臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2364號原 告 甲○○訴訟代理人 鄒孟昇 律師
李承志 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 陳河泉 律師上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年2月26日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落於桃園縣平鎮市○○路雙連3 段37-2號旁（桃園縣平鎮市○○段○○○○○ ○號）土地，因僱工將其上供通行道路所鋪設之柏油刨除，經桃園縣警察局平鎮分局以民國（下同）96年7 月22日平警分刑字第0966020373號函請被告機關認定系爭土地供通行之道路是否為既成道路，經被告機關於96年8 月7 日召集相關單位派員赴現場會勘，獲致結論：「…依96年8 月7 日現場會勘，平鎮戶政事務所表示平鎮市○○路雙連3 段37-2號門牌初編為62年3 月26日，平鎮市公所提供之67年及82年航照圖及37-1、37-2號戶籍資料所示，確有現有道路存在之事實，且該道路亦為公所養護之道路。
再依61年10月13日最高行政法院判字第435 號判例：既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建物，妨害交通。原告所有土地在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，…綜上資料平鎮市○○路雙連3 段37-2號旁之道路符合本縣建築管理自治條例第4 條第1 款現有巷道規定（供公眾通行，具有公用地役關係之巷道）。」被告機關乃以96年9 月20日府城都字第0960319330號函檢送現地會勘紀錄乙份予原告。原告不服，提起訴願，後又以訴願機關內政部逾期未為訴願決定為由，提起本件行政訴訟。嗣訴願機關內政部於98年2 月26日以案號：0000000000號訴願決定駁回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭土地是否屬既成道路，而成立公用地役關係？被告以系爭土地為既成道路，以原處分認定為現有巷道，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈事實部分：
⑴桃園縣平鎮市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地
）係原告向前手買受，並於84年10月17日登記為所有，有土地登記第二類謄本（原證1）可稽，依原證1所載，系爭土地之面積為948 平方公尺，地目為「林」。原告買受系爭土地時，為申請不課徵土地增值稅，曾依農業發展條例第37條第1項、第39條第1項及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9條第1項之規定，向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，並持以向稅捐稽徵機關申請免徵土地增值稅。
⑵由行政院農業委員會林務局農林航空測量所67年航照
圖（原證2）及84年航照圖（原證3）對照以觀，標示黃色部分為系爭土地，標示橘色部分為系爭土地後方之桃園縣平鎮市○○段170-20、170-21地號土地，其上建有磚造平房兩戶（門牌號碼：桃園縣平鎮市○○村○○鄰○○路雙連三段37-1、37-2號）。由是可知，在原告買受系爭土地前，系爭土地後方僅有門牌號碼37-1、37-2號兩戶居住，按37-1、37-2號兩戶因與公路（即民族路）間無適宜之聯絡，原本係通行周圍地之田埂路以至公路，並未使用系爭土地通行，嗣後竟為一己之私，未經系爭土地所有人之同意而違法在系爭土地上通行（理由詳後述），即標示藍色部分（下稱系爭巷道），損害系爭土地所有人之權利至鉅。
⑶91年間，「永和自辦市地重劃區重劃會」（設：桃園
縣平鎮市○○○街○○號1 樓，理事長：吳烈忠）為進行自辦市地重劃，乃在桃園縣平鎮市○○段172-5 地號土地上搭建簡便工寮，並僱用怪手及大型卡車進行整地工作，有現場照片（原證4 ）可稽。因怪手及大型卡車重量過重，進出時經常壓壞路面，「永和自辦市地重劃區重劃會」竟未經訴願人同意，擅自在系爭巷道上鋪設混凝土路面，以利怪手及大型卡車行駛。系爭巷道既已鋪設混凝土路面，有人認為可資利用，乃在系爭土地後方另行起造建物，即門牌號碼桃園縣平鎮市○○村○○鄰○○路雙連三段37號、41-1號及41-2號等戶，經以門牌號碼向地政事務所查詢，無法查得前述37號、41-1號及41-2號之建物謄本，疑均係不能辦理保存登記之違章建築，惟37號、41-1號及41-2號等戶興建完成後，亦違法使用系爭巷道通行。
⑷原告長期在臺北市居住，並經常因事出國，全然不知
系爭土地已遭人違法使用，近因原告有將系爭土地用於培育植栽之計畫，到現場後始發現系爭巷道已被他人鋪設柏油作為道路，已經不符上揭農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9條第1項之規定，乃僱工將柏油路面刨除，詎料竟被控刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪，因而與鄰近住戶有所爭執，經桃園縣平鎮市公所函請被告認定，被告乃以桃園縣政府96年9 月20日府城都字第0960319330號函（原處分）認定系爭土地上有公用地役關係存在，損害原告之權利至鉅。
⒉有關本件之訴願程序部分：
⑴查本件行政訴訟提起之前，原告業已依法於96年10月
23日經由被告向內政部提起訴願，有訴願書及回執（原證5）可稽，由原證5之回執可知，被告係於96年10月23日收件。
⑵原告提起訴願後，迄未接獲訴願決定，亦未接獲延長
訴願決定之通知，為免法律關係延宕不決，乃於97年
9 月間提起本件行政訴訟，距被告收受上揭訴願書之日已逾10個月。
⑶行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機
關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」由上可知，原告提起本件行政訴訟時，距被告收受上揭訴願書之日已逾10個月，故原告提起本件行政訴訟合於上揭行政訴訟法第4條第1項之規定。
⑷原告提起本件行政訴訟後，於97年12月3 日接獲內政
部97年12月1 日台內訴字第0970197069號函（原證11），略謂：原告未於96年10月23日訴願書內親自簽名或蓋章，請原告依訴願法第56條之規定前往補正。惟查，原告提出之訴願書已蓋妥印章，此由原告留存之副本（原證5 ）即可得知，經向內政部承辦人員電詢，始知被告檢送內政部之原告所提訴願書有關原告蓋章部分亦係影印，按原告製作訴願書時，僅備有正本及副本各1 份，且副本係以正本影印而成，如副本已蓋妥原告之印章，則正本斷無未蓋章之理，原告對此百思不得其解，僅能遵示前往補正完畢。
