臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2496號原 告 甲○○被 告 國防部空軍司令部代 表 人 彭勝竹（司令）住同上訴訟代理人 乙○
丙○○丁○○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國97年7 月11日97年決字第067 訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係空軍第四九九聯隊上尉軍械官，於民國93年2 月請求調佔少校職缺，經被告以93年2 月19日空管字第0930001489號書函否准所請，並核定原告於93年8 月19日年限退伍，原告不服，提起訴願，案經國防部以調職立案，於93年12月16日以93年決字第155 號決定不受理。原告不服，提起行政訴訟，經本院94年度訴字第479 號裁定駁回原告之訴及最高行政法院95年度裁字第2105號裁定駁回抗告確定，最高行政法院裁定復指明關於原告退伍部分，應由受理訴願機關及原處分機關續行辦理，全案於前揭行政法院裁定確定後，由原告就退伍部分請求國防部續為辦理。而原告因無適職調佔上階，且其上尉本階最大服役年限為93年8 月19日，原告乃填具「退伍除役給與申請書」等相關資料，志願於93年8 月19日退伍，嗣該聯隊將上開相關資料呈報被告，被告依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第1 款規定，以93年6 月7 日空管字第0930005824號令核定原告年限退伍。
原告不服，提起訴願，嗣經國防部以97年決字第067 號決定書訴願駁回在案，原告不服，復提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉恢復原軍職續服現役。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造爭點在於：㈠被告核定原告退伍是否違法？㈡原告是否得續服現役？兩造主張之理由如下：
㈠原告主張之理由：
1.被告人事署空管字第0930001489號函回覆原告日期是93 年2月19日，距原告服役最大年限日期93年8 月18日剛好滿半年，且單位人事經辦人員已於93年3 月催繳原告製作退伍令所需個人照片及填寫相關資料，在單位分隊長單周道少校填寫原告留營輔導紀錄曾載明該員已服役至最大年限，無法繼續留營，需依陸海空軍軍士官服役條例之規定，辦理退伍相關事宜。（按留營輔導紀錄是退伍必需填寫之資料在案可查）這不影響軍人之存續嗎？為謀一技之長在別無選擇之下祇好上呈職訓報告，況且原告上書陳情前空軍總司令李上將天羽先生時，述明若未調佔上缺時將依規定辦理退伍並請求續服現役，當下李總司令立刻交辦被告人事署研議調缺事宜，結果因該署定下其所謂的未具備「飛龍專案種子教官」資歷，而予以駁回所請。請問這是否係該署所認為原告係屬自願退伍？本案訴願決定書理由三提到原告因貸款之問題，列入管制中隊管制對象等內容，提到原告及其妻聯名呈報自願退伍，將用部分退伍金償還信用貸款等敘述，顯與事實不符，貸款是否有違反法令？需要受到「管制」，而何謂「管制」？被告應併敘明。中隊輔導長朱明少校脅迫跟原告說：「如你不簽字的話，我會讓你退伍金一毛都拿不到。」，原告心生畏懼只好於中隊在營輔導紀錄簽字，原告並未說要用退伍金償還債務，正如理由三所述原告每月繳交貸款佔薪資九成，足以應付之，何需用退伍金呢？故訴願決定書所示均與事實不符。
2.原告認為「軍士官服役條例」的層級遠遠低於「憲法」，很多大院訂的條例內容，不乏有子法違背母法之虞，更何況是違背憲法。在中華民國憲法第18條中特別闡述人民有服公職之權利，另在大法官釋憲字第430 號中亦特別提到：憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第16條之權利，請求司法機關救濟，迭經本院釋字第187 號、第243 號、第298 號及第338 號等分別釋示在案。軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。行政法院48年判字第11號判例：「提起訴願，限於人民因官署之處分違法或不當，而損害其權利或利益者，方得為之。至若基於特別權力關係所生之事項，或因私法關係發生爭執，則依法自不得提起訴願」，與上開意旨不符部分，應不予援用。查具有軍人身分者，申請志願退伍或繼續服役未受允准，係影響其軍人身分關係是否消滅之重大不利益處分，應得循行政爭訟程序，請求救濟，雖經行政法院85年4 月17日庭長評事聯席會議決議在案，惟上開判例既為本件據以聲請解釋之確定終局裁判所引用，仍應受理解釋，併此說明。在條例所定上尉最大年限15年，係基於政策考量，政策考量仍不可以違背憲法。原告同時亦要函文監察院，訴說原告在訴願過程中，所受到的一些不平等待遇，避免後續有人受到同樣的傷害。
