臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2531號原 告 義慶營造有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 李元德 律師
古嘉諄 律師陳德純 律師被 告 國立東華大學代 表 人 乙○○（校長）訴訟代理人 吳明益 律師
籃健銘 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年8 月22日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告參與招標機關即被告辦理之「學人宿舍第二期工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告於民國（下同）97年4 月25日以東總字第0970004437號函認其有政府採購法第101 條第1 項第10款延誤履約期限情節重大之情形，擬將其刊登政府採購公報之通知，於97年5 月14日向被告提出異議，復不服被告97年5 月20日東總字第0970005217 號函異議處理結果（下稱異議處理結果），向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⑴被告依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為，有違反政府採購法所定公平合理原則之違法：
⒈按政府採購法第6 條明揭政府辦理採購應遵循之原則
，其第1 項前段規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」，考其立法意旨在於「維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視…」，可知公平合理原則為一般法律原則，同時規範私人間之採購行為與政府採購事件，從而機關之採購行為如有違反政府採購法所定公平合理原則之情形者，其行為即屬違法。
⒉次按，機關依政府採購法第101 條之刊登行為，絕非
毫無時間限制，本件被告遲至工程完工後近7 年，始通知原告將刊登政府採購公報乙事，顯係權力濫用，有違政府採購法所定公平合理原則，自屬違法：
①原告於89年間因承攬系爭工程而與被告於同年10月
9 日簽訂工程合約，查系爭工程已於90年8 月19日完工，並於同年10月3 日經被告驗收合格。嗣因雙方就本工程是否有逾期情事發生爭議，而由原告於92年間向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出履約爭議調解之申請（案號：調91311 ），案經該會於92年7 月29日函附調解成立書在案。
②詎料，被告竟於系爭工程結案多年後，甫於97年4
月25日以東總字第0970004437號函通知原告，系爭工程因有延誤履約期限情節重大情形將刊登政府採購公報乙事，距離系爭工程完工之日已近7 年，縱以上開履約爭議調解案成立調解之日觀之，亦已事隔將近5 年。
③姑不論原告就系爭工程之履行是否該當政府採購法
第101 條第1 項第10款之刊登原因，惟被告遲至系爭工程完工結案多年後始通知原告有關刊登政府採購公報乙事，猝置原告之法律地位於不安定之狀態，嚴重侵害原告之權益，顯係權力濫用，完全悖離政府採購法第6 條第1 項所定公平合理原則，其刊登行為顯屬違法。
⒊再者，法律設有時效制度，不論私法上或公法上之權
利行使，均有適用，機關之行政行為亦應受其拘束，始謂公平合理。本件被告依政府採購法第101 條第1項第10款之刊登行為卻未於一定期限內為之，顯與政府採購法所定公平合理原則有違，自屬違法：
①按被告依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登
行為，固與公法上之請求權或形成權之行使無涉，從而公法上有關消滅時效或除斥期間之規定，並無直接適用之餘地。惟自政府採購法第6 條所定公平合理原則以觀，放任機關得永久無限期地為此一刊登行為，絕非政府採購法之立法本意，是參酌公法上消滅時效及除斥期間制度之法律原則，機關對廠商之刊登公報行為亦應有一定期限之限制，始符政府採購法第6 條所明定之公平合理原則。蓋以：
a.消滅時效及除斥期間等制度之目的在於尊重既存之事實狀態及維持法秩序之安定，故不論是公法上之請求權或形成權，均應設有一定之行使期間，以免人民之法律地位長久處於不確定之狀態，有違法律秩序安定性及行政行為可預見性之原則，對於人民之權益亦有侵害。
b.本件被告依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為，究其本質雖非公法上之請求權，亦與撤銷權或廢止權等形成權之行使無涉，然消滅時效及除斥期間等制度所彰顯之前開法安定性原則及行政行為可預見性原則，在本件刊登行為之時間限制上，亦應予以適用。
