臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2307號原 告 正隆工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 史錫恩 律師
王 剛 律師被 告 內政部消防署代 表 人 乙○○（署長）訴訟代理人 丙○○兼送達代收
李明峯丁○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年7 月11日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為被告所辦理「94、95年度消防器材共同供應契約3 組案」即空氣呼吸器（6.8 公升）、空氣呼吸器（9 公升）、發電機及照明燈等3 組採購案之決標廠商，並為前述2 組空氣呼吸器之共同供應廠商之一，雙方於民國（下同）94年5月8 日簽訂「內政部消防署財物採購契約」。嗣被告依上開契約向原告訂購6.8 公升空氣呼吸器35套，惟於97年4 月2日以消署企字第09700074801 號函通知原告自即日起解除「空氣呼吸器6.8 公升35套案」訂單暨「94、95年度消防器材共同供應契約3 組案」之第1 組案契約（下稱系爭契約），並不予發還履約保證金；又於同日另以消署企字第09700074
802 號函通知原告，上開契約因可歸責於原告事由致遭解除，依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以97年5 月5 日消署企字第0970010815號函復所提異議無理由（下稱異議處理結果），原告不服，向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈政府採購法第101 條第1 項第12款規定，其立法乃以因
可歸責於廠商之事由及情節重大為前提要件，本件原告供應之空氣呼吸器係獨立之產品，其附件個人安全警示器亦係獨立之產品，如被告就該警示器驗收認為不符規定，原告願本改善之誠意予以改善，甚至換貨，業經原告再三向被告表示，被告竟不予採納，是本件顯無上開法條所規定之情形，自不得逕行認定。
⒉本件投標時係檢附Draeger 廠牌資料，已說明該警示器
附件係選擇性外在來源產品（optional outsource），Draeger 本身並無生產，因係附件並非主件，且有彈性
3 種附件選擇任何一種附件之貼心方式（共同契約同一合格商，已存在同一家公司有兩種不同主體之選擇）。況依契約規定是本案含附件應由國外統籌授權購買等及本案附件警示器不須辦理認證。至於原告投標時負有全套產品含附件由外國公司簽發之文件，如同汽車附件警示手電筒，如規定須由國外汽車商統籌授權購買，則須有全套含手電筒在內，由國外汽車商簽發之文件，是被告似不瞭解此一關係，故有誤會。
⒊附件警示器之驗收，均可辦理科學實際測試，依契約訂
定並無須認證，且數量不多，而辦理認證須耗資數10萬元，耗時約1 、2 年，第2 次驗收時，原告要求僅認證文件並說明投標時係檢附原告之型錄，並非Draeger 型錄，Draeger 並無生產，故無Draeger 標示，原告係坦然面對，毫無隱瞞，且被告曾以97年1 月16日消署企字第0960033755號函要求補送MSA 警示器產品文件，並以附件警示器換貨改善為MSA 警示器之方向辦理，而MSA警示器全球有數千人使用，並無安全問題，本件理應於合法合理範圍內辦理，創造雙贏。
⒋本件主件空氣呼吸器已驗收合格，僅因非主件之附件警
示器1 項，原告所提出換貨改善要求，竟遭被告認為全不合格，並沒收共同供應商全數履約保證金新臺幣（下同）41萬3,334 元，顯與比例原則不符，因警示器35只之金額，以96、97年共同契約計價約16萬8,000 元，被告為國家機關，如此處置，顯失公平，實非所宜。
⒌本件驗收共有5 次，在第3 次時原告依被告要求，提出
MSA 警示器經ETL 測試所核發之認證文件，並備妥MSA警示器以便交貨，至被告於各次驗收分別告知事項，並非一次告知，是以希望合理解決問題。
⒍關於JL警示器與MSA 警示器比較，為JL警示器不具認證
