依此作出之處分，確實有違反行政程序法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」之規定。
⒊原處分及訴願決定對於系爭專利與證據9 間「結構」異同
之比對不僅疏漏，亦理應有行政訴訟法第243 條第2 項第
6 款違法情事：⑴原處分第4 頁第㈧項審定理由略謂：系爭專利第1 項之
構件及聯結關係可見諸於參加人所提出之產品，故該請求項難謂具新穎性云云。惟查，依據系爭專利核准當時專利法第98條第1 項第1 款有關新穎性之規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。」再參照本院卷第45至47頁被告網站所刊載之核准當時專利審查基準，對於「新穎性判斷之基本原則」可知，「判斷新型有無新穎性時，應以新型之技術內容比對是否相同（含能由熟習該項技術者直接推導）為準。不相同即具有新穎性；相同即不具新穎性。」。參加人所提出之產品（見本院卷第52、53頁，在此是以原告所提出之異議答辯補充理由書之附件1 為代表）的開口是設置於護罩的上方，至於系爭專利的開口則是設置於護罩的後方，兩者的開口位置截然不同，整體結構設計已經具有一定差異，系爭專利請求項1 確實符合核准當時專利法第98條第1 項第1 款之規定而具新穎性，洵堪確認。
⑵既然參加人所提出之產品並未明示出等同於系爭專利之
開口位置，則被告在作出系爭專利不具新穎性之處分理由時，理應就「為熟習該項技術者直接推導」的部分提出說明，不能僅概括稱系爭專利不具新穎性，否則即屬理由不備；然縱觀原處分所載內容，被告並未針對開口位置的相異處，提出其為直接推導的理由，顯然已構成行政訴訟法第243 條第2 項第6 款：「判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然違背法令」所載之違法情事。⑶系爭專利之請求項2 界定，該護罩在其開口一側設有護
蓋，而證據9 之護蓋是設在開口的上緣處，故系爭專利之請求項2 所界定的構造不同於證據9 揭示之實品，該附屬項亦理應具有新穎性。
⒋系爭專利所載技術內容，相較於參加人所提出之產品，於
功效上確實產生明顯增進，符合核准當時專利法第98條第
2 項之規定而確具進步性：承前所述，系爭專利第1 項與參加人所提出之產品之間確實存在著開口位置的顯著差異，已可用證該請求項確具新穎性，謹再進一步論究其進步性如下：
⑴依據核准當時專利法第98條第2 項有關進步性之規定：
「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」再參照本院卷第45至47頁被告網站所刊載之核准當時專利審查基準，對於「判斷進步性之基本原則」可知，「判斷新型有無進步性時，應確實依據新型所屬技術領域，以及申請專利當時之技術水準（the state of the art），檢索申請當日之前之既有技術或知識，作為引證資料，以研判新型其技術手段之選擇與結合，如其選擇與結合非為熟習該項技術者所能輕易完成者，即具有進步性；反之，如為熟習該項技術者基於引證資料所能輕易完成且未能增進功效時，則不具進步性。」⑵經查，系爭專利第1 項之座椅位於護罩上方，開口則位
於護罩後方，因此，當行動不便的使用者欲取放開口內部的物品時，便無需搬動座椅，故系爭專利第1 項確實具有供使用者易於取放物品的功效；反觀參加人所提出之產品，其座椅與開口皆位於護罩上方，而且座椅甚至還遮蓋住開口，因此，當要取放開口內部的物品時，便需要另外將座椅搬動移開，對於行動不便的使用者而言，確實相當難以執行，自然難以與系爭專利第1 項所能達成之易於取放物品的功效相提並論，故該請求項確實非為熟習該項技術者依據參加人所提出之產品所載結構設計所能輕易完成者，自當具進步性。⑶依據本院卷第45至47頁被告網站所刊載之核准當時專利