c.被告於系爭工程完工甚或調解成立後，遲未依政府採購法第101 條第1 項第10款規定為刊登行為，依其情事已足使原告相信，被告認定有關系爭工程之履約並無政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登原因。迺被告嗣後竟再為刊登行為，前後行為矛盾，欠缺合理性，顯係權力濫用而違反誠實信用原則，不符政府採購法所定公平合理原則，自屬違法。
②又如與其他公法上之權利行使限制相比較（例如請
求權之消滅時效、撤銷權之除斥期間等），本件被告於系爭工程完工7 年後始依政府採購法第101 條第1 項第10款為刊登行為，遠遠超過現行法所允許之5 年消滅時效及2 年除斥期間，益證被告之刊登行為違反政府採購法所定公平合理原則，且有違背誠信原則、法安定性原則及行政行為可預見性原則等之違法，至為灼然：
以公法上請求權之行使為例，依行政程序法第13
1 條第1 項規定，除法律有特別規定外，原則上因5 年間不行使而消滅。
以針對違法行政處分撤銷權之行使為例，依行政
程序法第121 條第1 項規定，應於知有撤銷原因時起2 年內為之。
以針對合法授益處分之廢止為例，依行政程序法
第124 條規定，應自廢止原因發生後2 年內為之。
經綜合比較前揭有關公法上各項權利行使之期間
規定，縱以最長期間即公法上請求權有5 年消滅時效之規定為據，被告遲至系爭工程完工後近7年始為刊登行為，較公法上消滅時效之5 年更為長久，復無其他法律上之原因允許被告得無限期為此一刊登行為，則基於各項權利之行使限制應力求公平合理，本件被告對原告所為之刊登行為，在程序上即應不予准許。
⒋另參照政府採購法第103 條所定停權期間，依其情節
輕重而有1 年及3 年之區別，可見本件被告遲至系爭工程完工後近7 年始依政府採購法第101 條第1 項第10款為刊登行為，有欠公平而顯不合理，故有違反政府採購法所定公平合理原則之違法：
①按政府採購法及其施行細則全文固未就機關依政府
採購法第101 條之刊登行為設有期限規定，惟此乃立法疏漏，非謂機關之刊登行為即毫無期間限制，否則機關即屬權力濫用。
②政府採購法第101 規定之設，考其立法意旨，係為
透過將有違法或重大違約情事之廠商刊登於採購公報之方式，以杜絕不良廠商之違法或違約行為，避免其他機關再受危害，並收嚇阻及懲罰之效果。③政府採購法第102 條第3 項揭明，於申訴審議結果
確定廠商有該法第101 條第1 項各款所列情事時，機關應「即」將廠商名稱及相關情形刊登採購公報，此亦與政府採購法第101 條規定之立法意旨相符。蓋以，機關應於廠商確有違法或重大違約情形時「即」依法刊登採購公報，以收懲罰與嚇阻之效，並藉此達到提醒其他機關於辦理採購事件時留意之目的。
④惟查，系爭工程完工已將近7 年，被告迄今始依政
府採購法第101 條第1 項第10款將原告刊登採購公報，被告之刊登行為完全悖離上述立法目的。試問，如原告果為不良廠商（按：原告謹否認之），則
7 年來陸續承包其他機關之公共工程，豈非危害社會甚鉅。
⑤況倘若原告於系爭工程完工之初（即90年8 月間）
即遭被告以同一違約事由刊登採購公報，依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，申訴廠商「自刊登之次日起1 年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之期間早已經過，益證被告遲至今日始依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為，違反原告與其他機關之信賴，顯失公平，且非合理。
⑥另再對照比較政府採購法第103 條第1 項第1 款規
定，廠商如係因借用或冒用他人名義投標、訂約或履約，或有偽造、變造相關文件之情事，或因圍標、綁標、洩密等重大違法受有期徒刑判決，而遭招標機關刊登採購公報，「自刊登之次日起3 年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」。由此可知，縱然是違反刑事法律或以不正方法參與政府採購之廠商，其因機關之刊登行為而受停權處分之期間亦不過3 年，如自系爭工程完工時起算，此一停權期間亦早已經過，益證被告於本件之刊登行為，對於一向誠實履約並無不良紀錄之原告而言，顯係比例失衡，不符政府採購法所定公平合理原則。
⑵被告依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為，有違反明確性及可預測性原則之違法：
⒈按法治國家要求行政行為應具有明確性及可預見性，
以維持法律秩序之安定性，是行政行為需符合明確性及可預測性之一般法律原則，使人民得藉由預測、預見行政機關之行為，據以規劃安排其經濟活動，而不致發生無法預測之損害。
⒉系爭工程完工至今已近7 年，雙方就工期乙事縱有爭
議，亦已於5 年前循政府採購法之履約爭議調解程序處理完畢，被告於其時並未有任何關於政府採購法第
101 條之刊登行為，原告因而相信被告亦認定其並無政府採購法第101 條所定刊登原因，且自系爭工程完工以來，原告仍陸續承包其他機關之公共工程，亦無違法或違約之情形。
⒊詎料，被告於系爭工程完工近7 年後始依政府採購法