⒊原處分略謂：依96年8月7日現場會勘，平鎮戶政事務所
表示平鎮市○○路雙連三段37-2號門牌初編為62年3 月26日，平鎮市公所提供之67年及82年航照圖及37-1、37-2號戶籍資料所示，確有現有道路存在之事實，且該道路亦為公所養護之道路，參酌最高行政法院61年判字第435號判例，認定平鎮市○○路雙連三段37-2號旁之道路符合本（桃園）縣建築管理自治條例第四條第一款現有巷道規定（供公眾通行，具有公用地役關係之巷道）云云，惟查：
⑴37-1及37-2號兩戶通行系爭土地與民法之規定不符，係民事不法行為：
①民法第787條第1項前段規定：「土地因與公路無適
宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」由原證2 ，67年航照圖及96年6 月12日平鎮地政事務所土地複丈成果圖（原證6）對照以觀，可知37-1、37-2號兩戶建物所坐落之170-20、170-21地號土地均係袋地，與公路間無適宜之聯絡，依上揭民法第787條第1項前段之規定，固得通行「周圍地」以至公路，然由原證7 土地複丈成果圖觀之，系爭土地與170-20、170-21地號土地並未毗連，即系爭土地並非該袋地之「周圍地」，故37-1、37-2號兩戶不得就系爭土地主張有前揭民法第787條第1項前段規定之袋地通行權。
②37-1、37-2號兩戶本係通行周圍地之田埂路以至公
路，並未使用系爭土地通行，嗣後竟為一己之私，未經當時之系爭土地所有人同意，擅自通行系爭土地以至公路，並不符合民法第787條第1項前段之規定，應屬民事不法行為。
⑵系爭土地並無公用地役關係存在，原處分違法，理由如下：
①司法院大法官釋字第400號解釋理由書（原證7）謂
：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，…」由是可知，既成道路成立公用地役關係必須符合前揭司法院大法官釋字第400號解釋理由書所揭櫫之三項要件，如有一項要件不符，即不能認為有公用地役關係存在，其理自明。
②由原證2，67年航照圖及原證3，84年航照圖可清楚
得知，原證2 正本以粉紅色標籤標示處即為系爭道路，以草綠色標籤標示處即為（平鎮鄉）第十公墓。由原證2 正本可知，在67年間，系爭道路確實僅有桃園縣平鎮市○○○段○○○○號及37-2 號兩戶通行，別無他人。在67年至84年間，航照圖上系爭土地之下方都是空地，是系爭土地縱有遭人違法通行之事實，亦僅37-1、37-2號兩戶人家而已，由是可知，迄原告買受系爭土地為止，系爭土地僅可能有特定之37 -1、37-2 號兩戶人家違法通行，並非供不特定之公眾通行，與前揭司法院大法官釋字第400號解釋理由書所揭櫫之「為不特定之公眾通行所必要」要件不符，是系爭土地不能被認定有公用地役關係存在，原處分實屬違法。
③如前所述，37-1、37-2號兩戶建物坐落之土地縱係
袋地，依民法第787條第1項前段之規定亦僅能通行「周圍地」以至公路，由「原證七」土地複丈成果圖可知，系爭土地與37-1、37-2號兩戶建物坐落之土地並未毗連，即非該袋地之「周圍地」，故37-1、37-2號兩戶無權在系爭土地上通行，易言之，37-1、37-2號兩戶之所以違法通行系爭巷道，僅係「為通行之便利或省時」，亦與前揭司法院大法官釋字第400 號解釋理由書所揭櫫之要件不符，原處分認定系爭土地上有公用地役關係存在，誠屬違法。
④原告買受系爭土地時，37-1號及37-2號兩戶雖係編
有門牌，然細繹37-1號戶籍資料（原證8）及37-2號戶籍資料（原證9），可知：
37-1號原住戶賀沈瑞月、賀禧鵬及賀寶蓮等，早
於72年12月16日遷入桃園縣○○鎮○○里○ 鄰○○路○段○○○巷○弄○號，此觀原證8戶籍謄本「戶長變更及全戶動態記事」欄自明，足證自72年12月16日起，37-1號原住戶已未在當地設籍居住。
由原證9之「全戶動態」欄可知，37-2 號已於81
年6月29日廢止本籍登記，足證自81年6月29日起，37-2號原住戶已未在當地設籍居住。小結：原告於84年間買受系爭土地時，37-1號及
37-2號兩戶實際上已無人設籍居住，根本無成立公用地役關係之必要，原處分未細察37-1號及37-2號戶籍資料之內容，遽然以該戶籍資料為處分之理由，適足證明原處分係草率做成，益證原處分不符合上揭釋字第400 號所揭櫫之要件，實屬違法。
⑤原處分稱系爭巷道為平鎮市○○○○○道路，然平
鎮市公所人員在會勘時非但未能提出任何養護紀錄，反而推稱養護紀錄均已佚失，誠屬荒謬。原處分僅憑平鎮市公所人員之一面之詞，在無任何養護紀錄足資佐證之情形下，即遽認系爭土地有公用地役關係存在，殊嫌率斷。
⑶司法院大法官釋字第185 號解釋（原證10）謂：「司
法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。…」司法院大法官所為解釋既有拘束全國各機關及人民之效力，故行政處分違反司法院大法官解釋者，即應認係違法。原處分認定系爭土地上有公用地役關係存在，然其認定並不符合上揭司法院大法官釋字第400 號解釋理由書所揭櫫之要件，依上揭司法院大法官釋字第185號解釋之意旨，自屬違法。
⒋對於被告答辯之陳述：
⑴被告辯稱，桃園縣平鎮市公所具函表明系爭道路由其
養護多年云云，惟查，被告迄未能提出養護紀錄以資證明，僅託言因年代久遠未能留存紀錄，假設系爭道路確係桃園縣平鎮市公所負責養護，依照常情，系爭道路應已列冊納入管理，豈有多年來之養護紀錄均未保存之理？況且，系爭道路如已由桃園縣平鎮市公所養護多年，依照常理，應有多次鋪設柏油翻新路面之工程，何以連最近一次鋪設柏油之紀錄亦付之闕如？實令人費解。被告僅「依現場勘查實際柏油路面、電力設施及排水溝等相關設施年代久遠」，即率爾推論系爭道路「應屬平鎮市公所養護」，又未能提出鋪設柏油、翻新路面等之相關養護紀錄，足見系爭道路並非桃園縣平鎮市公所養護，益可證明被告所辯誠不足採。
⑵被告辯稱，「依68年都市計畫實測圖及當地里辦事處
說明系爭道路寬度六十年間就有小路約4米」及「系爭土地於62年間已作道路供通行使用」云云，惟均未舉證證明，故原告謹予否認。
⑶被告辯稱，系爭道路於公眾通行之初，至少有37-1、
37-2號兩戶以上設籍及多筆農地進出使用，至今通行戶數近10餘戶、工廠就業、及不特定對象通行使用，土地所有權人於通行之初並無阻止情事云云，惟查：①37-1號原住戶自72年12月16日起已全部遷出，37-2
號原住戶亦於81年6月29日廢止本籍登記，有原證8及原證9 等戶籍資料在卷可稽，姑不論該兩戶係違法通行系爭道路，縱該兩戶曾有通行系爭道路之事實，然自72年12月16日起，系爭道路即已非供公眾通行（請參閱被告所提證6 ，76年判字第1077號判決裁判要旨），且至遲自81年6月29日起，37-2號原住戶之通行事實亦已全部中斷，根本無從成立公用地役關係。