審查基準，對於進步性「審查上應注意事項」可知，「獨立項之新型具有進步性者，其附屬項當然具有進步性。」，承前述，系爭專利第1 項獨立項相較於參加人所提出之產品既然具有進步性，並且系爭專利第2 項附屬項又係直接依附其第1 項獨立項，因此，依據前述核准當時專利審查基準所載內容，該附屬項亦當進步性。除此之外，系爭專利將護蓋設在開口一側，可以讓護蓋在打開時不受到座椅的干涉，但參加人所提出的產品，其護蓋是往設置座椅的方向樞擺，前述護蓋可打開的角度顯然受到座椅的阻礙及干涉，故依進步性判斷原則，系爭專利之第2 項附屬項不僅結構不同於參加人所提出的產品，此特殊的護蓋安裝位置亦可讓護蓋在打開時更為方便，而理應具有進步性。
⒌綜上，原處分及訴願決定同有下述違法或不當：
⑴被告單純依據型號相同來勾稽證據，甚至將隨時可黏貼
的標籤作為證據7 、9 之型號的判斷依據，確有不符合「證據採證原則」之違法。
⑵被告將證據7 、9 是否具有關聯性之舉證責任歸究給原告，亦難謂與「舉證責任分配原則」符合。
⑶被告單方面採信參加人之證詞而未調查證據，更明顯違
反行政程序法第36條「有利不利一體注意」之規定。⑷被告所為系爭專利第1 項請求項不具新穎性之處分，顯
屬無據，亦有行政訴訟法第243 條第2 項第6 款所載之理由不備情事。
⑸系爭專利所載技術內容，相較於參加人所提出之產品，
亦確實具有易於取放物品的明顯功效，符合核准當時專利法第98條第2 項之規定，特別是系爭專利第2 項請求項所界定之技術特徵和參加人所提出的產品不同，此項結構之差異，更使得系爭專利之護蓋在打開時更為方便、不受座椅干涉，故該附屬項亦確實符合進步性之規定。
㈡被告主張：
⒈起訴理由1 主要訴稱被告及訴願決定機關認定證據7 、9
可相互勾稽之處分及決定理由，理應有未依「證據採證原則」與「舉證責任分配原則」之違法等：即⑴既然同一型款會有兩種的規格設計，那麼參加人理應在提出證據3 、
4 與證據7 、9 有關之佐證資料以證明主張之真實性以及⑵以一般經驗判斷型號相同即可相互勾稽，但是卻獨排除同一型號的證據8 不能勾稽，其所持理由之基礎僅為主觀判斷，毫無任何證據能加以佐證，確有未盡調查之能事，亦未符合「證據採證原則」之違法等云云。惟查被告於95年6 月1 日下午2 點30分於參加人公司舉行第1 次現場勘驗，當日勘驗的實物樣品（及證據8 ）外殼殼體上並未設一圓形小孔，與呈送之證據7 照片外殼略有不同（證據7之圓形小孔可供無熔絲開關凸出殼體，證據8 之殼體無圓形小孔但其內亦有無熔絲開關），而比對系爭專利申請專利範圍已被第1 次勘驗之證據8 所揭露。換言之，即使依原告所稱依經驗法則將型號相同證據8 勾稽審查（即不排除證據8 ），仍舊是已揭示系爭專利申請專利範圍之特徵，故其所訴無理由。且對於業者而言，在內部結構以及整體外型均相同之前提下，僅外殼之一小圓孔有無，實稱不上是規格設計之變動。又參加人曾於第1 次現場勘驗時表示，因系爭專利審查時間長，證據7 實品序號0000000000在系爭專利審查過程中，已出貨到國外。除序號較新的證據8 外，應可找到有與證據7 序號相近的樣品可供參考，故為使整個勘驗程序更加完備，被告另於95年12月6 日進行第2 次勘驗。第2 次現場勘驗參加人出具內部出貨統計表，證明證據7 曾於92年7 月販售至澳洲（見第2 次勘驗紀錄）。又證據7 、9 係用以證明型號FR168-3P之內部構造，雖證據7 、9 之販售日期在系爭專利申請日之後，惟參加人對於FR168-3P相同型號之電動代步車販售證明尚有由證據3 、4 可資證明。其中證據3 出口報單之貨物名稱、品質、規格製造商（28）欄中項次第1 及第4 項具有FR168-3P（PIVA）MOTOR ASSEMBLY OF ELECTRIC SCOOTERS
FOR DISABILITY；商標：FREER IDER。證據4 品名與證據