第101 條第1 項第10款為刊登行為，將使原告蒙受「自刊登之次日起1 年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之不利益，影響原告之權益甚鉅，有違既存之法律秩序；且本件被告就是否刊登採購公報乙事，其行為前後矛盾，欠缺明確，亦使原告無從預見。故本件被告依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為違反行政法上明確性及可預見性之一般法律原則而構成違法，至為明顯。
⑶被告依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為，有違反誠實信用原則之違法：
⒈按依行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實
信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」誠信原則乃公法、私法共通之法理而為一般法律原則，不但人民行使權利、負擔義務時，應依誠實及信用方法，行政機關在執行其任務或為行政行為時，亦應適用誠實信用原則，不得有權力濫用等情，否則該行政行為即因違反一般法律原則而屬違法。
⒉政府採購法及其施行細則雖未就機關依採購法第101
條規定之刊登行為設有行使期限之明文，惟基於法律安定性、行政行為明確性及可預見性之要求，其行使絕非毫無限制；如認機關依政府採購法之刊登行為得恣意永久無限期地為之，不啻承認機關得濫用此一由政府採購法所建立之特殊制度，戕害廠商之權益，並違反社會活動基於機關不為刊登行為所形成之既有事實狀態，使法律秩序陷於不確定，顯與行政行為應以誠實信用方法為之的一般法律原則相悖，自非適法。⒊原告於系爭工程完工後仍陸續承包其他公共工程，並
無違法或重大違約情事，迺被告於本工程完工近7 年後始改向社會大眾宣示原告有重大違約等情，嚴重損害原告之既有權益且將受有政府採購法第103 條第1項第2 款所定停權1 年之不利益，亦有違法律秩序安定之要求。依上所述，本件被告遲至系爭工程完工近
7 年後始依政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登行為，顯已構成權力濫用而有違反誠實信用原則之違法。
⑷原告係基於調解之目的而與被告就工期爭議成立調解，
並非就工程之履行有何遲延責任，被告自行委任之營建管理單位亦為相同認定。迺被告竟仍片面引用工程會調解成立書之內容作為政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登原因，棄恁不論原告原先基於調解目的所為之讓步誠意，顯亦有違反誠實信用原則之違法：
⒈原告就本工程之履行並無任何遲延責任，被告自行委
任之營建管理單位亦為相同認定，原告僅係基於讓步而與被告就本工程之工期爭議成立調解，不得作為政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登原因：
①查系爭工程自契約所定開工日（即89年3 月1 日）
後即陸續發生不可歸責於原告之事由，致雙方遲至同年10月9 日始簽訂本工程合約書，復因第三人就系爭工程所需建築執照之審理過程延宕，及因法令變更要求增設消防設備等情，致原告遲至同年11月27日始取得建築執照而得據以施工。
②經原告戮力執行，系爭工程於90年8 月19日申報竣
工，案經被告進行初驗、複驗程序而於同年10 月3日正式驗收合格，並陸續交付承租人使用。詎料，因第三人施作之他項工程（景觀、道路、停車場等）與建築執照所載有所未合，致91年4 月9 日方取得使用執照。
③系爭工程原定履約期限為240 個工作天，惟因上述
不可歸責於原告之因素致實際施作之天數為305 個工作天，經被告委請之營建管理單位即陳宇人建築師基於專業營建管理立場認定，系爭工程之工進確因上述不可歸責於原告之事由而受有影響，其受影響之天數為120 個工作天，應不予計入工期，陳宇人建築師於函覆被告有關原告不計工期及展延工期之申請案時即已載明：
說明二：「…本案製作統包招標過程，採購法實
施後，尚屬首例，未考量外在複雜因素，建築執照申請需經過非常繁瑣程序，且地方政府人力少，業務多之情況及圖說委託外審等，延誤、耽擱係常有之事。另廠商服務建議書所列工作期限理應無法估算外在無法掌握之因素。…分析以上因素，廠商建照申請（89年7 月27日）至縣府發照（89年11月18日）該段期間扣除零星施工，准予90工作天不計工期，尚屬合理」。
說明四：「依新修正之消防法規認定本案係公家
使用之建築而需應設消防設施乙節，確因當時投標文件並未考量，事後法規變更，廠商除施工前設計圖說需送審外仍需額外施工，准予延長工期20工作天」。
說明七：「設計圖說申請建築執照前需送相關單
位核定，經分析影響10工作天，准予展延工期」。
④據此，則原告就系爭工程之執行僅花費185 個工作天，遠低於契約所定工期240 個工作天（計算式：
305-120=185 ），何來逾期之有。⑤原告即據此向工程會提出履約爭議調解申請，原告
於調解程序中雖主張系爭工程之工期因不可歸責於原告之因素而應予扣除120 個工作天，惟基於尊重調解委員之建議，且認知調解制度之目的本在促使雙方各退一步而達成合意解決紛爭之雙贏結果，故而與被告合意成立調解。
