臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2875號原 告 甲○○訴訟代理人 林聖鈞 律師被 告 行政院國家科學委員會代 表 人 李羅權（主任委員）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因停職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國97年9 月16日公審決字第0322號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係被告駐越南代表處科技組組長，為簡任十二職等公務員，自民國（下同）95年1 月17日起擔任貝斯特國際智權股份有限公司（下稱貝斯特公司）董事且持股超過該公司資本額30% ，並自94年6 月2 日起至95年12月15日任世茂科技股份有限公司（下稱世茂公司）董事，而為經營商業之行為，違反公務員服務法第13條第1 項規定，經被告以97年5 月30日臺會人字第0970030351號令（下稱原處分）依同法條第4項規定核布停職。原告不服，提起復審，遭駁回後，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張：
⒈原告未實際參與商業經營，被告未經實質調查，逕以公務
員服務法第13條第1 項規定命原告停職，適用法律顯有不當：
⑴按「公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其
服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。」「公務員違反第一項、第二項或第三項之規定者，應先予撤職。」公務員服務法第13條第1 項、第4 項定有明文，前揭規定應以公務員有「經營商業」之行為始足當之，所謂「經營商業」，應係指公務員實際參與經營商業活動，是否擔任董事僅為形式認定標準，仍需斟酌是否實質參與。
⑵被告指原告自95年1 月17日起擔任貝斯特公司公司董事
且持股超過該公司資本額30% ，並自94年6月2日起至95年12月15日任世茂公司董事云云，無非以台北市政府商業管理處公司登記資料及電話會議方式詢問被告方式調查，即率爾認定。其實，原告自93年7月1日起常年派駐國外，要無參與上開公司之實際經營，更未獲取報酬或分配盈餘，原處分未經實質調查，即以公務員服務法第13條第1 項規定予以驟予停職，自有適用法律不當之違法。復審決定未糾正原處分，遞予維持，亦有違法。
⒉被告以公務員服務法第13條第1 項但書規定，以投資為由命原告停職，違反比例原則。
⑴違反公務員服務法第13條規定第1 項而依同條第4 項所
實施之停職處分，從停職到復職需歷經相當時日，最後結果公務人員可能僅受記過等輕微處分，則先前之停職可能有過當之嫌。
⑵就處分所適用法律之正當性言：原處分法律基礎，即公
務員服務法第13條規定第1 項、第4 項規定，與憲法第23條比例原則有所抵觸，依其所為之處分，自應同屬欠缺正當性。
①「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密
事件，無論是否主管事務，均不得洩漏」公務員服務法第4 條定有明文，查此規定除有違公務員服務法外，同時該當刑法第132 條規定，惟該規定並未有同於公務員服務法第13條『先予撤職』之法律效果，則於公務員侵害刑法所欲保護法益之場合，尚毋庸受『先予撤職』處分，而單純投資行為依法都應先行停職，兩相對比，尚難謂無情輕法重之情。
②「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並
不得利用職務上之機會加損害於人」、「公務員於所辦事件，不得收受任何餽贈。」、「公務員不得利用視察、調查等機會，接受地方官民之招待或餽贈。」、「公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款。」公務員服務法第6 條、第16條、第18條及第19條分別定有明文，前揭法規範適用之場合，更常與貪污治罪條例發生規範競合，然該等規定亦未有同於公務員服務法第13條『先予撤職』之法律效果，而單純投資行為依法應先行停職，有鑑於此，更突顯公務員服務法第13條第4 項規定，業已失去法律體系上之平衡。
