臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第2503號原 告 甲○○訴訟代理人 陳文欽律師被 告 國防部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 林志宏律師上列當事人間因國軍老舊眷村改建條例事件，經高雄高等行政法院97年度訴字第354 號裁定裁定移送本院管轄。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告於民國78年1 月25日經前陸軍第八軍團司令部（現名陸軍第八軍團指揮部，以下簡稱陸軍第八軍團）以達之字第0162號令核配台南市○○○村○○路○○巷○ 弄○○號國軍眷舍（下稱明德新村眷舍，見本院卷第16至18頁），並於78年1 月31日發給達之居字第235 號陸軍眷舍居住憑證。俟被告為辦理國軍老舊眷村改建作業，進行眷籍清查，發現原告在獲核配明德新村眷舍前，已於78年1 月23日經空軍總司令部政戰部以軸淄字第328 號令核配台南市○○○村○○街○○巷○○號國軍眷舍（下稱志開新村眷舍，見本院卷第19、20頁），原告有重複獲配國軍眷舍之情形，陸軍第八軍團乃於93年6 月24日就原告重複配舍之事實召開公聽會進行調查，經確認原告重複配舍之情節屬實，且原告所獲核配空軍列管志開新村眷舍在前，陸軍列管明德新村眷舍在後，其結論為「建請總部註銷『明德新村』原眷戶身份，其所在『明德新村』眷舍列為違占建戶管理。」（見本院卷第23頁），嗣經國防部總政治作戰局於93年8 月2 日以勁勢字第0930010861號函修正為：原眷戶不得兼為違占建戶，陸軍第八軍團遂以93年8 月9 日實雲字第0930009817號函撤銷原告明德新村眷舍之眷舍居住權（見本院卷第24頁），原告不服前開撤銷眷舍居住權之行政處分，於96年11月30日提起訴願，經被告國防部訴願審議委員會以原告訴願逾越法定救濟期間而為不受理決定，原告不服向高雄高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷陸軍第八軍團以93年8 月9 日實雲字第0930009817號函，並另提出先位請求被告國防部給付原告輔助購宅款新台幣（下同）330 萬元，備位請求被告國防部給付50萬元，經高雄高等行政法院以97年度訴字第354 號裁定將原告訴請撤銷陸軍第八軍團93年8 月9 日實雲字第0930009817號函駁回（業已確定），而有關原告先位請求被告給付輔助購宅款330 萬元，後位請求被告給付拆遷補償款50萬元部分，則另以裁定移送本院審理。
二、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 項及第2 項分別定有明文。可知欲提起課予義務之訴，必先依法向行政機關申請後，因行政機關不作為或予以否准，再經由訴願程序救濟，未能獲得救濟時，始得為之。又「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產生之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。」，有最高行政法院90年判字第2369號判決、92年判字第
137 號、1429號判決及92年度判字第1592號判決意旨可資參照。
三、原告主張：㈠系爭眷舍係於92年間辦理老舊眷村改建改建，原告已於92年間，配合被告國防部辦理，以系爭眷舍「原眷戶」之身分，辦理同意領取輔助購宅款，另行購置主管機關選定之四維國宅，原告並於93年6 月15日參加購買國宅抽籤，抽中台南市四維國宅一戶，至此原告係「明德新村」之原眷戶資格，已為確定。雖陸軍第八軍團指揮部即於93年8 月