⑥依上所述，原告係基於讓步而與被告成立調解，非
謂原告關於系爭工程之履行即有政府採購法第101條第1 項第10款之刊登原因。
⒉基此，被告以原告於調解程序同意讓步之結果，作為
其依政府採購法第101 條第1 項第10款為刊登行為之依據，並非雙方當初進行履約爭議調解並成立調解之原意，且被告於取得原告讓步合意後，事隔多年始為刊登行為，顯非本於誠實信用方法，亦有違反誠實信用原則之違法。
⑸原告並無惡意重大違約之情形，且已因基於調解目的之
讓步而受有逾期罰款之鉅額損失；況系爭工程早已完工驗收，被告並未受有何等重大不利益，卻於完工後近7年始依政府採購法第101 條第1 項第10款為刊登行為，致原告另需蒙受停權1 年之不利益，被告之刊登行為顯與比例原則不合：
⒈按行政程序法第7 條就比例原則已有明確規定：「行
政行為，應依下列原則為之：採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」⒉次按，政府採購法第101 條之立法理由揭明「…對於
廠商有違法或重大違約情形時…視其結果刊登於政府採購公報…以杜不良廠商之違法、違約行為…」，故「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」，工程會96年
4 月16日工程企字第09600151280 號函可資參照。⒊另鈞院95年訴字第3418號判決亦採認上述工程會函釋
之見解，認定：「…原告雖有過失，但其情節尚非重大，且亦無因同樣情事危害其他機關之可能。故被告認原告對系爭合約之解除有重大過失云云，尚非可採，其通知欲將原告刊登採購公報，與上揭政府採購法第101 條之立法目的不符，難認為正當」，亦可為證。足見機關辦理採購時，除廠商有違法情形外，應就個案考量廠商是否有「重大」違約情事及比例原則，並非一律作成停權處分。
⒋經查，原告就系爭工程之履行並無故意或重大過失之
違約行為，其實際施作天數固有超過契約原定工期之情形，惟係非可歸責於原告之原因所致，被告委任之營建管理單位即陳宇人建築師亦肯認應予扣除120 個工作天，始謂工程之合理工期。迺本件被告棄恁不論原告並無重大違約之情事，逕以前揭調解成立之結果作為政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登原因，其刊登行為顯已違背政府採購法第101 條所揭示之立法目的。
⒌況原告雖有前述不可歸責之事由，仍基於對調解制度
之尊重及展現解決爭議之誠意而讓步，進而與被告成立調解，也因此受有逾期罰款之鉅額損失。被告遲至今日始依政府採購法第101 條第1 項第10款為刊登行為，致原告除前已承擔鉅額之逾期罰款損失外，尚須遭受停權1 年不得參與公共工程之重大不利益，就政府採購法第101 條所欲達成之懲罰效果與公益目的而言，被告之刊登行為並未就系爭工程履約經過之客觀情事為公平合理之判斷，並就刊登行為之適當性、必要性及均衡性為審慎決定，依據上開工程會函釋及鈞院判決意旨，被告之刊登行為顯已違背行政程序法第
7 條所明定之比例原則，亦與政府採購法第101 條之立法目的有違。
⑹原告於系爭工程完工驗收後陸續承作多件其他政府機關
之公共工程，均已順利結案，被告亦另將高達3 億元之「原住民民族學院新建工程」交由原告施作，足證原告履約紀錄良好，絕非不良廠商而有危害其他機關之情事，故被告徒以原告於調解程序就工期爭議同意讓步之結果，作為其依政府採購法第101 條第1 項第10款為刊登行為之依據，顯係權力濫用：
①原告自85年以來即持續不間斷地承作政府機關之公共
工程案件，且原告負責施作之各該公共工程均已順利完工，足見原告乃實績優良之廠商。被告徒以原告於上開調解程序中所為之讓步，作為認定原告為不良廠商並刊登政府採購公報之基礎，顯與原告履約實績優良之事實不符，自無可採。
②況查，被告本身亦將另案高達3 億元之「原住民民族
學院新建工程」交由原告施作，顯見被告亦認定原告並無違法或重大違約情事，否則斷無可能再將其他工程委由原告負責承作，益證系爭工程之爭執純屬契約爭執，原告於上開調解程序所為之讓步並不足以使原告被認定為不良廠商，被告亦無其他事證證明原告有因而危害任何政府機關之情形。
③被告一方面以原告於上開調解程序中所為之讓步，作
為認定原告為不良廠商並刊登政府採購公報之基礎，另一方面卻於上開調解程序終結後翌年，即將高達3億元之「原住民民族學院新建工程」交由原告施作，顯見被告亦不認為原告就系爭工程之履行有違法或重大違約情事。被告之行政行為前後不一，顯係權利濫用，本件刊登行為自屬違法，至為明確。
㈡被告主張之理由：
⑴被告確有政府採購法第101 條第1 項第10款之重大違約事實：
⒈依工程履約爭議調解成立書，調解成立之內容及理由
第2 條第㈣項內容，逾期113 天已扣除不可歸責於原告工期（不計工期）。依同法施行細則第111 條規定，所稱延誤履約期限情節重大者，屬已完成履約而逾履約期限，依逾期日數計算，履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。
⒉再觀之系爭工程履約爭議調解成立書，調解成立之內