③設某公務員投資股票上市上櫃公司超過1,000 萬元，
因未達被投資公司資本總額10% ，未抵觸公務員服務法第13條第1 項但書規定，並無違反公務員服務法及停職問題；但本件原告投資中小企業貝斯特公司，由於該公司資本額僅600 萬，投資180 萬元卻反而因超過資本額30% 而抵觸公務員服務法第13條第l 項規定，必須面臨停職之法律效果，以公務員服務法第13條防止公務員經商或投資之規範目的而言，「投入資金較高且投機性強者，無違法問題，投入資金較少且投機性弱者，卻有違法問題」兩相比較，更可突顯此一規定之謬誤。
④原處分理由及復審決定皆援引司法院院解字第4017號
解釋，惟該號解釋距今已有60年以上，其「所謂先予撤職，即係先行停職」之意旨是否符合我國現階段需求，不免令人質疑。
⑤綜上，公務員服務法第13條第1 項但書禁止公務員投
資之規定，以及同條第4 項應予撒職規定，此一就公務員權利之限制規定，衡諸該規範欲達成之目的，與對於公務員受保障公職所生之影響，已顯失均衡。⑶就法律適用之結果言：原告固因不諳公務員服務法第13
條規定第1 項但書規定曾持有民間公司股份，惟原告僅單純持有股份，其所投資之公司與公法上職務毫無任何業務上關聯性，且未有實際參與經商行為，絕未損及公務員應保持之職務義務，亦未損害國家或職務上應有之純潔性，投資期間未獲得任何利益。詎料，被告依公務員服務法第13條第4 項，認原告應予停職，此一決定自有悖於比例原則。
①依86年前適用之「行政院暨所屬各級行政機關公務人
員獎懲案件處理辦法」規定，涉貪污案件經第1 審或第2 審法院判決有罪即應予停職並移付懲戒，惟上開條文業於86年刪除，顯見對公務員之停職應極審慎，不能僅依法院調查及判刑情況即作停職處分，本案情節非涉及犯罪，原處分適用公務員服務法第13條第4項之結果，突顯本件情輕法重，難謂符合比例原則。
②我國公務員因案涉及刑事犯罪或貪污治罪條例，偵查
或審判期間未為停職者，不乏其例。原告係違反公務員服務法，僅係以自有積蓄投資他人事業，被告逕以違背公務員服務法第13條規定為由決定停職，寓有評價單純投資行為較涉及犯罪更為嚴重之意，且反而造成「掏人腰包者，無須停職；自掏腰包者，先行停職」之怪異現象，準此，單純投資，卻應先行停職之處分，顯屬過當。
③原告依法或應停職，惟因原告官等而應另行移送公務
員懲戒委員會審議懲戒，審議期間對原告心理已有一定之影響性，就此而論，已足以展現「制裁效果」，乃衡諸公懲會歷年來對違反公務員服務法第13條規定類似案件之議決結果，多數為記過、申誡等懲戒處分，是否應另以停職處分待之，不無可疑。
④綜上，公務員服務法第13條第1 項但書禁止公務員投
資之規定，及同條第4 項應予撤職規定，此就公務員權利之限制規定，其規範之法律效果，對於公務員產生之影響，實屬過度，據此作成之處分，應屬違法。
⒊綜上所述，原處分調查程序，有悖於行政程序法規定，被
告以公務員服務法第13條第1 項及同條第4 項規定，先行停止原告職務，已違反憲法第23條比例原則，並侵害原告依憲法所應受保障之基本權利，被告所為，違法且不當。
㈡被告主張：
⒈原告狀稱渠未實際參與商業經營，被告未經實質調查，逕
以公務員服務法第13條第1 項規定命原告停職，適用法律顯有不當一節：
⑴公務員服務法第13條規定：「（第1 項）公務員不得經
營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司之股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。……（第4 項）公務員違反第一項、第二項或第三項之規定者，應先予撤職。」復查司法院37年6 月21日院解字第4017號解釋文略以：「……公務員服務法第十三條第四項所謂先予撤職，即係先行停職之意，撤職後仍應依法送請懲戒。……」。又依司法院院解字第3036號解釋：「現任官吏當選實業公司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業或投機事業，即屬違反公務員服務法第十三條第一項之規定」。
⑵被告於97年3 月接獲代號「EDCBA 」匿名檢舉信，以及
