臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2879號原 告 甲○○被 告 花蓮縣鳳林地政事務所代 表 人 乙○○主任）住同訴訟代理人 丙○○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服花蓮縣政府中華民國97年10月7 日97訴字第14號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）97年7 月8 日以鳳地一字第24730 號土地登記申請書，向被告申請就花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號，面積約226.8 平方公尺部分土地（下稱系爭土地），因時效完成取得地上權登記。案經被告審查，以97年7 月9 日以鳳地駁字第000061號駁回通知書駁回申請（下稱原處分），理由略謂︰系爭土地係農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，且使用違反土地使用管制，依法不得申請時效取得地上權，爰依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定予以駁回。
原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應作成原告就系爭土地設定地上權登記之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
1.內政部74年12月16日（74）台內地字第364116號函謂，編為農業用地或都市計畫農業區、保護區內之田、旱地目之耕地應受嚴格限制開發，惟依時效取得地上權者，需一定期間繼續占有為要件，若占有之始係於農業編定使用公布前或都市計畫分區使用公佈實施前，已建築房屋者，依法不溯及既往之原則其主張時效取得地上權，尚可以准許。
又都市計畫內住宅區「旱」地目，亦得准許以和平占有申請時效取得地上權登記。
2.系爭土地雖屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，但其上為原告之建物，原告早於58年11月28日遷入並自任耕作，持續占有迄原告向被告申請時效取得地上權登記（97年
7 月8 日），早已逾20年以上。該建屋係在都市計畫公佈實施以前建築完成，期間並繳納電費、水費，係為合法之建屋。符合民法第772條準用第769條之規定，得依土地登記規則第113條規定申請為地上權登記。
㈡被告主張：
1.原告於97年7 月8 日檢附系爭土地地上權設定契約書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、門牌證明書、用電繳費證明，並以花蓮縣光復鄉西富村12鄰西富153-3 號之房屋門牌號碼，就系爭土地向被告申請時效取得地上權登記，經被告以97年鳳地一字地24730號收件在案。
2.經被告審查，認系爭土地非都市土地，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，係屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，依內政部93年8 月20日內授中辦地字地0000000000號令修正公布「時效取得地上權審查要點」（下稱系爭審查要點）第3 點第3 款、第4 款規定，原告占有土地屬於耕地，使用違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權。被告爰依土地登記規則第57條第1 項第2款，駁回原告申請。
3.原告雖主張依內政部74年12月16日74台內地字第364116號函之規定，得申請時效取得地上權登記云云。然該函釋係指土地雖為旱地，但既係都市計畫內之住宅區，得申辦地上權登記等情，系爭土地為耕地，並無援用上開內政部函之餘地。
理 由
一、本件原告主張：原告於58年11月28日遷入系爭土地上建物，持續占有早逾20年以上，自得依民法第772 條準用同法第76
9 條及土地登記規則第113 條規定，請求登記為地上權人。又系爭土地雖屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，但其上建物係於都市計畫公佈實施以前建築完成，依內政部74年12月16日（74）台內地字第364116號函所示法律不溯及既往原則，於耕地於亦得准許以和平占有申請時效取得地上權登記。原處分以系爭審查要點第3 點第3 款、第4 款規定為由，駁回原告地上權登記申請，為無理由，應予撤銷，並求判命被告應作成原告於系爭土地設有地上權登記之行政處分云云。
二、被告則以：系爭土地非為屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，依系爭審查要點第3 點第3 款、第4 款規定，原告占有土地屬於耕地，使用違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權。被告爰依土地登記規則第57條第1 項第2款，駁回原告申請等語，資為抗辯。
三、卷查系爭土地經花蓮縣政府（74）府地用字第66779 號非都市土地使用編訂公告為一般農業區農牧用地。原告於97年7月8 日檢附系爭土地地上權設定契約書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、門牌證明書、用電繳費證明，並以花蓮縣光復鄉西富村12鄰西富153-3 號之房屋門牌號碼，就系爭土地向被告申請時效取得地上權登記，經被告以97年鳳地一字第2473
0 號收件在案等情，為兩造所不爭，並有系爭土地土地登記簿及原告上開申請地上權登記相關文件等件影本在卷為憑。茲被告以系爭土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，依系爭審查要點第3 點第3 款、第4 款規定，原告占有土地屬於耕地，使用違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權為由，依土地登記規則第57條第1 項第2 款，駁回原告申請。是故，有關原告是否具備取得地上權登記請求權之實體法構成要件，雖亦為被告作成處分前所應審查，但由於被告之所以為本案否准，乃是直接以本件地上權所附著之土地係編定為一般農業區農牧用地，為農業發展條例所謂之耕地（農業發展條例第3 條第11款就「耕地」有如下定義性規定︰指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區，山坡地保育區及森林區之農牧用地），依法不得為取得時效之地上權登記，而在未審查權利取得實體要件之情況下，逕予否准。是原告請求登記地上權之土地屬於定有使用分區限制之「一般農業區農牧用地農業用地」，此時得否許可人民因取得時效之規定而在該土地上設定地上權，而被告依據系爭審查要點第3 點第3 款、第4 款︰「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記︰……（三）使用違反土管制法令。（四）屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地。……」規定，否准原告之請求，是否適法，厥為本案之爭點，茲論述如下︰