3 （28）欄第1 及第4 項相同；買受人DURACARE MEDICALEQUIPMENT 亦相同，證據3 之報關日期與證據4 之發票開立日期亦相同，證據3 、4 可相互勾稽，其均揭示同一型號FR168-3P之公開販售日期為89年2 月24日，早於系爭專利申請日。證據5 係一型錄照片資料其上具有FR168-4DX、FR168-4P、FR168-3P之外觀照片以及FR168-4P構造圖等資料，惟證據5 並無揭示FR168-3P之內部構造，但其FR168-3P之外觀與證據7 、9 相同，併證據7 、9 審查。證據
5 雖無標示印製日期，但另有同型號且具公開販售日期標示之證據3 、4 可資佐證，證據3 、4 、5 、7 、9 可相互勾稽。故參加人已在勘驗當時提出相關正本證據以及說明，原告僅在說詞上表示證據7 、9 非屬真正，相關說辭又無法推翻參加人所提出之證據或說明，亦無佐證可資證明原告所述係為真實，自無採信原告之理，故其所述無理由。
⒉起訴理由2 主要訴稱證據7 、9 可相互勾稽之處分及決定
理由明顯違反行政程序法第36條「有利不利一律注意」之規定。另引被告爭議訓練教材91頁說明貼紙證明，證明力較弱，除有其他相關聯的證據加以佐證，否則以貼紙為標籤之證據證明力弱，認為被告完全相信參加人之說詞有違行政程序法之規定。惟查，認定該貼紙證據力較弱的前提在於，若無其他相關資料的佐證下，不得直接將發票與黏貼之樣品關聯。系爭專利除證據4 發票以及證據9 實物樣品外，所提供的相關佐證資料有證據5 之型錄（外型與型號可相互勾稽）、證據3 出口報單影本（型號可相互勾稽）、證據7 之照片（外型與型號可相互勾稽）以及參加人的證詞等可供證明。故在無其他反證的情形下以及有其他佐證可供證明情形下，認定以黏貼標籤的方式於本系爭議事件中仍屬可採，故其所訴無理由。
⒊起訴理由3 主要訴稱被告對於系爭專利與證據9 結構異同
之比對不僅疏漏，亦有行政訴訟法第243 條第2 項第6 款之違法情事，認為系爭專利開口在護罩之後方，參加人所提之開口是在護罩的上方等云云。查該等論述並未屬原告異議階段以及訴願階段之說詞，係屬起訴階段之新論點，合先敘明。再者，原告對證據9 所觀察的座標完全是以俯視方向作為判斷，完全忽視證據9 實為一由護罩後方延伸至上方之開口，其已揭示系爭專利申請專利範圍所載之護罩特徵，故其所訴無理由。
⒋起訴理由第4 點主要訴稱系爭專利所載技術內容，相較於
參加人所提之產品確實產生明顯增進，而具進步性。惟系爭專利之審酌係以申請專利範圍與相關證據作為比對之基礎，而系爭專利申請專利範圍之各構件配置界定已可見於證據9 。原告爭執參加人之證據9 開口於使用上，對使用者而言將有座椅干涉有所不便之情形，該等爭執為證據9之調整高度或尺寸即能克服的問題，又該等使用上之假設性問題，非為系爭專利異議成立所比對之範疇，故其所訴無理由。
㈢參加人主張：參加人未到場陳述意見。
理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第97條及第98條第1 項前段所規定。新型如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」即不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條及第2 項所明定。系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「電動代步車置物空間配置」新型專利案，係包括承載板、護罩、護蓋、後輪、座椅、電池、驅動馬達及車架等構件，將電池設置於車架上接近全車重心之位置，緊鄰電池之後方及兩後輪間則設有驅動馬達，驅動馬達係水平設置而驅動後輪，而其特徵在於：驅動馬達上方、電池後方及兩後輪間固設承載板，並以護罩包覆在電池及承載板上，而在護罩上方則設有座椅，且護罩後方設有開口，藉之，於後輪間之驅動馬達上方與座椅下方和電池後方之間，以承載板及護罩適當規劃出可置物之空間配置者。