同年5 月12日接獲匿名民眾電話檢舉，為原告違反公務員服務法等相關規定，經被告於97年3 月17日函請臺北市政府於3 月4 日以府產業商字第09782700800 號函復以，原告擔任貝斯特公司董事且持股達30% 屬實。被告復於97年5 月13日函請臺北市政府於5 月15日以府產業商字第09784673700 號函復，原告於世茂公司於94年6月2 日設立登記時，即擔任該公司董事職務，復於95年12月15日解任。為期審慎並確實釐清案情，案經被告於97年4 月9 日召開考績委員會審議，並於會前以國際電話及傳真通知原告（按：原告派駐越南）準備相關說明資料回應。會議中除經原告確認其擔任「貝斯特國際智權股份有限公司」董事且持股達30% 無誤，並針對相關案情逐一說明，調查處理過程十分嚴謹。
⑶衡諸司法院院解字第3036號解釋，現任官吏當選實業公
司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業或投機事業，即屬違反公務員服務法第13條第1 項之規定論。行政院人事行政局83年12月31日（83）局考字第45837 號函釋以：「公務人員是否為違反公務員服務法第13條禁止經營商業之規定，應以左列各項為判別之原則：（一）公務人員不得以規度謀作之意而投資經營公司（例如擔任發起人、董、監事、監察人……（五）不得謂不知法律而免除其違反公務員服務法第13條規定之責。」公務人員如違反服務法第13條第1 項前段經商禁止之特別規定者，不論其情節是否重大，投資公司股本超過該公司股本總額10% 多寡，是否於事後辦理撤股（資）、撤銷公司職務登記，如已實際參加公司規度謀作（擔任董事）業務之處理者，應予以停職。基此，被告依據服務法命原告停職，引據法律應尚無不當。
⒉被告以公務員服務法第13條第1 項但書規定，以投資為由命原告停職，並無違反比例原則：
⑴被告處理原告停職一節，係因其違反公務員服務法第13
條第1 項規定之事實具體明確，且依同法條第4 項及司法院院解字第4017號解釋，明定公務員違反經商禁止「應先予撤職」係屬強制性規定，故先行予以停職後於本年6 月19日依公務員懲戒法規定移送監察院審查（按﹕
迄今尚由該院調查審理中），被告並無彈性裁量空間。⑵另依服務法第13條第4 項及司法院院解字第4017號解釋
，權責機關對於違法服務義務者，即應予以停職，並無得裁量空間。是縱復審人常年派駐駐外機構及事後辦理撤股、撤銷公司職務登記，仍應予以停職。且該條特別規範公務員違反經商禁止「應先予撤職」，核屬立法政策問題，相較公務員涉刑案未必停職，是否衡平，尚非被告得以置喙，另停職並非公務員懲戒法第9 條所定懲戒處分，即無原告所訴停職處分與公務員懲戒委員會對類此事件所為懲戒處分，多為記過、申誡相較，是否過當，亦無所稱違反比例原則之問題。
理 由
一、本件原告主張：原處分之法律基礎，即公務員服務法第13條第1項、第4項規定，與憲法第23條比例原則有所抵觸，依其所為之處分，自同屬欠缺正當性。原告遭被告以違反公務員服務法第13條第4 項規定予以停職，惟原告自93年7月1日起常年住派國外，無從實際參與商業實際經營。被告僅以公司登記資料、電話會議形式聽取原告意見，對原告主張派駐國外無從參與經營等情，並未予以實質調查，即判定原告違反公務員服務法第13條第1 項規定予以停職，顯屬率斷。且原告所投資之公司與所任公職並無關聯，未損害國家或職務上應有之純潔性，投資期間亦未獲利，被告以此命原告停職，有悖於比例原則，故原處分及復審決定應予以撤銷云云。
二、被告則以：被告就原告是否擔任貝斯特公司、世茂董事乙節，業經實質調查。復依司法院院解字第3036解釋，現任官吏如充任董監事，以經營商業或投資事業，即屬違反公務員服務法第13條第1 項規定，應予停職。是被告所為停職處分，悉依公務員服務法、司法院院解字辦理，並無不法等語，資為抗辯。
三、按公務員服務法第13條規定：「（第1 項）公務員不得經營商業或投機事業。但投資於非屬其服務機關監督之農、工、礦、交通或新聞出版事業，為股份有限公司之股東，兩合公司之有限責任股東，或非執行業務之有限公司股東，而其所有股份總額未超過其所投資公司股本總額百分之十者，不在此限。……（第4 項）公務員違反第一項、第二項或第三項之規定者，應先予撤職。」又司法院37年6 月21日院解字第4017號解釋文略以：「……公務員服務法第十三條第四項所謂先予撤職，即係先行停職之意，撤職後仍應依法送請懲戒。……」司法院院解字第3036號解釋：「現任官吏當選實業公司董監事，雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業或投機事業，即屬違反公務員服務法第十三條第一項之規定。」