容及理由第二條第㈥項第3 款內容所稱，係指系爭工程應作未作之施工項目，參酌民法第217 條（與有過失）規定意旨，同意各分擔1/2 價金，與政府採購法第101 條第1 項第10款及其施行細則第111 條第1 項及第1 項第2 款規定事項不相吻合。
⒊又查，調解成立，與訴訟上和解有同一之效力，而和
解又與確定判決有同一之效力，故該調解成立案件所確定原告逾期113 天之事實，應具有拘束兩造當事人之效力，自不容原告執此事實再為爭執，其訴應不足採信。
⒋揆諸政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會91
年7 月17日工程企字第09100301640 號函業已明示政府採購法第101 條規定通知廠商將刊登政府採購公報，不採用「完全可歸責於廠商」為該條款適用之前提。是以被告已同意就原告遲誤工期部分酌減逾期違約金，姑不論被告是否負擔與有過失責任，惟未改變因可歸責於原告之事由，致本工程進度嚴重落後，而屬重大違約之事實。
⒌另衡諸上開條文之立法意旨乃藉由課以廠商一定之負
擔以確保國家整體公共建設之施工品質此一公共利益，茲原告確有遲誤工期甚長之違約事實，被告依法通知將其刊登政府採購公報，並無不當。
⒍原告雖主張其就系爭工程之工程進度遲延有非可歸責
之事由，然查被告在公共工程委員會之調解程序中業已同意酌減逾期違約金，已足減輕原告民事賠償之負擔，至於被告係依政府採購法第101 條第10款規定將原告宣告為不良廠商，究該條文之用語為「應」，乃為強制規定，就此部份被告既確有遲誤工期至一定期間，致本工程進度嚴重落後，核屬延誤履約期限情節重大，被告依法通知將其刊登政府採購公報，並無裁量權，職是，被告依法行政尚無違誤。
⑵就舉證責任之分配，衡諸最高法院21年上字第1956號判
例意旨「兩造間之採購契約係屬定期給付關係，原告應依施工進度施作，卻未依施工進度施作，就因不可歸責於原告之事由所致遲延，應由原告負舉證責任」。茲被告業已提出工程履約爭議調解成立書，已足證明原告有延誤履約期限之事實存在，而原告仍無法就其遲延工期係不可歸責與己而舉證，即屬可歸責於原告之事由致系爭工程遲延。就此因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，政府採購法第101 條第1 項第10款並規定為停權事由，自為妥適。
⑶另誠如工程會申訴之審議決定，「明定對於廠商有違法
與重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該案廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以社不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」政府採購法第101 條之立法理由揭示甚明，是以政府採購法第101條之立法目的，係為確保公平、公開之採購程序，及提升採購效率、確保採購品質而設，其與公法上之請求權或形成權之行使無涉，從而公法上有關消滅時效或除斥期間之規定，政府採購法並無直接適用之餘地，亦一併敘明。
⑷查政府採購法對於該法第101 條刊登行為並無時效之規
定，故本件既因原告確有「重大違約」之情事，而被告爰依該規定為刊登行為，於法並無不合，謹陳理由如下：
⒈按政府採購法及其相關法規所科處之不利益處分或行
政罰均無時效限制之規定，故除法令尚另有明文規定者外，其追訴權並無時效上之限制，此有司法院院字第2086號解釋及最高行政法院68年度判字第356 號判決意旨可參。
⒉揆諸原告所援引之其他規定，渠等規定分別屬行政程
序法第131 條第1 項公法上請求權時效之規定、行政程序法第121 條第1 項行政處分撤銷權之除斥期間規定、行政程序法第124 條行政處分廢止權之除斥期間規定，核其性質均與本件刊登行為之時效有別，從而原告主張應類推適用該法等關於各項時效之規定，自屬無據；再者，政府採購法第103 條停權期間之久暫更與刊登行為之時效迥異，自不得比附援引之。
⒊綜上所述，原告所舉其他法規及有關處罰時效之學術
見解，縱可為未來立法之參考，惟於立法完成前，尚無從引用，自不待言，故被告依法為本件之刊登行為，與法洵無不合。
⑸退步言之，縱使本件有類推適用時效之問題，核以政府
採購法中刊登行為之性質，亦應類推適用行政罰法有關處罰時效及其「起算方式」之規定，詳陳如後：
⒈衡諸政府採購法相關條文之立法意旨，其乃藉由課以
廠商一定之負擔、義務- 承攬公共工程須恪守契約義務不得有重大違約，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益，觀諸依此義務之性質縱非行政法上之義務，亦難謂無相仿之處；再者，依政府採購法第
101 條第1 項第10款刊登政府公報亦係以「可責性」（即因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）為適用前提，故與一般單純不利益處分之性質略有差異，而刊登之效果又對受刊登者有不利之效果，固有援用行政罰法規定之餘地。更有甚者，姑不論刊登行為是否屬行政罰，然既屬不利益處分，若果須類推適用時效規定（假設語），援用行政罰法之規定而適用其處罰時效及其「起算方式」之規定，並無不妥。