②被告稱系爭道路於公眾通行之初，至少有37-1、
37-2號兩戶以上設籍云云，惟查，當時設籍者僅有37-1、37-2號兩戶，再無他戶設籍，先予敘明。又，被告稱當時有多筆農地進出使用，惟並未舉證證明，故原告謹予否認。
⑷被告辯稱，參照67年航照圖、門牌編訂及戶籍資料，
該土地供通行已近30年以上，符合現有巷道要件中使用期間地役權取得時效之規定云云，惟如前述，37-1號原住戶自72年12月16日起已全部遷出，37-2號原住戶亦於81年6 月29日廢止本籍登記，故被告依據37-1號、37-2號兩戶之門牌編訂及戶籍資料，認為系爭道路供通行已近30年以上，顯與事實不符，不足採信。
⑸被告辯稱，系爭巷道已有工廠及多戶居民（從未設置
門禁管制通行）通行就業使用之道路云云，惟查，除原有之37-1號、37-2號至遲已於81年間中斷通行事實之外，現在違法通行系爭道路之住戶（即37號、41-1號及41-2號等戶）均係91年以後建造，且均可疑係不能辦理保存登記之違章建築，縱有通行系爭道路之事實，亦係在91年以後發生，不能主張成立公用地役關係。
⑹被告於98年2月3日準備程序時陳稱：「（法官問：系
爭巷道是否由公所養護？資料何在？）一、是由公所養護的，系爭養護資料容後補充提出到院。」云云，按被告雖主張系爭巷道為桃園縣平鎮市公所養護，然被告自始即予否認，故有關「系爭巷道是否為桃園縣平鎮市公所養護」乙節，依行政訴訟第136 條準用民事訴訟法第277 條之規定，應由被告負舉證責任，且該等養護資料既經被告引用，被告即應依行政訴訟法第163 條之規定負提出之義務，如被告不能提出系爭巷道之養護資料，依行政訴訟法第165條第1項之規定，應認原告之主張為真實。
⑺被告於98年2月3日準備程序時陳稱：「（法官問：被
告主張有工廠及10多戶的住戶，資料何在？）可詳證四所示。」云云，惟細繹被告所提「證四」，僅載有門牌號碼桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○路雙連3段37-1號及37-2號2戶，與原告所提之原證8及原證9若合符節，按37-1號全戶已於72年間遷出，37-2號亦已於81年間廢止本籍登記，由是可知，被告主張「有10多戶的住戶」云云，並不實在。
⑻被告於98年2月3日準備程序時陳稱：「（法官問：一
、提示原證八、原證九予被告訴訟代理人並問有何意見？…）以當初有房子存在來做對道路的認定。…」云云，經查，司法院大法官釋字第400 號解釋（參原證7 ）對於「既成道路成立公用地役關係」乙節，係以「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」為要件，被告於為系爭行政處分之初，僅以系爭巷道附近有房子存在，即率爾認定原告之土地成立公用地役關係，顯未詳細斟酌上揭司法院大法官會議釋字第400 號解釋所揭櫫之要件，故系爭行政處分應係違法，自不待言。
⑼被告辯稱，系爭道路早於70幾年間即由當時擔任雙連
村村長之張壯南利用村里小型工程款所鋪設云云，原告謹予否認，查村里小型工程款亦屬公款，其動支情形應有詳細書面資料留存，被告既綜理桃園縣縣政，提出相關書面資料應無困難，故並無通知證人張壯南到場之必要。
⑽被告辯稱，98年2月13日上午須通行系爭道路之住戶
至少有門牌號碼平鎮市○○○段○○○○號、41-2號、37-1號、37-2號、37-3號、45巷11號等戶云云，並提出「被證14」及「被證15」為證，惟查：
①上揭37-1號全戶已於72年12月16日遷入桃園縣○○
鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○弄○號（原證8），顯已未在37-1號居住，37-2號亦已於81年6月29 日起廢止本籍登記，即原登記事項已不存在（參戶籍法第24條），由是可知，37-1號、37-2號住戶早在72年間及81年間已無通行系爭道路之事實。
②細繹「被證15」所附桃園縣政府工務局使用執照及
建物所有權狀可知，現有之37-2號建物係在90 年間取得使用執照，且係坐落於桃園縣平鎮市○○○段○○○○○ ○號等土地上，與系爭道路相距甚遠，此觀原證6 土地複丈成果圖自明，由是可知，現有之37-2號建物並無通行系爭道路之必要，縱假設有通行之事實，亦係自90年間開始，至為灼然。
③細繹被證14相關位置圖，其原本應係以打字方式製
成，嗣後再以手寫方式標示37-1號、37-2號、37-3號、41-1號、41-2號及45巷11號等戶之位置，非但其正確性殊值存疑，且自該相關位置圖之形式亦無從得知其作成名義人，故原告否認其證據能力。④附帶言之，有關上揭37-3號、41-1號、41-2號及45
巷11號等戶是否存在，其存在之時期為何，是否已符合「年代久遠」之要件，均應提出戶籍謄本、土地及建物謄本以資證明，不容被告空言。
⒌對於證人證詞之意見：
⑴證人丙○○（原名：張壯南）證稱，在其里長任內（
71年至79年）曾動用村里小型工程款鋪設柏油，然並未向公所報備，有無向公所報銷亦記不清楚，甚至系爭道路內有幾間房子亦記不清楚，惟查，系爭巷道內迄81年止僅有上揭37-1號及37-2號兩戶，有原證8 及原證9 可稽，足證丙○○之證言避重就輕，無足採信。
⑵證人丁○○為現任里長，現在利用系爭道路者均係其
里民，如迫於鄰里壓力而為不實陳述，亦係常情。按丁○○證稱：因祖先的塔在裏面，所以掃墓時都要經過系爭道路云云，惟由原證2 正本可知，（平鎮鄉）第十公墓距系爭道路尚有一大段距離，且無適當道路連接，足證丁○○所言不實，誠不足採。
⑶證人戊○○證稱，伊係住在27-2號，並庭呈電力公司
相關資料附卷，惟細繹附卷之電力公司相關資料，登載用電地址係「桃園縣平鎮市○○路雙連三段23號之
1 」，與戊○○所述全然不符，足證戊○○之證言不實，所提電力公司相關資料亦係魚目混珠。
⑷證人己○○證稱，伊並非在系爭道路所在地附近居住
，係在80年間遷至桃園縣平鎮市○○路雙連二段53-9號居住，80年以前亦無親戚住在系爭道路裏面，由是可知，己○○所知者為80以後之事，與系爭道路是否為既成道路無關。
⑸證人庚○○證稱，伊係於93年在系爭道路裏面買了1
棟房子，更早以前的情形不清楚，由是可知，庚○○所知者為93年以後之事，與系爭道路是否為既成道路無關。
⒍司法院大法官釋字第400 號解釋謂：「…既成道路符合
一定要件而成立公用地役關係者，…」，由是可知，公用地役關係之成立必須符合一定要件，即該號解釋理由書揭櫫之：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，…」上揭三項要件均已具備，始得認定既成道路成立公用地役關係。
經查：
⑴由67年航照圖（原證2 ）觀之，系爭道路在67年間確
實僅有37-1號、37-2號兩戶通行，並非為不特定之公眾通行之必要。當時鄰近公路（即今之桃園縣平鎮市○○路）之建築物尚非密集，37-1號、37-2號兩戶可以通行建築物周邊之田埂路或建築物間之小路以至民族路，並無通行系爭道路之必要。又，上揭37-1號、37-2號兩戶係坐落於袋地，業經被告於行政訴訟答辯