9 日以實雲字第0930009817號函，將原告擁有合法居住權之系爭眷舍，予以撤銷並收回眷舍，且註銷系爭眷舍，但在此之前原告已向被告國防部申請同意領取輔助購宅款，被告國防部亦在受理後，同意原告參加四維國宅之抽籤，嗣被告國防部不同意原告購買四維國宅，自應同意原告領取輔助購宅款，不因原告系爭眷舍居住權被撤銷，而影響原告領取輔助購宅款之權利。原告依國軍老舊眷村改建條例第21條規定「原眷戶放棄承購改建之住宅，自願領取前條之輔助購宅款後搬遷者，從其意願。」，原告今已無法承購改建之國宅，原告亦願放棄承購改建之住宅，依前揭規定，被告國防部應發給原告補助購宅款330 萬元，依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起給付訴訟，並列為先位聲明。㈡陸軍第八軍團既於93年6 月24日就原告重複配舍召開聽證會，與被告國防部及陸軍總部代表，會中一致結論，將系爭眷舍以違占戶管理，依國軍老舊眷村改建條例（下稱改建條例）第23條第1 項規定，被告國防部應發給原告拆遷補償金50萬元，並列為備位聲明云云。
四、先位聲明（依改建條例第21條請求輔助購宅款330 萬元及利息）部分：
㈠按改建條例第21條規定「原眷戶放棄承購改建之住宅，自願
領取前條之輔助購宅款後搬遷者，從其意願。」，而有關輔助購宅款之計算，同條第20條第1 、2 、3 項規定「原眷戶可獲之輔助購宅款，以各直轄市、縣( 市) 轄區內同期改建之國軍老舊眷村土地，依國有土地可計價公告土地現值總額百分之六十九點三為分配總額，並按其原眷戶數、住宅興建成本及配售坪型計算之。分配總額達房地總價以上者，原眷戶無須負擔自備款，超出部分，撥入改建基金；未達房地總價之不足款，由原眷戶自行負擔。前項原眷戶自行負擔部分，最高以房地總價百分之二十為限，其有不足部分，由改建基金補助。原眷戶可獲得之輔助購宅款及自備款負擔金額，依各眷村之條件，於規劃階段，由主管機關以書面向原眷戶說明之。」，同法施行細則第19條第1 項規定「原眷戶依本條例第21條規定於規劃改建基地房屋建造完成前，自願領取輔助購宅款後搬遷者，應以書面向主管機關提出申請，經核定後發給」、第2 項規定「前項輔助購宅款，其數額應於主管機關規劃改建基地建築工程發包後，依決標價格計算之。」、第3 項規定「原眷戶於規劃改建基地房屋建造完成後，自願領取輔助購宅款搬遷者，其可獲輔助購宅款之數額，依決算後之房地總價計算之。」、第4 項「經主管機關輔導改建眷村內，原眷戶有四分之三以上放棄承購依本條例改建之住宅，自願領取輔助購宅款後搬遷者，其可獲輔助購宅款之數額，依主管機關選定之政府興建住宅、國民住宅或依本條例第28條第1 項興建之眷宅，完工決算後之房地總價計算之。」，是請求核發輔助購宅款，固有上開改建該條例及施行細則可據，但是否為原眷戶及輔助金額若干，仍必須經主管機關核定。易言之，原告依上開法條無法直接行使給付請求權，必先由原眷戶以書面向主管機關提出申請，經核定後發給，蓋輔助購宅款係出自改建基金或特別預算，此觀諸改建條例第14條及第9 條第1 項之規定自明，而改建基金依該條例第8 條第1 項及第9 條第1 項之規定，其收支保管及運用辦法，由行政院定之，且須循特別預算程序辦理，可知原告倘若以原眷戶之身分請求核發上開費用，應先向主管機關申請，由主管機關審查是否為原眷戶，並為核定金額之處分；如遭主管機關否准或逾法定期限仍不作為，則應循程序請求被告作成該核定之行政處分，始得起訴請求為給付判決，方符法制。
㈡依前揭規定及說明，請求給付輔助購宅款必須原眷戶向主管
機關申請且經主管核定金額之要件，始具有提起給付訴訟前提。本件原告以其於92年10月29日，在「辦理台南市國軍老舊眷戶輔導購置大林新城國宅申請書」中，勾選「同意領取輔助購宅款」（見本院卷第42頁），為其請求依據。惟原告出具該申請書意在申請輔導購置大林新城國宅，並非申請輔助購宅款；原告選擇「同意領取輔助購宅款」僅能證明其意願，不等同於已經向主管機關申請輔助購宅款；被告就原告能否申請輔助購宅款尚未作成行政處分，亦未核定原告輔助購宅款為330 萬元；本件原告既未向主管機關提出核發補助購宅款申請，且未經亦未證明主管機關核定輔助購宅款金額為330 萬元，自難僅憑「輔導購置大林新城國宅申請書」認被告有給付原告330 萬元輔助購宅款之義務。
㈢綜上，姑不論原告是否為原眷戶已有爭執，縱原告為原眷戶