，MSA 警示器具認證，並為被告使用多年之合格選項，依政府採購法第71條辦理部分驗收，先行分發使用，暫不付款，其餘附件警示器再行協調，對雙方均無不利。⒎依契約之約定，全套含附件須由原廠授權統籌購買，故
Draeger 空氣呼吸器文件內須敘述有含附件警示器，例如獨立TOYOTA汽車與附件獨立台灣手電筒，TOYOTA並無生產獨立臺灣手電筒，亦無TOYOTA出具之清單文件等，TOYOTA文件內須列明包含附件臺灣手電筒，因TOYOTA並無生產，故無法交付TOYOTA公司產製之附件手電筒，而應交付合約內型錄所顯示之台灣手電筒，其情形完全相同，被告自不應拒絕。
⒏關於多次驗收情形，謹陳明如下：
⑴第1 次驗收，附件功能實測不符，僅須調整時間，以予提前鳴叫。附件係可調整型，實際並無功能不符。
⑵投標文件已載明附件係OUTSOURCE 外來產品，且附件
已附原告型錄。合約並無規定附件須相關第3 者證明文件，故難謂與契約所訂不符。被告原可抽樣附件送測，卻不實施，如附件不合格，原告可再行改善附件，卻誤導原告申請附件減價收受且附件交貨方向為MS
A 。原告依被告分段來文、分段要求：①96年12月17日發文字號：消署企字第0961314118號；②97年1 月16日發文字號：消署企字第0960033755號；③97年2月20日發文字號：消署企字第0970002779號；三次來文，分三段要求資料，並非一次告知。原告仍誠意提供資料，被告最後以超出合約及採購法之規定，無理解約。對原告誠意提供MSA 產品認證文件及國外公證文件後，已符合政府採購法第72條第2 項規定，以不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用為前題。第2 次驗收交貨以附件未認證產品規格為由，延期10天交貨解約。事實上原告所提供MSA 認證文件已足以證明符合原合約驗收審查表所列之規格規定。即：不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。契約預定效用係載明於合約驗收審查表內。被告濫用公權力，超乎合約，刁難解約，致使原告再屯積附件MSA 產品。況關於招標機關減價驗收，有先例多件可供參考，原告之請求，並未致被告之處理產生困難。
㈡被告主張之理由：
⒈本案係依政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「因
可歸責廠商之事由，致解除或終止契約者。」依法將原告刊登政府採購公報，相關說明如下：
⑴被告依「94、95年度消防器材共同供應契約3 組案」
之第1 組案契約向原告訂購35套空氣呼吸器，經被告於96年10月26日及11月13日辦理2 次驗收，於功能實測及書面審核相關文件結果均不符契約規定，被告依法給予改善期限，原告卻屢規避改善，以一貫技倆要求本署減價收受。
⑵減價收受是否採行，依政府採購法第72條第2 項及契
約第6 條第1 項規定均為機關之裁量權，基於下列規定，被告不同意減價收受：
①原告於投標時以JL警示器型錄投標，並出示國外原
廠Drager公司簽發文件表示JL警示器符合規格要求，經書面形式審查後列入契約內作為履約標的，卻於第1 次驗收時，除功能實測不符外，另於第2 次驗收時發生下列情事：
原告負責人甲○○，出具國外原廠Drager公司簽
發文件表示符合規格，經被告驗收人員核對結果發現產品非Drager公司所製造，始承認JL警示器係為該公司自製產品，查無相關證明文件佐證符合規格，足證原告以不實文件投標在先、不誠信履約在後。
因個人安全警示器涉及整案安全使用需求，被告
發現上述情事後，原告遲未能依被告97年2 月20日消署企字第0970002779號函要求提供相關佐證文件供被告查證，一味要求被告儘速辦理減價收受。
②原告於被告特種搜救隊空氣壓縮機採購案（該公司
未取得原廠授權，自行以零組件組裝交貨，功能效益與原廠型錄比對結果互有牴觸，不符規格要求經被告解除契約在案）、臺北縣消防局空氣壓縮機採購案（變更原廠馬達以符驗收標準，但相關電源線、繼電器組及馬達饋線等未妥適更換，造成電路過載、機組過熱而衍生故障無法使用等情事，經該局另洽商維護在案）、宜蘭縣消防局防煙面罩採購案（以舊年份產品交貨與契約規定顯有不符，經驗收不合格後，經要求改正在案）等情，其履約不誠信案例不勝枚舉，影響消防機關採購效能及消防救災業務推動，經被告檢討結果不同意減價收受，並依契約第4 條第11項第2 款規定辦理解除「空氣呼吸器6.8 公升35套案」之訂單。
