臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2636號原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因營造業法事件，原告不服內政部中華民國97年10月2 日台內訴字第0970127584號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係受聘於訴外人群德營造有限公司（以下簡稱群德公司）之專任工程人員，群德公司於民國96年6 月23日檢具綜合營造業申請登記函及相關書件資料，向被告申請「變更專任工程人員」登記，併案報備原專任工程人員（即原告）離職，將群德公司之專任工程人員由原告變更登記為他人，經被告審查合於規定，以96年7 月2 日府都建字第09669091600 號函（下稱原處分）准予變更登記之處分。原告以群德公司尚積欠原告新台幣（下同）40萬元，其與群德公司仍有爭議，被告准許變更登記之處分違誤，原告於96年7月起向內政部營建署及被告機關陳情，並於97年6 月18日依法向內政部提起訴願，經遭駁回，而提起本件訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分關於變更專任工程人員登記部分均撤銷。
2.被告應給付原告40萬元及自96年7 月2 日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告准許群德公司變更專任工程人員登記併專任工程人員離職備案是否違誤？若違誤，應否賠償原告40萬元及利息？㈠原告主張之理由：
1.被告違反行政程序法：⑴原告與訴外人群德公司同為被告所監督之工程營繕人員，
然被告異於常情地為群德公司量身打造獨特行政程序方法，不審是與非；對原告同為量身打造獨特之不通知、不公開、不民主、不誠信且公然拒絕申請閱覽卷宗之不平等待遇之行政程序，致原告歷經1 年始自內政部行文，方取得卷宗文件，行使行政程序法第46條閱覽卷宗之權。綜上，被告違反行政程序法第1 條依法行政之原則，第6 條之平等於原則，第7 條之比例原則及第8 條之誠實信用之方法，未保護人民正當合理信賴。
⑵被告於96年6 月23日收受群德公司變更申請函後，基於職
務上之必要，以符合平等、公正、公開、民主行政程序，依法行政之原則，通知群德公司補繳原告自簽之辭呈，原告與群德公司就相關私權事宜進行協商中。本件資料不齊全，被告應暫停行政程序，靜待當事人協商後，備齊原告自簽辭呈補交辦理才是。詎被告竟違反一般離職應由離職當事人自簽辭呈，並述明離職理由交辦離職手續之法律一般規範拘束；粗糙的快速於9 日內核准變更案，造成既成核准事實。依事實觀之，明顯證明被告與群德公司之董事長李建德，因職務上之必要而有接觸，被告已經知悉原告與群德公司間協商關鍵在於群德公司尚未給付原告欠款。但被告為群德公司甘冒違反行政程序法第3 條、公務員服務法第47條（公務員在行政程序中，除基於職務上必要外，不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸）及營造業法之規定，實耐人尋味。
⑶依據內政部訴願會之決定書（附件5 內第3 點第5 行起）
所述，營造業法第15條所定專任工程人員簽名及印鑑之留存之立法意旨在於確保施工品質，及辨識專任工程人員之責任歸屬，而非要求離職之專任工程人員亦需於上開申請書簽名及並蓋印鑑方得申請變更登記。而原告從未向被告及群德公司承諾，原告於任職時依法留存之「簽名及印鑑」，除依法確保之工程品質之外，可為其他相關原告之私權及公權法律行為，在未徵詢原告同意前，亦可併同表原告之真意而生效。綜上觀之，明顯證明被告為營造業之監督機關，不應不知專任工程人員之留存印鑑，係原告為確保營繕工程品質之專業職責使用。詎被告違法濫用行政裁量權，據以快速核准圖利群德公司之意圖，欲蓋彌彰，不顧其國際首善之都之形象，挾公權力霸道凌駕一切法律之上，違法不受一般相關離職辭呈之法律行政程序之拘束，有違行政程序法第第4 條：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束、第10條：行政裁量權，不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權之目的之規定。