參加人所提異議證據1 為系爭專利之專利公報影本；證據2 為SGS（品質驗證組織）核發之FR168-3P等產品檢驗報告影本；證據3 係參加人於89年2 月24日報關、89年3 月22日申請核發之FR168-3P（PIVA）等產品出口副報單影本；證據4 係參加人於89年2 月24日開立之FR168-3P（PIVA）等產品之統一發票影本；證據5 係日本マーキュリーエナジー株式會社之FR168-3P等產品之目錄正本；證據6 係FR168-3P等產品經日本國家公安委員會授予之型式認定證影本；證據7 係參加人自行拍攝之TYPE168-3P、序號0000000000產品實物相片；證據
8 係被告會同兩造當事人於95年6 月1 日第1 次現場勘驗之實物樣品（TYPE168-3P，序號0000000000）；證據9 係被告會同兩造當事人於95年12月6 日第2 次現場勘驗之實物樣品（TYPE168-3P，序號0000000000），先予敘明。
三、被告審查略以：證據2 至6 業經參加人提出正本文件供查驗，故具證據能力。又證據2 為SGS （品質驗證組織）所核之檢驗報告，其內容僅論及FR168-3P等產品之原型照片與電磁相容性是否符合安全規定，並未進一步揭示其空間內部結構，且該等內容僅為送審公司與檢測單位兩者所知悉，是證據
2 難以做為系爭專利內部結構已公開之證據。證據6 為平成14年（西元2002年）3 月13日國家公安委員會對FR168-3P所發出之形式認定證，該型式認定證表示該等製品已經符合道路交通施行規則可以上路，惟產品取得形式認定證後，到真正掛牌上路之期間不定且並無相關佐證可證明該產品在日本何時公開、上路，同樣難以作為已屬公開的證據。證據8 為一實物樣品底座標示有BRAND NAME：FreeRider 、TYPE：168-3P、SERIALNO：0000000000、MAX ，USERWEIGHT：112 KG。經拆解證據8 實物與系爭專利比對，證據8 所揭示之外殼特徵（未配置開孔）與證據7 呈附照片（具開孔配置）不同，證據8 之序號0000 000000 與證據7 序號0000000000亦相差許多，證據8 與證據7 難以相互勾稽。另參加人於第1 次現場勘驗時表示，因本案審查時間長，證據7 實品序號0000000000在本案審查過程中，已出貨到國外。除序號較新的證據8 外，應可找到有與證據7 序號相近的實品可供參考，爰於95年12月6 日進行第2 次勘驗。第2 次現場勘驗參加人出具內部出貨統計表，證明證據7 曾於92年7 月販售至澳洲（見第2 次勘驗紀錄）。又證據7 、9 係用以證明型號FR168-3P之內部構造，雖證據7 、9 之販售日期在系爭案申請日之後，惟參加人對於FR168-3P相同型號之電動代步車販售證明尚有證據3 、4 可資證明。其中證據3 出口報單之貨物名稱、品質、規格製造商（28）欄中項次第1 項及第4 項具有FR168-3P（PIVA）MOTOR ASSEMBLY OF ELECTRIC SCOOTERS
FOR DISABILITY；商標：FREERIDER 。證據4 品名與證據3第（28）欄第1 及第4 項相同；買受人DURACARE MEDICALEQUIPMENT 亦相同，證據3 之報關日期與證據4 之發票開立日期亦相同，證據3 、4 可相互勾稽，其均揭示同一型號FR168-3P之公開販售日期為89年2 月24日，早於系爭專利申請日。證據5 係一型錄照片資料，其上具有FR168-4DX 、FR168-4P、FR168-3P之外觀照片以及FR168-4P構造圖等資料，惟證據5 並無揭示FR168-3P之內部構造，但其FR168-3P之外觀與證據7 、9 相同，併證據7 、9 審查。證據5 雖無標示印製日期，但另有同型號且具公開販售日期標示之證據3 、4可資佐證，證據3 、4 、5 、7 、9 可相互勾稽。又第2 次現場勘驗證據9 實物樣品底座標示有BRAND NAME：FreeRider 、TYPE：168-3P、SERIAL NO ：0000000000、
