臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2422號原 告 甲○○訴訟代理人 林志豪 律師複代理人 徐明水 律師被 告 乙○○○○○代 表 人 丙○○處長）住同訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 林正疆 律師上列當事人間因有關營業事務事件，原告不服台北市政府中華民國97年7月23日府訴字第09770131400號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：台北市政府規劃將西寧市場經營電子類產品之攤商安置於台北資訊產業大樓第4樓及第5樓營業，被告為篩選符合一定條件之攤商遷移至台北資訊產業大樓，乃訂定「西寧市場一樓百貨類遷移至台北資訊產業大樓審查原則」（下稱系爭審查原則）俾據以辦理篩選攤商之遷移事宜。案經被告依西寧市場1樓部分百貨類攤商及2樓全部百貨類攤商自治會（下稱攤商自治會）96年6 月25日檢送之攤商名冊予以審查，並以96年7 月19日北市市一字第09631192800 號函檢送「經審核後同意安置於台北資訊大樓之攤商名冊」予該自治會，並請其張貼於公布欄周知。原告以其係西寧市場第1088號攤商，不服其未獲主辦單位通知參與光華商場攤位分配，向被告提出陳情，經被告以96年10月9 日北市市營字第09631731300 號函復原告，未為同意原告之陳請事項後，原告仍不服，復於96年11月8 日向被告提出陳情，經被告查核後，以97年2 月25日北市市營字第09730247600 號函( 下稱原處分) 否准原告欲遷移至台北資訊大樓之申請。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：㈠查原告所承租系爭1088號攤位，自89年起與1087號攤位打
通成為「一間三角窗雙店面」之店舖（對外揭示為1087號攤位），由原告與張結榮、羅素華夫婦聯合經營電子器材販售迄今。96年間台北市政府計畫將西寧市場1 樓百貨類攤位遷移至台北資訊產業大樓，依系爭審查原則第1 點規定，審查基準包括：1 、受審攤商須為自治會96年6 月25日所檢送攤商資料之攤商之一。2 、該受審攤商須於96年
6 月14日以前實際經營電子類產品( 未作倉庫使用) 者。
3 、受審攤商須填具申請書由自治會長及代表確認其真實性。
㈡惟查，原告並未受到合法通知，致未能依規定填具同意書
，納入自治會攤商資料，並進行後續審查程序。原訴願決定雖稱原告於96年6 月30日簽有切結書，顯明知攤商遷移事宜，惟原告簽署上開切結書，已在自治會96年6 月25日檢送攤商資料之後，而該切結書內容之重點在於「原告對攤位遷移意願及應遵守主管機關規定」，亦與「原告是否知悉攤位遷移審查程序之進行」無涉；且對照前述內容及被告復函所自承，96年6 月25日攤商資料中根本未包含原告在內，顯然自治會遺漏未通知原告在先，已違背審查原則，而切結書內容亦與遷移審查程序無關，原告根本未知悉審查程序進行，自無法提出申請，否則自治會或被告豈不應依該切結書視同原告已填具同意書而同意參與遷移攤位之審核，否則豈有切結書可證明有合法通知原告，卻不能證明原告已有意願參與攤位遷移審核之理？足證自治會明知原告有意願出具同意書，卻故意不告知原告應填具同意書之程序，似有意將原告排除在外，難認已符正當法律程序，尤有甚者，從切結書之內容亦可知原告明白表示願配合將攤位遷移至台北資訊產業大樓，被告卻因故意或過失漏未通知原告參加審查之資格、要件、時間，以及逾期失權效果，其程序自非正當合法。