⑷被告違反行政程序法第第5 、9 、35～39、43條規定，其
不使行政程序開始，不調查、不紀錄、不查問、不論真偽；違反同法第47之2 條、3 條規定，與訴外人群德為行政程序之外接觸，就所為相關本訴案之書面文件附卷及其他書面記錄，自始至今堅不為公開；又違反同法第100 條之
1 及第101 之1 條、2 條：被告書面行政處分應送達…已知之利害關係人，詎被告不送達。同法第102 條：被告作成限制或權利之行政處分前，給予相對人陳述意見之機會，被告不給機會；違反同法第110 條之1 、第111 條、第
114 條規定，被告書面之行政處分效力，對已知之利害關係人原告，不為送達通知，不為判斷瑕疵之有無，應否補正事宜之有無；違反同法第165 條、第166 條、第167 條規定，被告濫用口頭行政指導，企圖誤導原告向臺灣臺北地方法院起訴，以遮掩其違法之行政處分之行政不正心態，將累及國家行政形象而不宜；違反同法168 ～173 條規定，相關陳情法規陳義良好，希被告知悉其行政行為代表國家尊嚴，已令原告之陳情虛空化。
2.被告違反公務員服務法：被告挾公權力凌駕法律，違反公務員服務法第1 條：公務員…依法律命令所定執行其職務之規定；被告挾公權力，圖利群德公司加損害於原告，違反第6 條：…不得假借權利，以圖利本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人之規定；違反第5條：…應誠實清廉，不得有驕恣貪惰…損名譽之行為；第
7 條：…執行職務，應力求切實，不得畏難規避或無故稽延之規定。
3.被告違反營造業法：⑴營造業第40條規定：…於三個月內另聘之。三個月之法定
期限，本案亦不受影響群德公司之營運：原告不解被告為何「正當理由」置原告之法益於不顧，甚且冒法律之大不諱，於九日內快速核准，令人遐思；是否正如被告知法規會所謂「制度」，即指「貴院審理」，反之貴院之忙碌可想而知，又係「制度」使然。
⑵第15條：…其簽名及印鑑…。如內政部訴願會決定書內容。
⑶第34條：…專任工程人員不得為定期契約勞工…。依內政
部決定書第三點倒數第三行言：非原處分機關…之要件，與本案無涉。原告不服；觀同法共有73條，本件僅涉及計
3 條。法律條文役於人或受役於人，皆為人之問題，原告任職甫滿1 年又8 天，且在陳情過程中一再述明從未自提自簽辭呈（無任一機關正視或回應），要言與本案無關連，太牽強。
4.被告違反國家賠償法：⑴第2 條：被告公務員於執行職務行使公權力時，因故意或
重大過失不法侵害原告自然人專屬之私權力，尚獨對原告應執行卻怠於執行職務，致牽連原告私權利遭受侵害，且之後甚而對原告依法請求查詢權時，仍怠於執行職務。
⑵第10、11條：拒絕協議賠償：原告將本訴案向被告之國賠
法規令提出申請，據稱係制度使然，不查、不談、不理的怠於執行職務，前後兩次。依同法第5 ～7 條規定：及關於賠償之方法，應以金錢為之。
⑶揆諸上述，被告在明知其故意或過失對原告有計劃怠於執
行職務，違反三項理由之具體違法或不當事項作為及不作為之決定，或藉其他灰色地帶法令公權力措施，而對群德公司直接發生變更專任工程人員之法律效果之單方行政行為，罔視法律之前人人平等原則及原告之法益，致原告損失40萬元，為群德公司應給付原告之款項，有因果牽連關係。
⑷原告提供兩種處理方法：
①由原告與群德公司自行協議，由群德公司於期限內補繳
符合個人真意之離職辭呈以利結案，倘群德公司對已發生之法律效果之單方行政行為拖延，則採連續罰，已維法威，且被告應易人審理，並維原告之信賴。
②依國家賠償法第2 條之規定，被告就因行政處分，導致原告利益遭受侵害，負賠償原告之損失40萬元等語。
㈡被告主張之理由：
1.原告係群德公司之原專任工程人員，群德公司於96年6 月23日依據營造業法第15條第1 項、第2 項、第16條、第40條第1 項及同法施行細則第20條規定，檢具綜合營造業申請函及相關書件資料，向被告申請變更專任工程人員，其備妥原告之技師證書及蓋妥綜合營造業承攬工程手冊登記列管專任工程人員印鑑之離職證書正本，併案提出原告離職備查申請，辦理變更該公司之專任工程人員，經被告審認群德公司之申請合於營造業法規定，乃以原處分准予其變更登記，並無違誤。