⑶基於被告為訂約機關之立場，於97年4 月2 日以消署
企字第09700074801 號函通知原告被告依契約規定辦理解除該筆訂單、並依據契約第15條第1 項第9 款及11款規定解除系爭契約及依契約第10條第3 項第8 款及第11款規定不予發還所繳納之履約保證金41萬3,33
4 元整，均係依約辦理並無違誤。⑷綜上，上述解除契約事由，係因可歸責於原告，故被
告於97年4 月2 日以消署企字第09700074802 號函將其違約事實及理由通知原告，被告將依政府採購法第
101 條第1 項第12款規定，將原告刊登政府採購公報，列入政府採購拒絕往來廠商，係屬依法有據。
⒉原告不服被告上述之處置，向工程會提出申訴，經該會
於97年7 月22日以工程訴字第09700301560 號函檢送審議判斷書，將原告申訴駁回，其判斷理由略載如下：
⑴依判斷理由第㈠點後段載述…由是可知，原告並未
提出符合契約約定之防爆等級認證供被告查證，至為明確，故本案之違約責任，難謂無可歸責於原告。⑵依判斷理由第四點載述：綜上所述，被告因原告有契
約第4 條第11項第2 款及第15條第1 項第9 款及第11款約定之情事，通知原告解除契約，並據此通知將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，認事用法並無違誤；原異議結果為相同之決定，亦無不合，應予維持。
⒊綜上論述，被告將原告依政府採購法第101 條第1 項第
12款規定刊登政府採購公報，列入政府採購拒絕往來廠商，認事用法並無違誤。
理 由
一、原告起訴主張：原告為被告所辦理「94、95年度消防器材共同供應契約3 組案」即空氣呼吸器（6.8 公升）、空氣呼吸器（9 公升）、發電機及照明燈等3 組採購案之決標廠商，並為前述2 組空氣呼吸器之共同供應廠商之一，原告交付之35套空氣呼吸器（6.8 公升）主件已驗收合格，僅附件之警示器1 項驗收不合格，雖經原告再三表示願予以改善，甚至換貨，被告均不予採納，是本件顯與政府採購法第101 條第
1 項第12款所定「可歸責於廠商之事由及情節重大」之要件不符，且被告不同意辦理減價收受，認全數不合格，予以解約並沒收全數履約保證金，亦與比例原則不符，為此訴請如聲明所示。
二、被告則以：本件經被告2 次驗收，個人安全警示器於功能實測及書面審核相關文件結果均不符契約規定，雖經被告給予改善期間，原告並未依限改善，是被告依約解除系爭契約並沒收履約保證金並無違誤。至減價收受是否採行，依政府採購法第72條第2 項及契約第6 條第1 項規定均為被告之裁量權，被告鑑於個人安全警示器涉及整案安全使用需求，不同意減價收受，亦無不當。本件系爭契約之解除，係可歸責於原告之事由，被告通知刊登政府採購公報，於法有據等語置辯，並求為判決駁回原告之訴。
三、查兩造不爭如事實概要之事實，並有內政部消防署財物採購契約、被告97年4 月2 日消署企字第09700074801 號函及同日消署企字第09700074802 號函在卷可稽（見原處分卷第10頁、第11頁、第44頁以下），堪認為真實。
四、按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」是本件之爭執，在於系爭契約之解除是否因可歸責於原告之事由所致？
五、經查：㈠按依兩造所訂「內政部消防署財物採購契約」之附件即關
於第1 條約定之規格文件所載，全套6.8 公升空氣呼吸器應包含：①呼吸用高壓氣瓶、②防護面罩、③呼吸調節器組、④氣瓶背架、⑤附件─個人安全警示器及攜行箱。其中關於個人安全警示器部分需符合下列規範：①至少具有下列警示功能：自動防護。聲光警示。手動求救。②自動防護：具自動啟動、手動解除管制鑰匙或裝置，人員靜止活動23+/-8秒後開始啟動初警報聲響，如人員仍無動靜再經10+/-5秒後會發出80db以上之主警報……⑥防爆等級須符合EExi IIC T4 或Class 1 ，Division 1， Groups A.