MAX ，USER WEIGHT ：112KG 。拆解證據9 實物，其包括外殼（具護罩與護蓋）、承載板、電池、車架、座椅、馬達、後輪、車架等結構，又電池亦裝置於車架上接近全車中心點後方之位置；電池後方及兩後輪間亦裝有驅動馬達；驅動馬達係呈水平設置而驅動後輪；驅動馬達上方、電池後方即兩輪間亦固設承載板，護罩上方亦設有座椅，且護罩後方設有開口，承載板及護罩亦具可置物的空間配置。系爭專利申請專利範圍第1 項之構件及聯結關係可見諸於證據9 之實物，難謂具新穎性。關於原告所稱，證據9 之型號及序號等係以標示於貼紙並黏貼於產品上，難以和證據7 相互勾稽，不具證據力等云云。查被告第1 次勘驗時參加人經理即表示該產品自開始就以黏貼方式出廠（除德國係要求打印方式出貨），且原告對於以黏貼方式表示序號並無其他反證可資證明該等實物非屬真正，又證據5 型錄所標示FR168-3P外型與證據
7 、9 一致，故型號選擇以黏貼標籤方式表示仍屬可採。系爭專利申請專利範圍第2 項係如申請專利範圍第1 項所述之電動代步車置物空間配置，其中護罩在其開口一側設有護蓋者。查護蓋設於護罩開口之一側係屬空間上的簡易更換，該等變換係屬熟習該項技術者所能輕易完成者，難謂具進步性，乃為異議成立，應不予專利之處分。
四、原告不服，訴稱觀諸證據9 電動代步車之構造配合證據7 相片中圖5 可知，該承載板因可承置驅動馬達、充電器及電瓶等構件，並無法產生多餘之空間做為置物之用，而護罩更是單純作為遮蔽的構件，因此證據9 及證據7 所示之承載板及護罩之間並無法留有空間做為置物使用，其所能達成的功效與系爭專利完全不同，原處分顯有違誤。又95年6 月1 日第
1 次現場勘驗的過程中，證據8 的電動代步車實品其無熔絲開關之殼體因未設有開口與證據7 相片不符，惟於95年12月
6 日進行第2 次現場勘驗時，參加人卻提出與證據8 同一批號製造的證據9 之電動代步車實品，其無熔絲開關之殼體上又設有開口，而與證據7 之相片相符。經由前後2 次現場勘驗證據7 、8 、9 之同一型號而不同序號之電動代步車，於構造上即明顯有所不同，但因證據7 無法涵蓋兩種不同構造的電動代步車，而證據8 、9 之製造批號相近，構造卻明顯不同，顯然違反經驗法則，令人懷疑證據9 是否為事後再行改造之嫌。再者，依據95年7 月24日經濟部授智字第0952003710號令修正發布之專利審查基準所示，依商業習慣使用黏貼方式雖屬常見，但由於貼紙可隨時更換，該字樣是否即為該樣品的型號，若無其他相關資料佐證，即使統一發票與樣品型號相同，仍不能認定二者具有關聯性。今證據9 之型號及序號係以標籤黏貼於產品上，被告未要求參加人提出舉證，反而以原告未能提出其他反證以資證明該等實物非屬真正，即認定證據9 以黏貼標籤的方式可採，實為本末倒置的作法；又證據2 係SGS 檢驗報告影本，送檢日期為西元2000年
4 月8 日、檢驗日期為西元2000年4 月27日、核准日期為西元2000年9 月14日。證據3 出口報關單影本所顯示的日期為西元2000年3 月22日，按一般國外之商品送驗及出口程序，必須商品進入該國進行檢驗無誤後，才可以准予商品進入該國銷售，今證據2 、3 日期前後顛倒，明顯與常理不符；另證據3 之貨物名稱欄與證據4 之品名欄所載FR168-3P（PIVA），其中（PIVA）均未見於其他證據，因此證據3 、4 與其他證據間之關聯性相當薄弱，更加證明其具有不同樣式構造之電動代步車，而被告對此疑點未加以查證，僅以參加人第
1 次現勘時說明（PIVA）一詞為名稱之意即作認定，顯有疏忽偏頗之虞。故前揭異議證據間無法相互勾稽證明系爭案不具新穎性及進步性等語。是本件應審酌者厥為：
⑴異議證據3 、4 、5 、7 、9 間是否得以相互勾稽，以證