（二）暨調查證據聲請狀自認，故該兩戶依法本應通行周圍地以至公路，而原告所有之172-3 地號土地與該兩戶坐落之土地並未毗連，足見該兩戶通行系爭道路僅係為通行之省時及便利。與上揭釋字第400 號解釋所揭櫫之「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件並不相符。
⑵由原證8及原證9戶籍資料觀之，37-1號全戶自72年12
月16日起即遷入桃園縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○弄○號，而37-2號亦已於81年6月29日廢止本籍登記（無設籍之事實）。系爭道路自72年12月16日起即已非供公眾通行，且至遲自81年6月29 日起，37-2號原住戶之通行事實亦已全部中斷。是以，縱假設系爭道路先前有供不特定公眾通行之必要，至遲於81年間亦可認已中斷，不符上揭釋字第400 號解釋所揭櫫「為不特定之公眾通行所必要」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件並不相符。
⒎綜上所述，系爭土地根本無從成立公用地役關係，請鈞院判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈緣原告就桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○號1筆土地（部
分），因原告涉嫌破壞公共通行道路，經桃園縣警察局平鎮分局函請被告認定系爭道路是否為既成道路，經被告96年8月7日召集相關單位會勘獲致結論（被證1 ），系爭道路就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定符合桃園縣建築管理自治條例第4條第1款（被證2 ）係屬具公用地役關係之巷道，另土地所有權人即原告，陳述買受土地時曾向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，經查84年間似無申請農業用地作農業使用證明書之法源依據，應屬「自耕能力證明」，並經平鎮市公所證實無核發農業使用證明書相關紀錄（被證11），且前揭情事與本案現有巷道認定無涉。
⒉就通行系爭道路住戶之說明：
⑴有關系爭道路依67年航照圖等圖籍道路即已存在（被
證3），另查相關戶籍資料（被證4）通行之初並有至少兩戶以上通行，並經桃園縣平鎮市公所表明由該公所養護（被證5），鋪設柏油編為平鎮市○○路雙連3段，土地所有權人即原告就通行期間長達30餘年間並未有攔阻或異議事宜。
⑵系爭道路依相關圖籍，於60年間即已存在，依68年都
市計畫實測圖及當地里辦事處說明系爭道路寬度60年間就有小路約4 米。本案所爭應係本通行30年間之道路就公益上是否有保留供公眾通行之必要，原告理由所訴民法787條袋地通行權應無涉本案。
⑶須通行系爭道路之住戶至少有門牌號碼平鎮市○○○
段○○○○號、41-2號、37-1號、37-2號、37-3號、45巷11號等戶，有相關位置圖及照片可稽（被證14）。並提出37-2號之建造執照申請書、使用執照、土地及所有權狀（所有權人為軒泰食品有限公司）（被證15）。
⑷系爭道路至少在60年間即已存在，原告亦不爭執此點
，當時不止有37-1號、37-2號兩戶通行，尚有37號、37-3號住戶通行，依（被證4 ）相關戶籍資料，62年間，即有申請人宋鍾香妹申請新建房屋編訂門牌號碼「民族路37號」，而37-3號住戶戊○○一家人已經世居該地達3、40 年之久，從未中斷，且以通行系爭道路為必要。證人戊○○於鈞院98年3 月24日準備程序中業已證稱：【「（問證人戊○○對於本案系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○段172-3 地號）現有巷道的使用情形，是否清楚？）我當時就住在27-2號（變更前的門牌號碼），並庭呈電力公司相關資料附卷供參，我出生至現在，系爭巷道都有人在通行的，因為我們都走系爭巷道，民國60幾年間另外一邊沒有路，當時使用通行系爭巷道的大約有4、5戶，後來96年挖一次馬路，97年又挖一次馬路，所以很危險。」、…「我是住到70幾年間，後來有租給人家
6 、7年，81年間我姐姐搬進去住一直住到現在。…」】（註：27-2號現行之門牌號碼應為37-3號，而戊○○所提用電證明係於62年4 月即已裝表供電迄今，用電證明用戶胡致剛為戊○○之兄弟，用電證明上登載用電地址民族路雙連三段23號之1，應亦係37-3 號變更前舊門牌號碼之一）。
⑸原告主張37-1號於72年已遷移戶籍，37-2號於81年廢
止本籍登記，已中斷通行云云，被告否認之，事實上有無遷移戶籍或廢止本籍登記，與實際上有無居住於此，係屬二事，遷移戶籍或廢止本籍登記並不當然代表住戶就未居住於此。戊○○亦證稱：「37-2號的住戶大約也是住到90年間，後來有租給別人」。
⑹由平鎮市○○路通行經過系爭道路後，經過水利大圳
，大圳上尚有鋪設橋樑一座供通行，附近住戶表示，該橋樑鋪設年代亦已久遠，足證系爭道路確有通行之必要，否則毋庸造橋相連接。且除住戶通行外，因附近諸多農地，農田耕耘時，人、車亦必須利用系爭道路進出，現任雙連里里長即證人丁○○於鈞院98年3月24日準備程序中證稱：【「（問證人丁○○居住於本案系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○○段○○○○○ ○號）多久？對於現有巷道的使用情形，是否清楚？有多少戶在使用系爭巷道？）一、我是現任里長。二、住很久了，從出生住了到現在。三、清楚，我小時候系爭巷道就是當通路在使用了。四、因為我們祖先的塔在裡面，所以掃墓時都要經過。五、六、七十年間大約有5、6戶在使用，因為耕種的田在巷道裡面。當時巷道裡面有住戶，他們通行都是走系爭巷道…。」、…「（…系爭巷道進去後有經過水利大浚，並有一橋樑，是否清楚？）…系爭橋樑有2、30年了。」】；證人己○○於鈞院98年3 月24日準備程序中亦證稱：【「（問證人己○○對於本案系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○段○○○○○ ○號）現有巷道的使用情形，是否清楚？）瞭解，因為我們家族的土地在系爭巷道裡面，我於民國80年在平鎮市○○○○○路雙連二段53-9號居住。80年以前我自己並無親屬住在巷道裡面。系爭巷道都是有人通行的，我也常常走那一條路，因為我要去看我們的土地時，就要走那一條路。…」】。
⑺另證人庚○○於鈞院98年3 月24日準備程序中亦證稱