，仍不得直接請求給付輔助購宅款，是原告主張依行政訴訟法第8 條第1 項逕行提起本件給付訴訟，請求被告給付輔助購宅款330 萬元，乃藉提起一般給付訴訟規避應先提起課予義務訴訟之要求，屬不備訴訟要件。至如原告聲明之真意並非提起一般給付訴訟，而係依行政訴訟法第5條提起課以義務訴訟請求被告國防部應作成核給原告輔助購宅款330 萬元之行政處分，然依行政訴訟法第5 條規定，須以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害，經訴願程序後方得向高等行政法院請求該機關應為行政處分或特定內容之行政處分，惟原告就其請求被告國防部應給付輔助購宅款330 萬元，並未於起訴前向被告國防部依法提出申請，自無被告國防部對原告依法申請之案件於法定期間應作為而不作為，或予以駁回，致原告認為其權利或法律上利益受損害之情形，是原告如係提起課以義務訴訟，其此部分之訴仍不合法。
㈣按行政訴訟法第107 條第1 項第10款明定：原告之訴，若有
起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之。原告先位聲明既不備訴訟要件且無從補正，應以裁定駁回之。
五、備位聲明（依改建條例第23條第1 項請求拆遷補償金50萬元）部分：
㈠按改建條例第23條第1 項「改建、處分之眷村及第四條之不
適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之．．．」，第2 項「前項所稱之違占建戶，以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限。」。次按，辦理國軍老舊眷村改建注意事項壹、國軍老舊眷村改建條例第3 條部分：二、一戶兩舍、一戶多舍、一人（兼指原眷戶及非原眷戶兩者而言）依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶。原眷戶不得兼為違占建戶。同注意事項陸、國軍老舊眷村改建條例第23條部分：一、凡於85年2 月6 日以前非經合法程序占有眷舍者，為違占戶。
㈡按司法院釋字第443 號解釋理由意旨，所揭示的層級化法律
保留，關於細節性技術性的事項可由行政機關依其職權以行政規則定之，又因「給付行政」係給予人民一定利益，受到法律保留原則拘束較寬鬆，在不違背一般法律原則下，行政機關自得本於職權訂定行政規則，規範有關給付方式與利用之關係。本件被告所訂頒之「國軍軍眷業務處理辦法」、「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」，係就違反眷舍管理或使用方式規定得撤銷眷舍居住權益，以及行政機關依其職權為細節性技術性事項之規範，均屬保留廢止權或附負擔之授益決定，並無對人民增加法律所無之負擔，尚與法律保留及法律優越原則無違，自得適用。
㈢查原告主張以改建條例第23條第1 項為請求權基礎，依行政
訴訟第8 條第1 項提起一般給付之訴云云，惟請求給付違占建戶補償金必須具備違占建戶資格，且拆遷補償金由改建基金支出，此觀之改建條例第23條第1 項自明；而改建基金依該條例第8 條第1 項及第9 條第1 項之規定，其收支保管及運用辦法，由行政院定之，且須循特別預算程序辦理，則違占建戶請求拆遷補償金，應先向主管機關申請，由主管機關做成核定之處分，主管機關若准許，則比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，如否准或逾法定期限仍不作為，則應循提起訴願、課予義務訴訟，請求判命被告作成該核定之行政處分及給付，可見依改建條例第23條第1 項請求拆遷補償金，仍待行政機關審查是否為違占建戶，再核定或確定其給付請求權，依前揭判決意旨及說明，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，始得請求為給付之判決，從而，原告主張依行政訴訟法第8 條第1 項逕行提起本件給付訴訟，即不備訴訟要件亦應予以駁回。
六、從而，原告先位聲明請求給付購宅輔助款330 萬元，及備位聲明訴請給付拆遷補償金50萬元，均未經被告核定，且均未提起訴願，原告於訴願決定前，逕為起訴，核屬不備起訴要件，均應駁回。又本件訴訟既不合法，有關兩造實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴不合法，依行政訴訟法第107 條第
1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 蔡 逸 萱