⒉查行政罰法於95年2 月5 日施行，該法第27條規定隨
規定行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。然同法第45條規定「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之」、「（第2 項）前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算（按：95年2 月5 日）」，固有處罰時效之一般規定，惟揆諸前揭規定該時效已有關於時效起算時點之判斷，則本件被告為刊登行為尚未罹於時效甚明。
⒊衡諸行政罰法，原無時效規定者，縱使嗣後另行設有
明文訂立時效規範，尚無法逕為溯及適用，仍須另設合宜之起算時點。更況，政府採購法迄今尚未就上開刊登行為有時效之規定，由此等立法意旨，同理可知，本件應無類推適用時效之虞地。縱有類推適用時效及起算時點之可能，爰依行政罰法之規定，本件亦無罹於時效之問題。
⑹查被告為本件刊登行為係為維護政府採購法所揭之公共
工程整體品質之立法目的，並無非以損害他人為目的之權力濫用，且並無造成原告額外、難以預期之損失，誠非屬權力濫用、違反誠實信用原則之裁量瑕疵：
⒈查權力濫用乃源自於公法上誠實信用原則，雖與時間
經過有關，惟尚須考量義務人根據此一事實及其他有關狀況之信賴基礎，相信政府權力不再行使之信賴事實，以及從而作成本身之行為信賴行為。換言之，除單純以時間經過外，尚須該權力行使將如將造成義務人因之遭受無法期待之損害，違反其信賴之保護，始有權力濫用之虞，並非僅因裁罰或為不利處分之權力經一段時間未行使之，嗣後再行使即謂為權力濫用。⒉衡酌被告為刊登行為時，並非以損害他人（即原告）
為主要目的，乃係指依政府採購法之規定，為維繫公共工程整體品質立法目的而為者；且衡諸本件原告確有可歸責之重大違約情事，故被告之刊登行為僅係維持依該法而設之一年停權期間，衡諸前後何時受停權，對原告而言，停權時間既無不同，縱有受有利益損害亦應無二致，故並無造成原告額外、難以預期之損害，應無權力濫用之虞。再按行政程序法第8 條規定「行政行為，應以誠實信用之方法為之」，此即行政法上所謂之誠信原則。而原告既確有可歸責於己而重大遲誤工期，致本工程進度嚴重落後，核屬違約情節重大，被告依法通知將其刊登政府採購公報，乃係依法行政，並無單純僅因期間經過即得謂有違反誠信原則之情。
⒊又衡諸司法院釋字第525 號解釋可得知，信賴保護原
則雖不限於於授益行政處分之撤銷或廢止始得主張之，然主張信賴保護原則時仍須以國家行為為對象，亦即必須先有國家行為存在，始有形成人民信賴之可能，故信賴之基礎可說是信賴保護原則的前提要件，蓋此種行為既係國家基於統治權地位之對外表現，人民自會投以必要之信賴，並配合以形成自身之生活，自應有受到保護之必要，即意指需有信賴基礎之存在、信賴之表現、及值得信賴保護之必要等始可主張信賴保護原則。
⒋查本件被告因久未行使刊登之權力，並有由原告繼續
承攬其工程，而主張被告違反信賴保護原則，而有權力濫用，惟查，本件並無信賴之基礎、信賴利益及保護之必要，故無權力濫用之虞：
①無信賴之外觀、基礎：被告僅係依政府採購法之規
定，視原告有無重大違約等情事，判斷是否應予刊登政府公報，並無從自行判斷原告是否為優良或不良廠商。至於登於公報後之停權效果乃係因政府採購法之規定，而後續原告又承包被告之其他工程，亦因該工程屬公共工程，故係由原告依政府採購法之相關規定投標而得標者，雖兩造之工程契約亦屬私法契約，然誠因公共工程之性質特殊及政府採購法之相關規定，故與一般民間工程全然地受私法自治中契約自由原則之支配而可自由決定締約之對象有別，自難僅因被告嗣後於其他工程得標而施作之結果，即稱被告有出爾反爾破壞原告的正當信賴之矛盾行為，而驟斷被告有引起原告信賴之外觀行為，並致其受有損害者；更況，政府採購法及相關法規並無時效之規定，故難僅因被告較遲刊登公布即謂有信賴之外觀。職是，既無信賴之基礎，原告主張被告違反信賴保護原則，即非的論。
②無信賴利益及保護之必要：原告所主張之信賴利益
即為免受停權期間所得承攬公共工程之經濟利益，然原告所主張信賴被告久未行使刊登政府公報行為之信賴基礎，茲若遭停權責將受有極大信賴利益之損害。然查：原告因有可歸責之重大違約情事，本應受刊登為不良廠商而停權1 年，茲被告依政府採購法規定，視原告有無重大違約等情事予以刊登政府公報，雖致原告停權1 年之效果，然其效果既無不同，又如前所述乃係維繫公共工程品質此等公益所為者，並無造成原告受有額外、難以預期之利益損失，依利益衡量判斷基準，貫徹政府採購法之立法目的，原告並無信賴利益之存在及保護之必要。
理 由