：【「（問證人庚○○對於本案系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○段○○○○○ ○號）現有巷道的使用情形，是否清楚？）一、我在民國93年時在巷道裡面買了一棟房子，更早以前的情形不清楚。二、93年時，它就是一條路了，94年我們工廠就搬進來了，96年4 月系爭巷道就被破壞了。三、目前在裡頭進出的應該有6、7戶住戶。四、系爭巷道不能通行的話，另外一側並無法通行，那是唯一的道路。」、…「（問證人庚○○在系爭巷道內經營何家公司？）軒泰公司及定緁公司。公司員工現在有100 多人。進出一定要經過系爭巷道。」、「（後面有一條小路，水利地可以出入，有何意見？公司員工有100 多人的證明何在？）一、在我搬進來後，就沒有所謂的水利地，縱使有，也沒有現成道路可以通到外面的馬路。二、庭呈員工勞保資料供兩造參酌。…」】，足見，系爭道路不僅附近住戶須通行而已，尚有不特定之公眾亦有通行之需要，甚至影響數百戶家庭之就業及生計。
⒊就系爭道路曾鋪設柏油之說明：
⑴系爭道路早於70幾年間即由當時擔任雙連村村長之張
壯南利用村里小型工程款鋪設柏油，並非如原告所稱91年間才鋪設柏油。就此，證人丙○○（原名張壯南）於鈞院98年3 月24日準備程序中證稱：【「（問證人丙○○，何時擔任雙連里的里長？）71年到79年間」、「（對於本案系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○段○○○○○ ○號）現有巷道的使用情形，是否清楚？）我當村長期間時，住在系爭巷道裡的居民都有向我反應，當時巷道裡面的住戶多少我已經忘了，但可以確定的是不只兩戶向我反應說系爭巷道是泥巴路，只要下雨就很不方便，所以希望我能爭取鋪上柏油路，在我任內有鋪過一次柏油路，系爭巷道一直以來都有居民在通行，裡面有住戶，系爭巷道不是死巷，目前仍有住戶在通行，且現在住戶比較多了。車子可以通行系爭巷道，裡面住戶有自用小車子，所以是人車都可通行的。後面的路很小，如果走另外一側的路，要繞很遠，所以裡面的住戶如果走系爭巷道的話，出來就是大馬路了，是比較近的。」、「（鋪設柏油路的經費來源？當時後面的小路可否通車子？系爭巷道進去後有經過水利大浚，並有一橋樑，是否清楚？）一、村里小型工程款。二、當時後側的小路不行通車子，所以居民都走系爭巷道。三、系爭橋樑，沒有印象。」、「（鋪柏油路有無向公所報備？是否知道系爭巷道內有幾間房子？鋪柏油路的經費有無報核銷？何時鋪柏油？）一、沒有報備。二、詳細數量不清楚。三、應該有，但沒有資料。四、大約75年間鋪的柏油路。」】（註：丙○○證稱所謂後面的小路，現已不存在，亦不是能通行至民族路）。
⑵平鎮市公所確有長期養護系爭道路，平鎮市公所雖未
提出養護紀錄，但有時若僅屬道路破損之修修補補，根本即無書面之養護紀錄，況有無養護，亦與所謂既成道路之認定無絕對關係。就此，證人丁○○證稱：【「（如果有坑洞，是何人補修？系爭巷道進去後有經過水利大浚，並有一橋樑，是否清楚？）一、如果系爭巷道有坑洞，是我請公所的人來補修，我在任內
6、7年間就有補了2 次。…。」、「（柏油路補修的時間最早是於何時？戊○○、庚○○、己○○等人何時遷入？）一、民國80年間。在我記憶中，之前的維修也都是公所來維修的。因為金額在10萬元以下，所以沒有養護紀錄。二、戊○○於60年間遷入的。三、庚○○於90幾年間遷入的。四、己○○並無遷入。」】。
⒋就系爭道路存在公用地役關係之說明：
⑴由原告所稱「原告買受系爭土地，系爭土地僅係供特
定人通行而已…」，顯見原告於買受土地時亦知部分土地已有供通行之事實，而原告仍購買系爭道路土地亦未向相關單位表達異議，系爭道路屬具公用地役關係之巷道於原告購買土地當時亦無疑義。
⑵依桃園縣建築管理自治條例第4條第2項規定「前項第
一款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展處就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」及第3 項規定「現有巷道之認定發生疑義時，因法規無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評審小組審議之，以因應各種現況。」，系爭道路經被告城鄉發展處於96年8月7日召集相關單位會勘「平鎮戶政事務所表示平鎮市○○路雙連3段37-2號門牌初編為62年3 月26日，平鎮市公所提供之67年及82年航照圖及37-1、37-2號戶籍資料所示，確有現有巷道存在之事實，且該道路亦為公所養護之道路。…結論平鎮市○○路雙連3 段37-2號旁之道路符合本縣自治管理條例第1 款現有巷道規定（供公眾通行，具有公用地役關係之巷道）」。
⑶原告所提平鎮公所未能提出養護證明，由於本道路年
代已久遠，依平鎮公所檔案保存規定，並無留存，而公所已明確表示該巷道由其養護多年，另依現場勘查實際柏油路面、電力設施及排水溝等相關設施年代久遠應屬平鎮市公所養護。
⑷依改制前最高行政法院判字第1077號「巷道必須供公
眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供二戶以上通行之謂」（被證6 ）及內政部71台內營字第122110號函釋（被證7 ）「按供公眾通行道路應由市縣主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，前經本部
66 年8月16日台內營字第745210號函釋在案，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第852 條（被證8 ）之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第769條（被證8）所規定20年間和平繼續佔有為要件」，系爭土地於62年間已作道路供通行使用，並經平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用，於公眾通行之初，至少有37、37-1、37-2、37-3號4 戶以上設籍及多筆農地進出使用，至今通行戶數近10餘戶、工廠就業、及不特定對象通行使用，土地所有權人於通行之初並無阻止情事。參照67年航照圖、門牌編訂及戶籍資料，該土地供通行已近30年以上，符合現有巷道要件中使用期間地役權取得時效之規定。就通行對象而言，系爭巷道已有工廠及多戶居民（從未設置門禁管制通行）通行就業使用之道路，大法官400 號主要係針對私有既成巷道之徵收補償疑義提出釋疑，對何謂「供不特定人士通行」無具體說明，宜就個案事實及公益性認定之，被告遂於96年8月7日辦理會勘獲致結論依建築法101 條授權被告訂定之桃園縣建築管理自治條例第4 條衡酌系爭道路寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要並參照司法院大法官400號解釋旨意，據以認定系爭道路屬具公用地役關係之巷道。
⑸再依61年10月13日最高行政法院判字第435號判例（