B.C.D. 等級或同等級標準。㈡次按，上開契約第4 條就「驗收」約定：「廠商履約所
供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為全新貨品。……廠商履約結果經訂購機關驗收有瑕疵（含數量不足或規格不符）者，訂購機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨……廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，訂購機關得採行下列措施之一……㈡解除契約或減少契約價金。」、第15條就「契約終止解除及暫停執行」約定：「廠商履約，有下列情形之一訂購機關得通知訂約機關，訂約機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：……㈨查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」㈢查本件被告向原告訂購之35套6.8 公升空氣呼吸器，於96
年10月26日辦理第1 次驗收時，除個人安全警示器初警報秒數經測驗為35秒，不符契約規定外，其餘規格及功能均符契約規定，被告就不合格部分，依契約第4 條第10項規定，給予原告10日（含例假日）改善期，並命原告應於96年11月5 日前完成改善報請原告驗收。嗣被告於97年11月13日辦理第2 次驗收，就第1 次驗收不合格部分複驗，因原告交付之個人安全警示器仍有下列缺失：⒈書面文件部分：防爆等級書面文件無法證明符合契約規定。⒉貨品之廠牌、型號，僅以貼紙貼上，非刻於產品本體。驗收結果認與契約、圖說、貨樣規定不符，被告乃告知原告於10日內改善（即96年11月23日前），不改善將依契約第4 條第11項規定辦理等情，為兩造所不爭執，並有2 次驗收紀錄（見原處分卷第6 、7 頁）在卷可證。而本件直至被告於97年4 月2 日以消署企字第09700074801 號函通知原告解除契約之前，並未見原告提出相關證明文件，證明其交付之個人安全警示器防爆等級符合前述契約規格之要求，即防爆等級符合EExi IIC T4 或Class 1 ，Division 1，Groups A.B.C.D. 等級或同等級標準，是原告未遵期改善，至為明確。又原告雖僅係就個人安全警示器乙項驗收不合格，且未依限改善，惟個人安全警示器既為被告採購之全套6.8 公升空氣呼吸器配備之一，足認該項配備應為全套空氣呼吸器所需，有助空氣呼吸器之整體效用，故原告未能就被告訂購之全套6.8 公升呼吸器中之個人全安警報器驗收不合格部分依限改善，被告依約解除系爭契約，並無違誤，且系爭契約之解除係可歸責於原告之事由，亦屬至明。
㈣雖原告稱其再三要求換貨及減價收受均不為被告採納，因此不得認契約之解除可歸責於其云云。然查：
⒈依前引契約第4 條及第15條約定，履約廠商即原告負有
供應符合契約規定標的之義務，至於在原告提供之標的有瑕疵時，是否同意換貨或減少價金，則屬訂購機關即被告之權利，原告無從強令被告接受。另依政府採購法第72條第2 項前段規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」亦可知是否決定減價收受乃機關之權限，且其行使尚受有一定之限制，亦即須不妨礙安全及使使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且確有必要，方可為之，合先指明。
⒉本件原告雖曾向被告提出換貨之要求，即另以型號MSA
FIREFLY Ⅱ之個人安全警示器，替換原投標之型號JL-SO-1 個人安全警示器，惟被告為判斷是否同意原告上開所請，曾以97年2 月20日消署企字第0970002779號函通知原告於30日內提供上開二種個人安全警示器之規格比較資料，並附第三公正實驗室證明數據，佐證二者之差異，因原告未能依被告要求提供相關資料，以供被告比較、參考，故被告拒絕原告換貨請求，並無不當。原告徒以型號MSA FIREFLY Ⅱ之個人安全警示器為被告使用多年之合格選項，要求被告接受其換貨要求，難謂有理。至原告請求被告減價收受乙節，被告以個人安全警示器涉及整套設備安全性質為由，經檢討結果不予同意，亦難謂有何不當。原告以被告不採納其換貨及減價收受之請求，主張其就本件契約之解除無可歸責事由，尚無可採。
六、綜上所述，本件異議處理結果以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，通知原告將刊登政府採購公報，認事用法，俱無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張、陳述及所提之證據，暨原告調查證據之聲請（即聲請訊問證人廖明川等人，見原告98年2 月12日準備書狀二），經審酌後，均認與本件判決之結論無礙，且無調查之必要，故不再逐一論述及為調查，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 蕭惠芳法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 張正清