3.另被告人事署應於（93）空管字第0930001489號回函中義務告知原告，依中華民國憲法第18條規定，人民有服公職之權利，當事人才不會因為所謂未具備「飛龍專案種子教官」資歷，及預算員額管制，全軍後勤少校尚未達成目標，經全般檢討亦無適缺（職）可以調整而無法調佔上缺而離開軍中，但是未具備「飛龍專案種子教官」資歷更是一個未符法規之資格規定，原告依據行政訴訟法第123 條第2 項條文請求證據調查，請被告提出上述法規依據。被告93年2 月19日空管字第0930001489號函之回覆內容將具備「飛龍專案種子教官」列為評選必要條件，使原告喪失納入地裝分隊長職務公平評選之資格。
4.被告之答辯書及訴願決定書根本是不實之陳述，為此提出行政訴訟，以爭取憲法給予人民服公職權利之保障。原處分及訴願決定就此認事用法顯有違誤，均應撤銷，恢復原告原軍職續服現役等語。
㈡被告主張之理由：
1.原告係空軍機校78年班畢業，於78年8 月19日任官，且原告退伍當時現階為上尉，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第
6 條第1 項第3 款及第2 項規定意旨，其服現役本階最大年限為15年，自其任官時起算，是以原告當時上尉階級服役最大年限於93年8 月19日屆滿15年。且原告當時已服役14年餘，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第1 款規定，已服滿其最少服役年限，自得依志願申請辦理退伍。
2.依司法院釋字第430 號認現役軍人係廣義之公務員，然關於現役軍人之任官、服役、任職等，均有特別立法加以明訂，是現役軍人與公務人員所適用之法令即有所不同，非謂現役軍人於任官後，如無特殊因素，可如公務人員服務滿65歲。
而「陸海空軍軍官士官服役條例」既由立法院三讀通過，經總統公布施行，亦符合憲法第23條所明訂：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」之法律保留意旨，並無違憲情事。
3.另原告所隸單位（即空軍第四九九聯隊）在營輔導紀錄顯示，原告於個人貸款部分，每月繳交貸款佔薪資比率90﹪，已列入加強輔導及管制對象，且其表示將用部分退伍金來還清信用貸款，並規劃參加5 月份退前職訓。而原告於退伍前（即93年3 月31日）報告申請參加「行政院勞工委員會職業訓練局桃園職訓中心」職訓，以期退伍前能取得第二專長，儘速投入職場，避免造成家庭、生活負擔；且職訓參加與否係屬個人意願，是以原告若無意願辦理退伍，又何來意願申請職訓？故原告申請退伍自屬志願，為其個人意願之表達，被告並無任何強迫行為，亦無任何單方行政行為之決定及表示。
4.至有關原告原陳情未能調佔上階，並向鈞院提起行政訴訟乙節，經鈞院認否准職缺調動之處理，係人事裁量之決定，凡未改變原有軍人身分之記過、考績評定、否准暫職缺調動之決定，均不得提起行政爭訟救濟，乃裁定「原告之訴駁回」，並經最高行政法院裁定抗告駁回確定在案。另原告提起退伍訴願，亦經國防部訴願審議委員會以97年決字第067 號決定書訴願駁回在案。
5.綜上所述，原告調佔上階之爭訟已告確定，則原告上尉本階最大服役年限於93年8 月19日屆滿15年，而原告志願辦理退伍，被告依原告申請及相關資料予以核定退伍，並無違誤等語置辯。
理 由
一、原告主張其非志願退伍，被告核定原告退伍之處分，顯有違誤云云，被告則以原告調佔上階之爭訟已告確定，原告上尉本階最大服役年限於93年8 月19日屆滿15年，被告依原告其所填具「退伍除役給與申請書」等相關資料，核定退伍，並無違誤等語，資為抗辯。本件如事實概要欄之事實為兩造所不爭執，並有原處分、原告退伍令、被告93年8 月份軍官退伍除役名冊及原告填具志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書可參（見被告答辯狀附件證據資料第25頁至33頁）。故本件爭點在於原告是否志願退伍？被告核定原告退伍有無違誤？