被證9 ）：「既成為公眾通行之道路，其土地所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」。
⑹原告另主張37-1號、37-2號兩戶可以通行建築物周邊
之田埂路或建築物間之小路以至民族路，並無通行系爭道路之必要云云，被告否認之，並無所謂田埂路或建築物間之小路通行至民族路，且所謂田埂路、小路亦無法通行汽車，現場亦只有系爭道路供人、車通行，實為必要而不可或缺。
⑺被告另提出須通行系爭道路民眾之陳情書（被證16）
，（註：民眾係因系爭道路遭地主挖除柏油而陳情，希望重行鋪設，原告亦不爭執其確有擅自挖除道路柏油之行為），證明系爭道路確為不特定之公眾通行所必要，絕非僅為通行之便利或省時而已。
⑻系爭道路在舊地主劉興橋時代即已開通，且舊地主劉
興橋在系爭道路後面有3 甲地，故劉興橋方在自己土地之一部份開通，做為道路，俾以通行利用並提供予其他住戶及地主通行利用，此之所以舊地主劉興橋（現已亡）從無阻止通行之緣故，造橋鋪路在傳統文化中本即屬功德一件，而原告係與劉興橋為甥舅關係，其向劉興橋買受系爭道路，明知上情，故於買受後亦從未阻止他人通行或有任何異議。不異，原告其後卻突然擅行挖除系爭道路柏油，造成不特定公眾通行往來之不便及危險（已有人騎車摔倒受傷），已引起鄰里間議論紛紛，請鈞院鑒察上情，實地履勘現場，即明實情。
⑼綜上所述，系爭道路屬桃園縣平鎮市公所養護多年，
現況鋪設柏油及興設電力設施等多項公產，供公眾通行之道路、原告於公眾和平通行近30年後意圖收回土地，涉嫌破壞路面公產（證10），影響公共利益甚鉅，被告依桃園縣建築管理自治條例第四條衡酌系爭道路寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬現有巷道並無違誤。
⒌另原告於96年10月23日就本事件提起訴願，且於96年11
月14日（96年度訴字第03746號,因有土地事務事件）、97年2月15日（97年度訴字第00259號,甲○○因有關確認法律關係不存在事件）分別向鈞院提起行政訴訟；其中96年度訴字第03746號因有土地事務事件，鈞院於97年1月18日裁定駁回（被證12）；97年度訴字第00259號甲○○因有關確認法律關係不存在事件，鈞院於97年8月29日裁定駁回（被證13）。補提有關本件內政部訴願決定書（案號：0000000000）影本一份（被證17）。
⒍綜上所述，系爭道路屬桃園縣平鎮市公所養護多年，現
況鋪設柏油及興設電力設施等多項公產，供公眾通行之道路，原告於公眾和平通行近30年後意圖收回土地，涉嫌破壞路面公產（被證10），影響公共利益甚鉅，被告依桃園縣建築管理自治條例第4 條衡酌系爭道路寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬現有（既成）巷道並無違誤，原告之訴並無理由，請鈞院判如答辯聲明。
理 由
一、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2 條第1 項、第101 條所明定。又「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條制定之。
」、「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展局就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。現有巷道之認定發生疑義時，因法規無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評審小組審議之，以因應各種現況。」為桃園縣建築管理自治條例第1 條、第4 條所明定。次按司法院大法官釋字第400 號解釋理由：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。…。」
二、原告所有坐落於桃園縣平鎮市○○路雙連3 段37-2號旁（桃園縣平鎮市○○段○○○○○ ○號）土地，因僱工將其上供通行道路所鋪設之柏油刨除，經桃園縣警察局平鎮分局以民國（下同）96年7 月22日平警分刑字第0966020373號函請被告機關認定系爭土地供通行之道路是否為既成道路，經被告機關於96年8 月7 日召集相關單位派員赴現場會勘，獲致結論：「…依96年8 月7 日現場會勘，平鎮戶政事務所表示平鎮市○○路雙連3 段37-2號門牌初編為62年3 月26日，平鎮市公所提供之67年及82年航照圖及37-1、37-2號戶籍資料所示，確有現有道路存在之事實，且該道路亦為公所養護之道路。
再依61年10月13日最高行政法院判字第435 號判例：既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建物，妨害交通。原告所有土地在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，…綜上資料平鎮市○○路雙連3 段37-2號旁之道路符合本縣建築管理自治條例第4 條第1 款現有巷道規定（供公眾通行，具有公用地役關係之巷道）。」被告機關乃以96年9 月20日府城都字第0960319330號函檢送現地會勘紀錄乙份予原告。原告不服，提起訴願，後又以訴願機關內政部逾期未為訴願決定為由，提起本件行政訴訟。嗣訴願機關內政部於98年2 月26日以案號：0000000000號訴願決定駁回各情；有土地登記謄本、建物所有權狀、系爭巷道位置圖、建造執照申請書、使用執照、被告機關96年8 月7 日會勘紀錄、96年9 月20日府城都字第0960319330號函、訴願書、內政部98年2 月26日訴願決定書等附原處分卷、訴願卷及本院卷內可稽。
三、原告循序起訴意旨略以：系爭桃園縣平鎮市○○段172-3 地號土地係原告向前手買受，並於84年10月17日登記為所有，原告買受系爭土地前，系爭土地後方僅有門牌號碼37-1、37-2號兩戶居住，按37-1、37-2號兩戶因與公路（即民族路）間無適宜之聯絡，原本係通行周圍地之田埂路以至公路，並未使用系爭土地通行，嗣後竟為一己之私，未經系爭土地所有人之同意而違法在系爭土地上通行，損害系爭土地所有人之權利至鉅；91年間，「永和自辦市地重劃區重劃會」未經訴願人同意，擅自在系爭巷道上鋪設混凝土路面，以利怪手及大型卡車行駛，有人認為可資利用，乃在系爭土地後方另行起造建物，即門牌號碼桃園縣平鎮市○○村○○鄰○○路雙連三段37號、41-1號及41 -2 號等戶，亦違法使用系爭巷道通行；系爭土地與170-20、170-21地號土地並未毗連，即系爭土地並非該袋地之「周圍地」，故37-1、37-2號兩戶不得就系爭土地主張有前揭民法第787 條第1 項前段規定之袋地通行權。37-1、37-2號兩戶本係通行周圍地之田埂路以至公路，並未使用系爭土地通行，嗣後竟為一己之私，未經當時之系爭土地所有人同意，擅自通行系爭土地以至公路，並不符合民法第787 條第1 項前段之規定，應屬民事不法行為；67年間，系爭道路確實僅有桃園縣平鎮市○○○ 段○○○○號及37-2號兩戶通行，別無他人。在67年至84年間，航照圖上系爭土地之下方都是空地，是系爭土地縱有遭人違法通行之事實，亦僅37-1、37-2號兩戶人家而已，並非供不特定之公眾通行，與司法院大法官釋字第400 號解釋理由書所揭櫫之「為不特定之公眾通行所必要」要件不符；原告於84年間買受系爭土地時，37-1號及37-2號兩戶實際上已無人設籍居住，根本無成立公用地役關係之必要，原處分未細察37-1號及37-2號戶籍資料之內容，遽然以該戶籍資料為處分之理由，適足證明原處分係草率做成，益證原處分不符合上揭釋字第40