㈢被告雖主張1087攤位及系爭1088攤位如屬1087攤位承租人
、原告分別與張結榮夫婦聯合經營，1087攤位知情遷移情事且通過審查，為何原告不知情云云。惟查：張結榮夫婦分別與原告及1087攤位承租人聯合經營1088及1087攤位，雖然1087攤位承租人知悉攤位遷移審查程序，其前提必然是1087攤位承租人受合法通知，始有可能參加審查，並通過審查，則被告應證明已合法通知原告，因個案情形不一定相同，其他個案也有可能承租人未經合法送達通知，但另外獲悉而自行參與審查，不可相提並論。又無論該承租人是否經張結榮夫婦而得知審查程序，並不代表張結榮夫婦會告知原告或原告已可知悉相關審查程序，自不因此免除被告依法應送達之義務。再者，前述審查原則並未以攤位是否違反聯合經營為審查要件，否則同樣係聯合經營之1087攤位為何會通過審查？且即使被告聯合經營有違反租賃契約，在終止契約之前，被告仍係1088號攤位之承租人，被告仍具有攤位遷移之資格，故被告主張原告聯合經營未經申請，不具遷移資格云云，亦無可採。
㈣原訴願決定稱被告曾於96年11月29日及12月6 日至現場查
核，查無堪認原告有實際經營系爭1088號攤位之事實，亦不符合審查原則云云。惟查，依據台北市市場處96年11月29日、12月6 日勘查/ 協調/ 訪談/ 稽查紀錄表所載，略以「經現場訪查，1088號攤位與1087號攤位合併成為一家，由『榮豪音響』張結榮先生在現場經營。…」「經現場訪查，1088號攤商原告未在現場，現場有張結榮先生在場經營。經張先生電話聯繫，原告於18：30到達現場，其聲稱與張先生係股東關係…」即可證明1087號與1088號攤位係打通成為1 間店舖，由原告與張結榮夫婦聯合經營，並未作倉庫使用，且所販賣之商品為音響類等電子商品，並未違背審查原則之規定，則原訴願決定所稱即非實在，其認定事實顯有錯誤，自應予以廢棄等語，並聲明請求判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應受理原告之申請並作成准予遷移攤位至台北資訊產業大樓之處分。
三、被告則以：㈠由於原告違反審查原則之規定，並未實際經營電子類產品
之攤位、違約將其攤位轉租予他人，原告即不具有參與光華商場攤位分配之資格，故無論原告是否已受合法通知或得悉本件攤位分配與遷移之事實，原告均無理由提起本件訴訟。蓋被告曾於96年5月底及同年6月22、23日派員至現場查核，原告所承租之系爭1088號攤位係作為電子器材倉庫使用，原告本人並不在該攤位現場。再者，原告若有在該攤位現場自行經營，對於攤位遷移之相關訊息，應無不能在商場內即時目擊或聽聞之理。然被告曾於96年7 月19日發函請自治會公告張貼審查會議紀錄及經審核後同意安置之攤商名冊，並未見先於96年6 月30日即填具前述切結書之原告在該名冊( 並無原告在列) 張貼公告後一週內有何異議之提出。詎原告竟遲至96年9 月30日始提出通訊處為「台北市市○○道○ 段○○○ 號台北地下街151 號大超精品服飾有限公司」之陳情書，要求准予審查評估分配云云，足徵原告長久不在其所承租之西寧市場1088號攤位，並不符合審查原則第1 點所示96年6 月14日以前在西寧市場實際經營電子類產品之資格。
㈡被告為求慎重，再於96年11月29日下午派員至現場查核，
並未見原告在場，係由張結榮在現場經營「榮豪音響」；同年12月6 日下午再派員前往現場訪查結果，原告仍未在場，現場仍係由張結榮經營中，經張結榮電話聯繫，原告始於40分鐘後抵達現場，並表示當日下午在三重市，然張結榮則稱原告當日係去北投工作，原告當時又表示與該店內另名員工不熟云云，此有勘查/ 協調/ 訪談/ 稽查紀錄表可考。參諸審查原則第1 條所定：攤商之申請資料須由自治會會長、代表確認其真實性之要求，被告亦曾函詢該自治會以97年1 月11日西寧文字號第97013 號函覆稱：「