明證據9 實物樣品已在系爭專利申請前公開？⑵證據9是否得證明系爭專利不具新穎性及進步性？
五、關於⑴異議證據3 、4 、5 、7 、9 間是否得以相互勾稽，以證明證據9 實物樣品已在系爭專利申請前公開部分：
㈠系爭專利申請日係91年7 月11日，故異議人所提出之證據，須能證明係91年7 月11日前已公開。
㈡如前所述，證據2 為SGS （品質驗證組織）所核之檢驗報告
，其內容僅論及FR168-3P等產品之原型照片與電磁相容性是否符合安全規定，並未進一步揭示其空間內部結構，且該等內容僅為送審公司與檢測單位兩者所知悉，是證據2 難以做為系爭專利內部結構已公開之證據，此亦為原處分所認定（參原處分卷第123頁理由㈣）。
㈢證據6 為平成14年（西元2002年）3 月13日國家公安委員會
對FR168-3P所發出之形式認定證，該型式認定證表示該等製品已經符合道路交通施行規則可以上路，惟產品取得形式認定證後，到真正掛牌上路之期間不定且並無相關佐證可證明該產品在日本何時公開、上路，同樣難以作為已屬公開的證據，此亦為原處分所認定（參原處分卷第123 頁理由㈤）。
㈣茲有爭議者僅證據3 、4 、5 、7 、9 是否得以相互勾稽。
查證據3 係參加人於89年2 月24日報關、89年3 月22日申請核發之FR168-3P（PIVA）等產品出口副報單影本；證據4 係參加人於89年2 月24日開立之FR168-3P（PIVA）等產品之統一發票影本；其日期固早於91年7 月11日，惟參加人所出口之實物（所謂型號FR168-3P（PIVA）之產品）已不在國內，而無法提出作為異議證據，參加人乃提出證據7 （即參加人自行拍攝之TYPE168-3P、序號0000000000產品實物相片）、證據8 （係被告於95年6 月1 日第1 次現場勘驗之實物樣品，TYPE168-3P，序號0000000000）及證據9 （係被告於95年12月6 日第2 次現場勘驗之實物樣品，TYPE168-3P，序號0000000000），冀與證據3 、4 、5 能相互勾稽，以證明該證據7 、證據8 或證據9 等實物樣品已在系爭專利申請前公開。
㈤惟證據5 係日本マーキュリーエナジー株式會社之FR168-3P
等產品之目錄正本，其上載有該FR168-3P產品之相片，但並無日期（本院卷第91頁），故證據5 無法證明在系爭專利申請前已公開。
㈥又於95年12月6 日第2 次現場勘驗，參加人出具內部出貨統
計表，證明證據7 曾於92年7 月販售至澳洲（見第2 次勘驗紀錄）。是證據7 之相片（本院卷第93頁）所表彰之實物亦已不在國內，且係91年7 月11日後所販售，參加人既未舉證其出廠日期，自無法證明係91年7 月11日前已公開。
㈦復依原處分認定：證據8 為一實物樣品底座標示有BRAND
NAME：FreeRider 、TYPE：168-3P、SERIAL NO ：00 00000
000 、MAX ，USERWEIGHT：112KG ，經拆解證據8 實物與系爭專利比對，證據8 所揭示之外殼特徵（未配置開孔）與證據7 呈附照片（具開孔配置）不同，證據8 之序號0000000
000 與證據7 序號0000000000亦相差許多，證據8 與證據7難以相互勾稽（參原處分卷第123 頁理由㈥）。查證據8 之型號與證據7 相同，均為TYPE168-3P，但其序號不同，證據
7 序號為0000000000，證據8序號為0000000000，由此可見型號相同者，如其序號不同，不能表示其產品構造即屬相同。
㈧原處分認證據9 得與證據3 、4 、5 、7 相互勾稽，從而導
出證據9 之實物樣品可認係在系爭專利申請前公開云云。惟查：
⒈依被告編印「專利爭議案件審查訓練教材（西元2006年版
）」第91頁（見本院卷第41至44頁）對於「舉發證據的關聯性」的說明可知，以型號關聯，僅能稱有較高的可信度，而非意謂「有型號必能關聯」、「無型號並不關聯」，但型號是否可被採信，理應和特定行業的經驗法則有關。