0 號所揭櫫之要件，實屬違法；原處分稱系爭巷道為平鎮市公所養護之道路，然平鎮市公所人員在會勘時非但未能提出任何養護紀錄，反而推稱養護紀錄均已佚失，誠屬荒謬；由67年航照圖觀之，系爭道路在67年間確實僅有37-1號、37-2號兩戶通行，並非為不特定之公眾通行之必要。當時鄰近公路（即今之桃園縣平鎮市○○路）之建築物尚非密集，37-1號、37-2號兩戶可以通行建築物周邊之田埂路或建築物間之小路以至民族路，並無通行系爭道路之必要。又，上揭37-1號、37-2號兩戶係坐落於袋地，故該兩戶依法本應通行周圍地以至公路，而原告所有之172-3 地號土地與該兩戶坐落之土地並未毗連，足見該兩戶通行系爭道路僅係為通行之省時及便利，與上揭釋字第400 號解釋所揭櫫之「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件並不相符；系爭道路自72年12月16日起即已非供公眾通行，且至遲自81年6 月29日起，37-2號原住戶之通行事實亦已全部中斷。
是以，縱假設系爭道路先前有供不特定公眾通行之必要，至遲於81年間亦可認已中斷，不符上揭釋字第400 號解釋所揭櫫「為不特定之公眾通行所必要」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件並不相符，根本無從成立公用地役關係，請判決如訴之聲明云云。
四、本件兩造之爭點為系爭土地是否屬既成道路，而成立公用地役關係？被告以系爭土地為既成道路，以原處分認定為現有巷道，是否適法？經查：
（一）依行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又最高行政法院94年度判字第301 號判決意旨：「．．．查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101 條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，．．．可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第40
0 號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4 條第2 項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認．．．」是知，土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。被告系爭公函就系爭土地上供通行道路之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要，而為現有巷道之認定，其認定性質，依上揭法條及判決意旨說明，係屬公權力措施，並使相對之人民發生權利義務之變動或獲得確認（司法院釋字第423 號解釋參照），為一具有公法效果之行政行為，自屬行政程序法所稱之行政處分。原告對之不服，自得依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，尋求救濟。
（二）復按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」本件原告於提起行政訴訟之前，業於96年10月23日經由被告機關向內政部提起訴願，有訴願書及回執（參原證5-- 附本院卷第28頁）可稽，由原證5 之回執可知，被告係於96年10月23日收件；原告提起訴願後，迄未接獲訴願決定，亦未接獲延長訴願決定之通知，乃於97年9 月間提起本件行政訴訟，距被告機關收受上揭訴願書之日已逾10個月；揆諸上揭規定，原告提起本件行政訴訟，程序上合於上揭行政訴訟法第4 條第1 項之規定，合先敘明。
（三）原告所有系爭172-3 地號土地，經被告機關於96年8 月7日召集相關單位派員赴現場會勘時，桃園縣平鎮市戶政事務所即表示平鎮市○○路雙連3 段37-2號門牌初編為62年
3 月26日，平鎮市公所提供67年及82年航照圖及37-1、37-2號戶籍資料顯示（同段170-20、170-21地號土地上磚造平房），確有現有道路存在，參照67年航照圖、門牌編定及戶籍資料，該土地供通行已近30年以上，當地里辦事處（現任里長丁○○）亦說明系爭道路寬度60年間就有小路約4 米，是公用地役關係經歷之年代久遠而未曾中斷。又該道路亦為公所養護之道路，且該土地於62年間已作道路供通行使用，並經平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用，於公眾通行之初，至少有37-1、37-2號兩戶以上設籍及多筆農地進出使用，至今通行戶數近10餘戶、工廠就業，及不特定對象通行使用，且為進出之惟一道路，是為不特定之公眾通行所必要等情，有系爭巷道位置圖、67年航照圖、門牌編定及戶籍資料被告機關96年8 月7 日會勘紀錄等附原處分卷內可稽。從而，被告機關以系爭土地供通行之道路，就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要，並參酌司法院大法官釋字第400 號解釋意旨，認定符合桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 款之規定，係屬具公用地役關係之巷道，揆諸首揭規定，尚無不合。