二、茲就本件爭點判斷如下：㈠原告係志願退伍：
1.按「陸海空軍軍官士官服役條例」第6 條第1 項第3 款及第
2 項分別規定：上尉軍官服現役本階最大年限為15年；前項現役最大年限，自任官之日起算。且同法第15條第1 款亦規定：常備軍官服滿現役最少年限，志願退伍者，予以退伍；另「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第12條第1 款規定：志願退伍者，由所隸單位依其填具之申請書造具退伍名冊，層報各軍種司令部辦理。
2.查原告係空軍機校78年班畢業，於78年8 月19日任官，原告申請退伍當時為上尉，依前揭規定意旨，其服現役本階最大年限為15年，而自原告任官時起算，其上尉階級服役最大年限於93年8 月19日屆滿15年。且原告於93年4 月19日申請退伍當時已服役14年餘，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第1 款規定，原告已服滿其最少服役年限，自得依志願申請辦理退伍。被告依原告填具之「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」核定退伍，於法有據。
3.原告主張其遭中隊輔導長朱明少校脅迫，致心生畏懼在「營輔導紀錄表」簽字云云，惟據被告否認，且觀之「營輔導紀錄表」上並無原告簽名，有紀錄表附卷可稽（見被告答辯狀附件證據資料第5 頁系爭紀錄表），原告此部分主張難以採信。經查，原告係在「營輔導紀錄表」之附件即報告書及其個人貸款情形表簽名，惟被告核定志願退伍，係依申請者填具之申請書造具退伍名冊辦理（參照「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第12條第1 款），並非依據營輔導紀錄表、原告個人貸款情形表及報告，予以核定退伍，故原告是否在上開文件簽名與核定退無關，原告據以主張非志願退伍，殊無可取。
㈡關於原告主張陸海空軍軍官士官服役條例違憲部分：
1.按憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。且人民所具有者，係依其資格及能力而有平等受任用為公務人員之權利，亦即人民具有法定之任用資格，但並不因此而有應任用其為公務員之權利。次依司法院釋字第
430 號認現役軍人係廣義之公務員，然關於現役軍人之任官、服役、任職等，均以特別立法加以明訂，是現役軍人與公務人員所適用之法令即有所不同，此所以本條例規定上尉最大年限為15年，不違反憲法上人民有服公職之權利，是原告主張陸海空軍軍官士官服役條例違憲，尚非可採。
2.次按大法官審理案件法第5 條第1 項第2 款規定：人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。倘原告若認為本件適用之陸海空軍軍官士官服役條例違反憲法人民應考試服公職之權利，得於確定終局判決後聲請大法官解釋，此有關違憲尚非本件所得審酌，併予敘明。
㈢關於原告主張續服現役（即訴之聲明第2項）部分：
原告於93年8 月19日服役屆滿15年，已達服役之最大年限，依照陸海空軍軍官士官服役條例第15條第2 款規定，經原告隸屬之單位國防部空軍總司令部同日核定年限退伍，有退伍令附卷可稽，原告既已退伍其服役身分不存在，即不得再續服現役，故此部分請求亦無理由。
㈣原告另以被告以其不具「飛龍專案種子教官」資歷，而喪失
納入地裝分隊長職務評定，原告亦因此未能調佔上階，影響服公職之權利，此與本件退伍事件有因果關係，故聲請調查證據，應命被告提出地裝分隊長資格審查需具備「飛龍專案種子教官」資歷之依據云云，惟查本件之爭點在於被告核定原告志願退伍，是否違誤？與原告職務之調升無關，核與判決結果無涉，自無予以調查之必要；且原告就被告否准調升之決定提起行政訴訟，業經本院以94年度訴字第479 號裁定駁回原告之訴，並經最高行政法院95年度裁字第2105號裁定駁回原告抗告確定，附此敘明。
三、被告所為核定原告退伍之處分既無不當，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，請求被告准予原告恢復軍職，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 蔡 逸 萱