一、…1087、1088如屬聯合經營，1087知情遷移情事，也通過審查，可見1088攤不是聯合經營攤位，林姓攤商有可能，長期未在本商場內。二、經本會查察未見有1088攤位門牌號，並有攤商指出其本人不在國內，也有告之家屬徵得不同意前往，以致一直未收到遷移切決書」等語。原告提出所謂「聯合經營合約書」，載明由乙方( 即張結榮)負責經營，進出貨事宜盈虧均歸乙方，甲方( 即原告) 則係坐收乙方每月給付2000元之所謂顧問費。足見原告早即將系爭攤位轉租予他人經營，並未自行實際經營，顯有違兩造間租賃契約第7 條第1 項第6 款不得轉租、分租、頂讓之約定，及零售市場管理條例第23條第1 款暨台北市零售市場管理規則第13條不得轉租、分租之規定，確實不符首揭審查原則所定。
㈢又查，原告所提出前開「聯合經營契約書」，其中並未記
載簽訂日期，原告如欲主張該契約書係於89年間將1088號攤位與1087號攤位打通成為「一間三角窗雙店面」時即簽訂，依法應由原告負舉證責任。復參諸該契約書雖曰「聯合共同經營」，惟並未約定合夥事業之內涵與目的，亦未約定各合夥人之出資數額與內容，更未約定合夥股份比例以及損益、財產分配等原則，反將一切經營之責任、權限、出資義務、營虧負擔，全部交由張結榮一人承擔，原告不負絲毫責任，而每月必領得2000元之酬傭，在在與民法有關合夥之規定嚴重牴觸，此種契約書，顯非聯合經營之合夥契約關係至明。故依上開事證，不難發現原告與張結榮之法律關係真相，係由張結榮每月支付原告一筆金錢，換得使用原告店舖之權利，而使用該店舖從事營業行為之及營虧，全由張結榮自行負責，原告僅按月領取固定金額之款項，其餘全部與原告無關，此種交易情節，完全符合民法第421 條以下之租賃關係。換言之，原告僅係1088號攤位之出租人，而張結榮為該攤位之承租人，原告根本未曾實際與張結榮共同經營電子類產品，至為顯然。另按民法第87條第2 項規定，原告與張結榮間之關係，實乃「假合夥，真租賃」，故應以租賃之概念，理解原告與張結榮間之法律關係。亦即原告與張結榮之間絕無合夥共同經營電子類產品之情事，殆無疑義。
㈣準此，原告確將系爭1088號攤位違約轉租予第三人張結榮
，且未實際經營電子類產品。依前引審查原則第1 點之規定，原告本無參與本案（遷移至台北資訊產業大樓）之資格可言，被告否准其申請，並無違誤等情置辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本件原告為係西寧市場第1088號攤商，以其未獲主辦單位通知申請遷移至台北資訊產業大樓營業為由，向被告提出陳情，經被告查核後，以攤商自治會已請系爭1088號攤位現場經營人羅素華夫婦通知原告，原告未於規定期限內提出申請，不符合本案之審查原則及審核程序，而以原處分否准原告所請之事實，為兩造所不爭，並有原告之陳情書及原處分附原處分卷可稽，為可確定之事實。故本件之爭執在於：原告是否已接獲合法通知，而未遵期提出申請？及原告申請被告作成准予准予其遷移攤位至台北資訊產業大樓之處分，是否有據？
五、經查：㈠按「台北市政府為管理本市零售市場，特訂定本規則。」
「市場之管理，除法令另有規定外，悉依本規則規定辦理。」及「市場管理權責劃分如左：一、市場業務之管理，以本府建設局為主管機關，台北市市場管理處為執行機關…。」台北市零售市場管理規則第1 條、第2 條及第3 條定有明文。（台北市政府建設局及台北市市場管理處自96年9 月11日起分別更名為台北市政府產業發展局及台北市市場處）㈡次按，台北市政府因規劃將西寧市場經營電子類產品之攤