一、原告起訴主張：原告於89年間參與招標機關即被告辦理之系爭工程採購案，雙方並於89年10月9 日簽訂工程合約，系爭工程已於90年8 月19日完工，同年10月3 日經被告驗收合格，其後雙方就工程是否逾期發生爭議，原告於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請，經該會於92年7 月29日調解成立在案。詎被告於系爭工程完工近7 年後，始於97年4 月25日通知原告，系爭工程有政府採購法第101 條第1 項第10款延誤履約期限情節重大之情形，將刊登政府採購公報。惟原告就系爭工程之履行並無任何遲延責任，原告僅係基於讓步而同意以逾期113 天與被告就工期爭議成立調解，不得據此作為政府採購法第101 條第1 項第10款之刊登原因；另政府採購法第101 條第1 項規定雖無直接適用公法上有關消滅時效或除斥期間規定之餘地，然自政府採購法第6 條所定公平合理原則以觀，放任機關得永久無限期為此一刊登行為，絕非政府採購法之立法本意，是機關對廠商之刊登公報行為亦應有一定期限之限制，被告於系爭工程完工7 年後始為通知，遠超過現行法所允許之5 年消滅時效（參酌行政程序法第131條第1 項規定）及2 年除斥期間（參酌行政程序法第121條第1 項、第124 條規定），置原告之法律地位於不安定狀態，嚴重侵害原告權益，有違公平合理原則、誠信原則、法安定性原則、行政行為可預見性原則，屬權利濫用，顯然違法，為此訴請如聲明所示。
二、被告則以：原告逾期完工113 天（已扣除不可歸責原告之工期），為履約爭議調解所確定之事實，依政府採購法施行細則第111 條第1 項規定，屬延誤履約情節重大，原告有政府採購法第101 條第1 項第10款之重大違約事實，被告依法即應通知將其刊登政府採購公報，並無裁量權，被告依法行政，尚無違誤，且政府採購法第101 條之立法目的，係為確保公平、公開之採購程序，及提升採購效率、確保採購品質而設，與公法上之請求權或形成權之行使無涉，公法上有關消滅時效或除斥期間之規定，政府採購法並無直接適用之餘地。縱使有類推適用時效之問題，核以政府採購法中刊登行為之性質，亦應類推適用行政罰法第27條及第45條規定，本件尚未罹於時效等語置辯，並求為判決駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭原告於89年間參與被告辦理之系爭工程採購案，雙方於89年10月9 日簽訂工程合約，履約期限為240 個工作天，原告已於90年8 月19日完工，90年10月3 日經被告驗收合格，其後雙方就工程是否逾期發生爭議，由原告向工程會申請履約爭議調解，經該會於92年7 月29日調解成立，其調解成立之內容及理由第點「有關申請人請求給付工程款壹仟柒佰貳拾伍萬元及返還履約保證金貳佰捌拾柒萬伍仟元部分」第㈣項載明「本工程自89年3 月1 日開工起至90年10月3 日正式驗收合格止（423 天）計逾期113 天（423 天－原契約工期420 天－不計工期70天＝113 天）」等情，並有原告提出之系爭工程合約（原證2 ）、驗收紀錄表（原證4）、調解成立書（原證5 ）在卷可稽，堪認為真實。
四、本件之爭執：㈠機關依政府採購法第101 條第1 項定將廠商刊登公報行為
之行使，是否應受時效之限制？㈡被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，將原告刊
登政府採購公報，是否適法？
五、經查：㈠關於機關依政府採購法第101 條第1 項定將廠商刊登公報行為之行使是否應受時效限制部分：
⑴按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其
事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」政府採購法第101 條第1 項、第102 條第3 項、第10
3 條分別定有明文。依上開規定，機關一旦將違法（約）廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，廠商因此將不得於一定期間內參加投標或作為決標對象或分包廠商，是機關刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施。
⑵再者，政府採購法第101 條之規定，核其立法意旨，無
非係為於事前藉由對廠商之心理制約，杜絕不良廠商之違法、違約行為，並期事後避免不良廠商再度危害其他機關，以確保國家整體公共建設之施工品質，並建立廠商間良性競爭環境。故為達成上開立法目的（尤其是避免其他機關再受危害），並參酌機關刊登公報行為，其最終將對廠商發生制裁效果，屬不利廠商之措施，不宜久懸，若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報之行為自應於一定期間內行使，亦即機關刊登公報行為之行使應受時效之限制，始為合理。
⑶查政府採購法並未就機關刊登公報之行為期間為規定，
在立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用的方法填補此項法律漏洞。故以下乃就本案即廠商有政府採購法第101 條第1 項第10款情形時，機關刊登公報行為之「時效」及時效「起算時點」應類推適用的對象為何，分別加以論述：
⒈關於「時效」部分：