司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其對法令所為統一解釋亦有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項應依解釋意旨為之（司法院釋字第185 號解釋參照），職是，公務員有違反公務員服務法第13條第1 項規定者，依現行法及有權機關之解釋，應先予「停職」，俾使公務員專心於其職務之執行，禁絕公務員有利益輸送、徇私舞弊之可能。只是，現代社會經濟發展迅速，要求公務員不得商業經營，甚至如股票投資等一律禁絕，不免過苛，解釋上，此之所謂不得經營商業或投機事業，應限於「實際經營」者而言。是否實際經營，本為事實調查之範疇，惟依公司法第192條第1項、第193條第1項、第202 條、第205條第1項本文、第206條第1項等規定，董事為股份有限公司之負責人，為公司執行業務，董事會則係由董事組成，為股份有限公司執行業務必要之集團組織，既然擔任董事，依經驗法則，即非僅係單純投資之股東，雖未必實際操作公司日常業務，但具有相當決策權限，得就公司規度謀作，可認實際經營該公司業務。
四、第按，公務員相關法律所謂「停職」者也，乃「停止公務員職務」之謂，其事由見諸於公務員服務法、公務員懲戒法、公務員考績法及公務員任用法等，核均以之懲戒或懲處公務員之處分，而係調查公務員行政責任、刑事責任時，所必要之程序處分，此觀諸公務員懲戒法第5 條：「依前二條停止職務之公務員，在停職中所為之職務上行為，不生效力。」同法第6 條第1 項：「依第三條第一款或第四條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」公務人員俸給法第17條停職人員停職期間，得發給半數之本俸至其復職之規定，及公務人員保障法第10條、第11條關於停職人員申請復職之規定即明，之所以命公務員停止職務，一則避免被調查之公務員仍得利用職務上機會對責任之釐清有所干擾，二則基於國家公務員品位形象之維持，於責任未明之際，先令其停止職務，以正視聽，並非藉由停職處分以懲戒或懲處公務員。是故，停職人員除非因懲戒而受有撤職、休職處分，或因懲處受有免職處分，並不因停職而被剝奪其公務員地位及相關俸給，於停職事由消滅後，並得申請復職。基此，立法政策上，公務員於何種情況下應予停職，裁量之重點在於「程序上是否必要」，而非「應付懲戒、懲處情節是否重大」；公務員服務法第13條第1 項禁止公務員經營商業，目的既在避免公務員行使職務有「瓜田李下」之嫌，則於移付懲戒調查之際，命其「停職」，令公務員停職中所為之職務上行為，不生效力，立法衡量上也無所謂有失比例原則之處。原告指公務員服務法有違比例原則，涉有違憲之嫌，請求本院停止審判送請司法院大法官解釋云云，委無必要。
五、經查，原告係被告駐越南代表處科技組組長，為簡任十二職等公務員，自95年1 月17日起擔任貝斯特公司董事且持股超過該公司資本額30% ，並自94年6 月2 日起至95年12月15日任世茂公司董事等情，為兩造所不爭執，並有臺北市政府97年3 月24日府產業商字第097827008004442 號函及同年5 月15日府產業商字第09784673700 號函檢送貝斯特公司股東名冊及世茂公司歷次公司變更登記等資料共13紙等件為證。原告雖以其長期派駐越南，不可能實際參與貝斯特公司、世茂公司經營等詞為辯，然原告既擔任得為公司規度謀作業務之董事，於貝斯特公司更持股達30% ，於公司經營顯具有決定性影響力，應可推認實際參與商業經營。至於原告雖然長期派駐越南，然現代通訊發達，時空距離實不構成溝通障礙，原告以此為反證，求為推翻已有相當實證之事實論斷，洵無足採。
六、綜上，原告於擔任公務人員期間除於貝斯特公司持股達30%外，並擔任該公司及世茂公司董事，違反公務員經商禁止之規範，至為明確。實體上，原告就此應受何種懲戒處分，被告已將原告移送監察院審議，程序上，被告依公務員服務法第13條第4 項規定，核予停職，於法並無不合，復審決定遞予維持，亦稱妥適，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與裁判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 徐子嵐