再依據一般車輛標示型號的習慣，若產品本身已為出貨銷售（即核准當時專利法所定義之已公開使用者）的狀態，此時若再進行少部分設計變更，雖然仍有可能歸類為同一型號系列，但通常會於該型號後方再附加第1 代、第2 代等文字，或是英文數字代碼，以資區別該產品是新款或舊款設計。據此原則，依據參加人所提出之證據7 至9 ，雖然其型號相同，均為TYPE 168-3P ，但其序號三者均不相同，證據7 序號為0000000000，證據8 序號為0000000000，證據9 序號為0000000000，原處分既認定：證據8 與證據7 難以相互勾稽，即表示型號相同者，如其序號不同，不能證明其產品構造必屬相同。故序號在先的證據7 、9，與序號在後且相距甚遠的證據8 ，應係不同的新舊款設計，既然同一款型號會有多種不同規格設計，則參加人理應再提出證據3 、4 與證據7 、9 有關之佐證資料，以證明其主張之真實性。惟原處分及訴願決定僅以型號相同，以及無關連性之證據5 （蓋其無日期標示），就逕予推定證據7 、9 是證據3 、4 開立當時所出售的同一類產品，但所謂的「同一類產品」究竟是那些構造相同？那些構造不同？未據參加人舉證證明，原處分及訴願決定就此亦未載明，其所認定之事實，要難採信。
⒉依據原處分第4 頁第㈧項審定理由，被告認定證據7 、9
可相勾稽的關鍵之一係：證據5 型錄所標示FR168-3P外型與證據7 、9 一致，且黏貼標籤方式可以被客觀採信。然：
⑴依「專利爭議案件審查訓練教材」第91頁之說明，若實
物上之型號為烙印，則證明力較強，若為一貼紙，則證明力較弱。換言之，以貼紙來標示產品型號之方式，由於容易被事後偽造，因此，除非有其他關連的輔助證據加以佐證，否則以貼紙作為標籤之證據，其證明力較為薄弱。退萬步言，縱採信貼紙得作為標籤之證據，充其量僅能證明證據9 之型號為TYPE168-3P，序號為0000000000，尚不能證明證據9 即為證據3 、4 所示同種之物。
⑵雖被告又以證據5 之型錄所刊載的內容來將型號FR168-
3P與證據7 、9 予以勾稽，惟型錄上並無日期標示，且型錄之產品相片只有外觀型態而已，內部結構並未揭露，本件異議之重點在於電動代步車的內部結構，外觀上並無法輕易觀之，顯見外型是否相同，並不能作為證據之間是否能夠產生互相關聯的依據，故是否真的可以與揭露內部結構的證據7 、9 互相勾稽，亦屬相當可議，依證據5 所揭示之內容，尚無法作為連結證據7 、9 之關鍵輔助證據。
⒊至於證據3 與證據4 只有型號記載，而無內部結構揭露，無法推定其為證據7 、9 的相關證據，其理自明。
㈨綜上，本件縱採信貼紙作為標籤之證據，以及參加人經理於
96年6 月1 日第1 次勘驗時所稱：型號之尾末英文文字「PIVA」係為名稱之意，而認證據3 及4 品名欄上所載FR168-3P（PIVA），仍應以「FR168-3P」為其型號，然因證據7 、
8 、9 之序號三者均不相同，雖其型號相同，亦不能證明其產品構造必屬相同，參加人既未提出證據3 、4 與證據7 、
9 相關之序號或出廠日期等佐證資料，自無法認定證據7 、
9 係證據3 、4 開立當時所出售的同一類產品。原處分認證據9 得與證據3 、4 、5 、7 相互勾稽，從而導出證據9 之實物樣品可認係在系爭專利申請前公開，要不可採。
六、關於⑵證據9 是否得證明系爭專利不具新穎性及進步性部分：
如前所述，證據9 之實物樣品既不能認係於系爭專利申請前為已公開，即不具證據能力，是無庸再論斷其是否得證明系爭專利不具新穎性及進步性。
七、綜上，原處分誤認證據9 有證據能力，而為實體審察，所為「異議成立，應不予專利」之處分，即有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 陳 可 欣