查機關刊登公報之行為，其性質為一不利益措施，且最終將對廠商發生於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之制裁效果，已如前述；雖然政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情事，僅屬契約義務之違反，非屬違反行政法上義務之行為，惟其後續所生之效果具有制裁性，與行為人因違反行政法上義務所附隨之行政裁罰相似，二者同屬對義務違反之處罰性質的規範；而行政罰法第27條第1 項就公法上裁處權之時效設有規定，明定「行政罰之裁處權，因
3 年期間之經過而消滅」，本諸「相同事物作相同處理、不同事物作不同的處理」之原則，本件自應類推適用行政罰法第27條第1 項關於裁處權時效之規定，故機關將違約廠商刊登政府採購公報行為之行使，其時效應為3 年，逾期即不得再將廠商刊登政府採購公報。
⒉關於「起算時點」部分：
又行政罰法第27條第 2項規定：「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」蓋行政罰事件多屬行為犯，有行為之發生即屬違法，應受裁罰，乃明定以違法行為終了時起算3 年的時效，例外在以結果發生為違法時，始以結果發生時起算。查機關為刊登政府採購公報之行為，其目的既在制裁不良廠商，以避免其再度危害其他機關，則刊登公報之3 年時效起算點，基於「相同事物作相同處理、不同事物作不同處理」之同一原則，應類推適用行政罰法第27條第2 項規定。是以本案而言，即應以廠商延誤履約期限情節重大之行為終了並為機關可得知悉時，為3 年時效之起算點。至於行政罰法第45條乃係就該法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處者所定之過渡條款，與本案係針對契約義務之違反之情形不同，自無從類推適用該條自行政罰法施行之日起算，併此敘明。況本件完工及驗收合格均在行政程序法施行之後，法治國家公法上權力或權利，均不應放任長時間之經過而不行使，是縱類推適用行政程序法第131 條第1 項之5 年時效，本件亦已逾此期間，而應認不得再予刊登公報。
㈡關於被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定將原告刊登政府採購公報是否適法部分：
⑴按政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限
情節重大者，機關得於招標文件載明其情形，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。此觀政府採購法施行細則第111 條之規定即明。
⑵查本件原告逾期完工日數以113 天計算，為兩造於履約
爭議調解時所接受之事實，縱令該日數係原告為達成調解而為讓步後之結果，惟既經原告接受並以此為基礎與被告成立調解，原告自應受其拘束，不得再為爭執。又系爭工程履約期限為240 個工作天，原告逾期完工日數達113 天，依上開規定，即屬延誤履約期限情節重大；且計算上開日數時已扣除不可歸責原告之工期，可見該
113 天之逾期日數即屬可歸責原告之事由所致，是被告主張本件符合政府採購法第101 條第1 項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之要件，依法應刊登政府公報，非屬無據。
⑶惟機關為刊登公報之行為，應類推適用行政罰法第27條
第1 、2 項規定，其時效為3 年，且應自廠商延誤履約期限情節重大之行為終了並為機關可得知悉時起算，業已詳述如前。本件原告於90年8 月19日完成系爭工程，並於90年10月3 日經被告驗收合格，為兩造所不爭之事實，是本件至90年10月3 日被告驗收時，原告之行為業已終了，且其延誤履約期限情節重大之情亦為被告所得知悉，因此3 年時效應自90年10月3 日開始起算，被告遲至97年4 月25日始以東總字第0970004437號函通知原告，系爭工程因有延誤履約期限情節重大情形將刊登政府採購公報，顯已逾3 年之期間，揆諸首揭說明，被告即不得再為刊登公報。
⑷況被告於90年10月3 日辦理驗收時，對於原告是否有政
府採購法第101 條第1 項第10款情形，應即有所知悉，當時即應依法行使刊登公報之行為，竟長時間不行使，甚至於93年間再將另案工程款高達2 億9,500 萬元之「原住民民族學院新建工程」交由原告施作（見原證12，被告亦不否認），上開情狀自足使原告認為被告已不再就系爭工程原告違約之情刊登公報，而得免於遭受一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之制裁，是被告於近7 年後，再於97年4 月25日發函通知原告將刊登公報，亦違背誠實信用原則，而非屬適法。
六、綜上所述，本件被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定將原告刊登政府採購公報，難謂適法，原告提出異議，為有理由，爰由本院將申訴審議判斷及異議處理結果均予撤銷，用期適法。
七、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 蕭惠芳法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 23 日
書記官 張正清