（四）次查須通行系爭道路之住戶至少有門牌號碼平鎮市○○○段○○○○號、41-2號、37-1號、37-2號、37-3號、45巷11號等戶，有相關位置圖及照片可稽（參本院卷138 頁被證14），並有37-2號之建造執照申請書、使用執照、土地及所有權狀（所有權人為軒泰食品有限公司）（參被證15）可據；系爭道路至少在60年間即已存在，原告亦不爭執此點，當時不止有37-1號、37-2號兩戶通行，尚有37號、37-3號住戶通行，依原處分卷被證4 相關戶籍資料，62年間，即有申請人宋鍾香妹申請新建房屋編訂門牌號碼「民族路37號」，而37-3號住戶戊○○一家人已經世居該地達3 、40年之久，從未中斷，且以通行系爭道路為必要。證人戊○○於本院98年3 月24日準備程序中結證稱：「（問證人戊○○對於本案系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○段○○○○○ ○號）現有巷道的使用情形，是否清楚？）我當時就住在27-2號（變更前的門牌號碼），並庭呈電力公司相關資料附卷供參，我出生至現在，系爭巷道都有人在通行的，因為我們都走系爭巷道，民國60幾年間另外一邊沒有路，當時使用通行系爭巷道的大約有4 、5 戶，後來96年挖一次馬路，97年又挖一次馬路，所以很危險。」、…「我是住到70幾年間，後來有租給人家6 、7 年，81年間我姐姐搬進去住一直住到現在。…」原告主張37-1號於72年已遷移戶籍，37-2號於81年廢止本籍登記，已中斷通行云云；惟有無遷移戶籍或廢止本籍登記，與實際上有無居住於此，係屬二事，遷移戶籍或廢止本籍登記並不當然代表住戶就未居住於此；參以證人戊○○亦證稱：
「37-2號的住戶大約也是住到90年間，後來有租給別人」等語。另證人丙○○（原名張壯南）到庭結證稱：「（問：何時擔任雙連里的里長？）71年到79年間。我當村長期間時，住在系爭巷道裡的居民都有向我反應，當時巷道裡面的住戶多少我已經忘了，但可以確定的是不只兩戶向我反應說系爭巷道是泥巴路，只要下雨就很不方便，所以希望我能爭取鋪上柏油路，在我任內有鋪過一次柏油路，系爭巷道一直以來都有居民在通行，裡面有住戶，系爭巷道不是死巷，目前仍有住戶在通行，且現在住戶比較多了。
車子可以通行系爭巷道，裡面住戶有自用小車子，所以是人車都可通行的。後面的路很小，如果走另外一側的路，要繞很遠，所以裡面的住戶如果走系爭巷道的話，出來就是大馬路了，是比較近的。鋪設柏油路的經費來源係村里小型工程款。當時後側的小路無法通行車子，所以居民都走系爭巷道。」等語；證人丁○○到庭結證稱：「我是現任里長，居住於系爭平鎮市○○路雙連三段37-2號旁（平鎮市○○○段○○○○○ ○號）很久了，從出生住到現在；我小時候系爭巷道就是當通路在使用了。因為祖先的塔在裡面，所以掃墓時都要經過；六、七十年間大約有5 、6 戶在使用，因為耕種的田在巷道裡面，當時巷道裡面有住戶，他們通行都是走系爭巷道，民國六、七十年間後面的路都還沒有開，因為都是塔位。現在通行的住戶與以前差不多，有增加，也是增加一、二戶而已。系爭巷道如有坑洞，則是我請公所的人來補修，我在任內6 、7 年間就有補了2 次。系爭巷道進去後有經過水利大浚，並有一橋樑，該橋樑有2 、30年了；記憶中，民國80年間之前的維修也都是公所來維修的，因為金額在10萬元以下，所以沒有養護紀錄，戊○○於60年間遷入的，庚○○於90幾年間遷入的，己○○並無遷入，」等語；另證人己○○到庭結證稱：「我們家族的土地在系爭巷道裡面，我於民國80年在平鎮市○○○○○路雙連二段53-9號居住。80年以前我自己並無親屬住在巷道裡面。系爭巷道都是有人通行的，我也常常走那一條路，因為我要去看我們的土地時，就要走那一條路。系爭巷道就只能走到37-2號那邊而已，另外一側，是一片田，可以走田埂，所以是沒有路的。」等語。證人庚○○到庭結證稱：「我在民國93年時在巷道裡面買了一棟房子，更早以前的情形不清楚。93年時，它就是一條路了，94年我們工廠就搬進來了，是軒泰公司及定緁公司，公司員工現在有100 多人，進出一定要經過系爭巷道。96年4 月系爭巷道就被破壞了。目前在裡頭進出的應該有
6 、7 戶住戶。如系爭巷道不能通行的話，另外一側並無法通行，那是唯一的道路。在我搬進來後，就沒有所謂的水利地，縱使有，也沒有現成道路可以通到外面的馬路。
」並庭呈員工勞保資料供參酌。足徵系爭巷道於62年間已作道路供通行使用，並經平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用，不僅附近住戶須通行而已，尚有不特定之公眾亦有通行之必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，系爭道路確存在公用地役之關係。原告主張37-1號、37-2號兩戶可以通行建築物周邊之田埂路或建築物間之小路以至民族路，並無通行系爭道路之必要云云，既未舉證以實，且與上揭證人證述之情未符，容非可採。又原告主張37-1號、37-2號兩戶係坐落於袋地，故該兩戶依法本應通行周圍地以至公路，而原告所有之系爭172-3 地號土地與該兩戶坐落之土地並未毗連，故原告不得主張民法787 條之袋地通行權，足見該兩戶通行系爭道路僅係為通行之省時及便利，並非通行所必要云云；惟本案所爭執者應係系爭土地是否屬既成道路，而成立公用地役關係？此與原告就系爭土地得否主張民法787 條之袋地通行權無涉。
（五）又「巷道必須供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供二戶以上通行之謂」改制前行政法院76年判字第1077號判例意旨參照。系爭土地於62年間已作道路供通行使用，並經平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用，於公眾通行之初，至少有37、37-1、37-2、37-3號4 戶以上設籍及多筆農地進出使用，至今通行戶數近10餘戶、工廠就業、及不特定對象通行使用，土地所有權人於通行之初並無阻止情事。參照67年航照圖、門牌編訂及戶籍資料，該土地供通行已近30年以上，符合現有巷道要件中使用期間地役權取得時效之規定。就通行對象而言，系爭巷道已有工廠及多戶居民（未設置門禁管制通行）通行就業使用之道路，被告機關於96年8 月7 日辦理會勘獲致結論依建築法101 條授權被告訂定之桃園縣建築管理自治條例第4 條衡酌系爭道路寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要並參照司法院釋字第400 號解釋旨意，據以認定系爭道路屬具公用地役關係之巷道，並無違誤。原告雖主張桃園縣平鎮市公所未能提出養護證明，原處分認定系爭土地具有公用地役關係，顯有違誤云云；惟桃園縣平鎮市公所函覆本院該巷道係民國60年代即有之道路，最近養護於民國91年以路面坑洞機動修復廠商前往養護，因坑洞機動修復，在契約上沒有工程施工位置圖說可提供等情，有桃園縣平鎮市公所98年4 月10日平市工字第0980013394號函附本院卷第199 頁內可稽。平鎮市公所已表示該巷道係60年代即有的道路，且由其養護多年無訛，僅因機動修復，在契約上沒有工程施工位置圖說可提供；原告上開主張，並非可採。又原告聲請勘驗現場，因事證已明，核無必要，併予敘明。
五、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關認系爭巷道係供公眾通行，具有公用地役關係，以原處分認定為現有巷道，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官 陳鴻斌法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 吳芳靜