2.關於原告所陳被告違反行政程序法及公務人員服務法諒係原告誤解，系爭案件本因原告與群德營造之私權爭議，而群德公司與所聘任專任工程人員之離職是否屬實，為該公司與原告之僱傭契約關係之私權問題，應由雙方另循司法途徑解決，非屬行政機關法定查核項目，被告機關依據申請案件應備文件即依法處理之程序，並無不法，原告不與群德公司協調解決，反而一再對被告冠以指控甚至對承辦人員有所誤解，被告倍感無奈。
3.綜上所述，本件行政訴訟為無理由，原處分請予維持，爰依行政訴訟法第108 條之規定，檢附原卷資料影本乙宗，敬請審理予以駁回。
理 由
一、按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之；利害關係人提起訴願者，該期間自知悉時起算；若未遵期提起訴願者，則原行政處分即歸於確定，無從再依訴願程序救濟，如仍提起訴願，即為法所不許，應為不受理之訴願決定，訴願法第14條第1 項、第2 項、第77條第2 款固有明文。本件原告於97年6 月19日對原處分不服，基於利害關係人身分提起訴願，有卷附訴願書上內政部總收文章戳影本可稽；其狀載「訴願人（即原告）97年5 月13日於貴會申請閱覽及影印方取得原處分機關核准群德（公司）變更專任人員登記乙案之函稿影本。」、「收受或知悉行政處分之年月日97年5 月13日」等語（均見訴願卷第36頁），原告至遲於97年5 月13日已知悉上開行政處分，其提起訴願之期間，應自97年5 月14日起算（無須扣除在途期間），至97年5 月12日屆滿，雖原告係至97年6 月19日始補具書面訴願書，提起訴願，惟依原告所陳其自被告於96年7 月2 日核准本件變更登記後，原告自96年7 月起即一再向原處分機關即被告，及訴願管轄機關內政部表示不服，此有原告申請書、陳情書附於原告起訴狀之附件一、四可稽，被告亦不爭執，原告所陳堪信為真實。則依訴願法第57條，應視為原告已在法定期間內提起訴願，並經訴願機關以無理由，作成駁回訴願之決定，自應由本院為實體審理，先予敘明。
二、關於撤銷變更專任工程人員部分（即訴之聲明第一項）：㈠按營造業法第15條第1 項、第2 項、第16條規定：「營造業
應於辦妥公司或商業登記後6 個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市) 主管機關申請營造業登記…始得營業…一、申請書。…。」、「前項第1 款申請書，應載明下列事項：…四、專任工程人員姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文件與其簽名及印鑑。…」、「前條第
2 項申請書應記載事項有變更時，應自事實發生之日起1 個月內，檢附有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書。」；同法第40條第1 項規定「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於3 個月內依規定另聘之。」，營造業法施行細則第20條規定：「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應於15日內依本法第40條規定報請備查。」，依上開規定，營造業之專任工程人員變更時，應自事實發生之日起
1 個月內，檢附有關證明文件向主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書；營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查。
㈡依據內政部93年8 月9 日台內營字第0930085479號函令修正
「綜合營造業申請登記函」，辦理「變更專任工程人員」及、「專任工程人員離職或因故不能執行業據報請備」應檢附下列書件，「CC21變更專任工程人員：2.3.11.12 ．．．
24.25. 37 等項文件（專任工程人員離職者，綜合營造業應併同檢附11.12.項文件正本申請辦理）」、「CC21專任工程人員離職或因故不能執行業據報請備查：2.24.25 」；書件
2.為「綜合營造業登記（變更登記）申請書」、書件11. 為「技師登記證書正、影本，或建築師登記證書正、影本各乙份」、書件12. 為「專任工程人員最近3個 月內戶籍謄本或國民身分證正、影本乙份，技師、建築師或工地主任應攜帶國民身分證親赴登記機關簽名。」、書件24. 為綜合營造業登記證書、書件25為綜合營造業承攬工程手冊（見訴願卷第25至29頁）。本件訴外人群德公司係於96年6 月23日向被告申請變更負責人及專任工程人員登記，併案提出原專任工程人員離職備查，群德公司依上開規定，提出變更登記申請書，檢附專任工程人員受聘同意書及在職證明書、原專任工程人員離職證明書等件，有各該申請文件在卷可憑（見被證1），合於上揭規定，則被告機關核准變更登記，並無不合。