商安置於台北資訊產業大樓第4樓及第5樓營業，被告為篩選符合一定條件之攤商遷移至台北資訊產業大樓，訂定系爭審查原則規定：「1.以西寧電子商場自治會96年6 月25日檢送之攤商資料為主，由該攤商資料中，篩選96年6 月14日( 林副市長裁示日期) 以前實際經營電子類產品（且未做倉庫使用）之攤商才可遷移至台北資訊產業大樓，並請攤商填具申請書由自治會會長、代表確認其真實性。2.至於稅捐單位提供之異動資料因為稅捐處『無稅籍資料』之攤位過多，與是否現場經營電子類產品之現況不盡相同，爰稅捐稽徵處之稅籍資料不納入考量。3.召開審查會時以市場處代表4 人，自治會代表3 人進行各攤審查，並勾選審查表，且以審查人員過半數出席，出席人員過半數同意為原則。」及系爭審查程序規定：「1.以西寧電子商場自治會96年6 月25日檢送之攤商資料，請前揭1 樓攤商填具申請書，並由會長及代表確認其真實性。2.召開審查會議審查合格攤商及審查原則。3.公告合格名單。4.有異議之攤商於1 週內提出異議。5.針對有異議之攤商再召開審查會審查。6.再公告合格名單。7.將公告名單簽報市府核准後進行台北資訊產業大樓攤位抽籤。」經核係被告本於台北市零售市場管理執行機關職權，就如何認定符合可遷移至台北資訊產業大樓之攤商條件及其申請、審查程序等細節性、技術性事項所為之規定，與法律保留原則無違，自得予適用。
㈢關於原告是否合法接獲合法通告乙節，被告雖主張攤商自
治會受委託辦理攤位遷移時，已請系爭1088號攤位現場經營人張結榮、羅素華夫婦通知原告遷移事宜，惟渠等並非原告之受僱人或同居人，被告既未能提出渠等已轉知原告之證據以為證明，自難僅以攤商自治會已通知張結榮、羅素華夫婦通知原告遷移事宜，即認原告已合法接獲通知，被告逕以原告未於規定期限內提出申請，認不符合本案之審查原則及審核程序，自程序上否准原告之申請，尚有未洽。惟原告係依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟，核其訴訟之目的在於請求判決被告應依其申請作成准予遷移攤位至台北資訊產業大樓之處分，故本件應進一步審究者，係原告是否符合系爭審查原則規定得遷移至位至台北資訊產業大樓營業之資格，亦即原告有無於96年6 月14日以前在系爭1088號攤位實際經營電子類產品之事實。
㈣查被告前於96年11月29日下午派員至系爭1088號攤位現場
查核，並未見原告本人在場，該攤位係由訴外人張結榮在現場經營「榮豪音響」；嗣同年12月6 日下午被告再度派員前往現場訪查結果，原告本人仍未在場，現場仍係由張結榮經營中，經張結榮電話聯繫，原告始於40分鐘後抵達現場，並表示當日下午在三重市，然與張結榮所稱原告當日係去北投工作不符等情，此有被告勘查/ 協調/ 訪談/稽查紀錄表及現場照片可稽( 見原處分卷第9-10頁) ，原告有無在系爭攤位實際營業之事實，實有疑問；再者，關於台北市政府規劃將西寧市場經營電子類產品之攤商安置於台北資訊產業大樓營業，涉及西寧市場經營電子類產品業者之權益及營業利益，衡情各業者應非常注意攤位遷移進度或詢問了解相關訊息，而本次攤位遷移亦由該商場之攤商自治會負責處理攤商資料事宜，原告若有在系爭承租攤位現場實際營業，對於該商場攤位遷移之進度及相關訊息，縱未親自接獲自治會發給之各項通知( 見訴願卷93-81頁) ，亦無不能在商場內即時獲悉或聽聞之理，然原告卻未能及時出席各次會議或提出申請書，且被告曾於96年
7 月19日以北市市一字第09631192800 號函請自治會公告張貼審查會議紀錄及經審核後同意安置之攤商名冊，亦未見原告於張貼公告後一週內有何異議之提出，而遲至96年