㈠按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及
異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條第2 項訂有明文。內政部依此之授權，訂定土地登記規則，該規則第57條第2 款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請﹔核此規定並無逾越土地法授權範圍，合於法律保留原則。然此規定於具體個案適用上，仍不無疑義，即所謂「依法不應登記」，登記機關究係採實質審查抑或形式審查，此事涉人民請求土地登記之請求權性質究為公法或私法而有異。於人民依民法第772 條準用同法第769 條之規定，因時效而取得請求登記地上權之情況，由於登記並非將一個已經存在之物權如實反映在土地登記簿上而已，而係必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權，此等登記之法律效果類似於民法第758 條所揭示之「登記生效原則」，為具有形成效力之登記，且依土地登記規則第27條第15款所示，此種登記由權利人單獨申請之，顯然設定此為公法上之權利，義務人為辦理土地登記業務之國家地政機關，而非土地所有權人，權利行使之方式為占有土地之人得單獨提出登記之申請，而非占有人請求土地所有權人協同向地政機關辦理登記，從而，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，進行實體之調查以決定是否許可登記，而非依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行許可登記之審查。
㈡上開登記請求權固經定性為公法上之權利，卻係以取得私法
上之地上權為目標，且此權利係由民法所創造，取得權利要件及權利內容，悉依民法規定，此等權利具有濃厚之私權性格故無疑義，然此種私法上權利，並非絕對，基於公益之理由，當仍必須受到公法法令之限制，此觀諸民法第765 條揭示所有權之行使得另以「法令限制」及土地法地82條前段「凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用。」等相關規定即明。司法院釋字408 號解釋並揭示：「民法第832 條規定，稱地上權者，謂以他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，……，占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸」之意旨，基於大法官對憲法所作之抽象解釋，其效力與憲法條文身相同，其對法令所為統一解釋亦有「拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項應依解釋意旨為之」（司法院釋字第185 號解釋參照）效力，故大法官之解釋依其性質，具有與憲法、法律或命令同等之法源地位。上開解釋文對象雖係針對內政部77年8 月17日內地字第620464號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款規定（即相當於系爭審查要點第3 點第4 款）為違憲審查，然所揭示之「占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，……，占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記」之意旨，顯然乃係綜觀民法第832 條、第772 條、第769 條、土地法第82條前段及農業發展條例第3 條第11款規定，基於地上權本質，權衡私權與公益間利益衡量，所為具有相當於上開法律位階效力之宣示。是以系爭審查要點，雖不過係中央地政主管機關為使所轄地政機關辦理時效取得地上權登記時，依該要點指示，而可明確掌握法令規範所為之作業性行政規則，原非得用以限制人民之權利，但其中第3 點第3 款、第4 款規定，其實為民法第832 條、第772 條、第769 條、土地法第82條前段及農業發展條例第3 條第11款等相關規定意旨之闡釋，係司法院釋字第408 號解釋之重申，並未對人民之財產權（地上權登記請求權）為法律上所無之限制或剝奪，無悖於法律保留原則或法律優位原則。被告以依此規定而為時效取得地上權登記申請之准駁，核屬依法行政。
四、原告雖另主張︰系爭土地雖屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，但其上建物係於都市計畫公佈實施以前建築完成，依內政部74年12月16日（74）台內地字第364116號函所示法律不溯及既往原則，於耕地於亦得准許以和平占有申請時效取得地上權登記云云。惟查，上開內政部函文如下︰「查編為農業用地或都市計畫農業區、保護區內之「田」、「旱」地目耕地，依限制建地擴展執行辦法規定，應維持耕作使用，在該等土地上，論以建築物或其他工作物或竹木為目的設定地上權，均非耕作使用性質，核與上開辦法意旨不符，其申請地上權設定登記，地政機關應不予受理，為本部71.9.16七十一台內地字地112371號函所明釋，上開函示係止於耕地上設定地上權而言，本案土地雖為旱地，但既係都市計畫內之住宅區，且其係以和平占有申請時效取得地上權之登記，應無上開規定之適用。」與本案情狀並不相同，且並無關於「法律不溯及既往原則」之說明，原難援引為原告主張之依據。且縱原告主張係自58年起即於系爭土地建屋居住等情屬實，系爭土地係於74年經花蓮縣政府（74）府地用字第66
779 號非都市土地使用編訂公告為一般農業區農牧用地，自公告確定時起，系爭土地性質上即不適於以地上權意思而為住宅之占有使用（至於系爭土地上設有建物，前揭公告將之編訂為一般農業區農牧用地，是否妥適，與本案無涉），亦即，原告自該公告確定時起即無從再以行使地上權之意思為該土地之占有，斯時，原告尚未和平占有系爭土地20年，當然無從取得地上權登記請求權。而即使將耕地之編列視為法律之變更，依所謂法律不溯及既往原則，苟系爭土地未編列為耕地前，原告已因時效而取得地上權登記請求權者，容得為地上權登記，但原告於系爭土地編列為耕地前，既尚未和平占有20年，此後，復無從以行使地上權之意思為該土地之占有，自已不得將系爭土地編列為耕地前後所占有之時間加計，主張得依時效取得地上權。
五、綜上，原告申請地上權登記所附著之系爭土地，既經編定為一般農業區農牧用地，該當於農業發展條例第3 條第11款「耕地」規定之構成要件，應維持耕作使用，性質上原不適於以「住宅」占有為由而設定地上權，被告依實質審查原則，查認原告以住宅占有者為耕地，依法令不得申請時效取得地上權登記，而依土地登記規則第57條第2 款規定，以書面敘明理由及法令依據，駁回登記申請條例第3 條第11款所稱之耕地，依系爭審查要點第3 點第3 款、第4 款規定，原告占有土地屬於耕地，使用違反土地使用管制法令，內政部依此之授權，訂定土地登記規則，該規則第57條第2 款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，洵屬有據，訴願機關遞予維持，亦稱妥適，原告訴請撤銷，為無理由。原告仍執前詞，並誤引內政部74年12月16日（74）台內地字第364116號函釋，主張得就系爭土地為時效取得地上權登記，求判命被告為如上之登記，亦無理由，均應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 徐子嵐