㈢雖原告以訴外人群德公司變更登記所檢附之「離職證明書」
（見被證1 被告證物卷第7 頁）未經原告簽名，認被告准許變更之處分違誤，惟查：
1.營造業變更專任工程人員及專任工程人員離職報備，其主體為營造業，報備時應由營造業出具離職證明，非由專任工程人員出具之，故本件變更登記及備查由群德公司以證明人身分出具離職證明書尚無不合。次觀諸營造業法第15條、16條有關專任工程人員變更登記，及同法第40條、施行細則第20條關於專任工程人員離職備查規定，亦未規定應提出離職之專任工程人員簽名之規定，故原告主張離職證明書應由原告簽名，於法無據。
2.營造業法第15條第2 項規定略以「前項第一款申請書應載明下列事項．．．專任工程人員．．．之身分證明文件與其簽名及印鑑。」，可見第2 項係針對同條第1 項有關申請登記應檢附專任工程人員受聘同意書之規定而為，則第15條第2 項第4 款所指專任工程人員指新受聘者，而非離職者；即本款規定應簽名及提供印鑑之專任工程人員僅指受聘之專任工程人員，故原告主張依本款規定，本件登記應由離職人員簽名，核無足取。
3.查營造業法第15條、16條規定營造業應向中央主管機關或相關主管機關申請營造業登記後始得營業，其立法目的係為建立營造業專業分工原則，故明定營造業負責人、專任工程人員必須於申請登記時，必須親赴登記機關簽名，留存印鑑等應登記事項，以提高施工品質，以及管理上的便利、提高營造業技術水準。又營造業法第16 條 以及第40條分別規定「前條第2 項申請書應記載事項有變更時，應自事實發生之日起1 個月內，檢附有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書。」，「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於3 個月內依規定另聘之。前項期間如有繼續施工工程，其專任工程人員之工作，應委由符合營造業原登記等級、類別且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構或營造業之建築師或技師擔任。」，蓋專任工程人員係為營造業必要所置之人員，故其離職時，應報請中央主管機關備查，並且在一定期限之內另聘專任工程人員，以免延誤工程之進行及安全。詳言之，離職人員報備目的係著眼於公益的考量，規範經營營造業之業者必須另覓專任工程人員，以維護公共利益，至於離職人員與營造業間之私權關係要非規範意旨，公權力亦不宜介入，故未規定離職之專任工程人員必須在變更申請書或離職證明書簽名，如此規定無違立法目的。故原告以本件變更專任工程人員及專任工程人員離職備查，未由原告簽名，原處分不合法，殊無可採。
4.「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工…。」營造業法第34條固有明文，然此並非被告核准群德公司申請案之要件，核與本件無涉。且原告自群德公司離職是否屬實，乃原告與群德公司間有關契約關係之私權問題，非屬本件被告應否准許變更登記之法定查核項目，自應由雙方另循途徑解決。另有關原告所稱被告承辦人員態度、審核變更登記時間過短，有違行政程序法、公務人員服務法、營造業法等，亦與本件無涉，即毋庸一一論述，均併予敘明。
三、關於原告請求賠償部分（即訴之聲明第二項）：按行政訴訟法第7 條固規定於提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償及其他財產上給付。惟本件被告於核准群德公司變更專任工程人員併離職專任人員報備之處分，並無違誤，已如前述。故原告主張訴外人群德公司積欠原告之40萬元債務，請求被告給付原告，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告之主張無可採信。訴外人群德公司申請變更登記併離職專任工程人員備查案，經被告審核後，准予變更專任工程人員登記併離職人員備查，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
書記官 蔡 逸 萱