9 月30日始提出通訊處為「台北市市○○道○ 段○○○ 號台北地下街151 號大超精品服飾有限公司」之陳情書，要求准予審查評估分配( 見本院卷第33、34頁) ，顯與常情不符，被告主張原告並無在系爭1088號攤位實際經營電子類產品，洵非無憑。
㈤原告雖主張系爭1088號攤位自89年間起與1087號攤位打通
成為「一間三角窗雙店面」之店舖，由訴外人張結榮夫婦分別與原告及1087攤位承租人聯合經營，並提出其與張結榮之名義簽訂之「聯合經營合約書」為憑(見本院卷14頁)。惟查，姑不論前開合約書為私文書且未記載簽約日期，原告就該契約書實質內容之真正應負舉證責任，尚難僅憑證該合約書，即認原告主張與張結營聯合經營系爭1088號攤位屬實；復觀諸上開「聯合經營契約書」記載：「雙方於西寧南路4 號西寧電子商場壹樓1088號店聯合共同經營電子器材，由乙方（即訴外人張結榮）負責經營、進出貨事宜，盈虧均歸乙方。乙方每月付給甲方（即原告）貳仟元的顧問費。」等語( 見本院卷第14頁) ，則原告與張結榮既係「聯合共同經營」，為何經營、進出貨及盈虧均僅由張結榮一方負責；且原告不依合夥事業之實際營虧狀況，決定其應受領之利潤，反一律按月坐領2000元之「顧問費」，且合夥人間以「顧問費」之名目給付酬金，在在均悖於一般商業習慣。
㈥又參諸民法債編第2 章第18節「合夥」之相關規定，其中
民法第668 條規定合夥人之出資及其他財產為合夥人全體公同共有、第670 條第1 項規定合夥之決議，應以合夥人全體同意為之、第675 條規定合夥人之事務檢查權、第67
7 條規定合夥事業之損益分配成數、第681 條規定合夥人之補充連帶責任等諸多規範，惟觀諸上開「聯合經營契約書」，既未約定合夥事業之內涵與目的，亦未約定各合夥人之出資數額與內容，更未約定合夥股份比例以及損益、財產分配等原則，反將一切經營之責任、權限、出資義務、盈虧負擔，全部由張結榮一人承擔，均與上述合夥之規定抵觸；且經細繹上開「聯合經營契約書」之實質意涵，無非係張結榮每月支付原告一定之代價( 即每月2000元)，換得使用系爭1088號攤位之權利，張結榮使用該攤位營業之細節與盈虧，全由其自行負責，原告僅按月領取固定金額之款項，依民法第421 條規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。」足認原告與張結榮間所簽訂上開合約應屬租賃契約性質，並非聯合經營之合夥契約性質，原告僅係該攤位之出租人，張結榮為該攤位之承租人，原告自無實際與張結榮共同經營電子類產品之事實至明。
㈦故綜上事證，足認原告早即將其承租之系爭1088號攤位轉
租予他人經營，並未自行實際經營電子類產品，其與承租人張結榮簽訂名為「聯合經營契約書」之上開契約書，目的無非在規避原告依與被告之租賃兩造間租賃契約第7 條第1 項第6 款不得轉租、分租、頂讓之約定，及零售市場管理條例第23條第1 款擅自將攤（舖）位轉讓、轉租或分租之規定，暨台北市零售市場管理規則第13條不得轉租、分租之規定，原告於96年6 月14日以前，確無在系爭1088號攤位實際經營電子業產品之事實，原告執上開契約書辯稱係與張結榮共同經營系爭攤位云云，委無足採。
六、綜上所述，原告既非於96年6 月14日以前，在其承租系爭攤位實際經營電子類產品之攤商，即與系爭審查原則規定可遷移至台北資訊產業大樓之攤商資格不符，被告以原處分否准其申請，理由雖有不當，惟結論並無不同，訴願決定以原告不符合系爭審查原則規定，而駁回原告之訴願，亦無不合，原告仍執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
書記官 李淑貞