臺北高等行政法院判決
97年度訴字第298號原 告 俞清諒即祭祀公業俞復興管理人訴訟代理人 李傳侯 律師
李建慶 律師王志傑 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 甲○○（縣長）訴訟代理人 鍾毓理 律師上列當事人間因地役權事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣交通部以民國（下同）94年9 月29日交總字第0940011057號函稱該部位於台北縣新店市○○路○ 段○○○巷○號檔案大樓進出口處，因原告張貼公告表示將近期施工，請勿借道進入，請新店市公所協助現場了解。新店市公所函轉交通部函文請被告擇訂日期排定會勘，經被告於94年11月4 日邀集相關單位現場勘查後，以94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送被告94年11月4日「為本縣新店市○○路○ 段○○○巷涉及本府核發82店建字第971 號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議記錄。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈確認祭祀公業俞復興所有坐落於台
北縣新店市○○段四城小段141 、
142 地號等二筆土地非為現有巷道，其上並不具有公用地役關係。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告請求確認系爭二筆土地非為現有巷道，其上並不具有公用地役關係，起訴是否合法，及有無理由？㈠原告主張之理由：
⒈原告有即受確認判決之法律上利益：
⑴按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或
不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。而本件乃原告與被告間關於原告所有之土地上是否有公用地役關係發生爭執，以致影響原告土地所有權之用益權利，是本件乃屬確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，合先敘明。
⑵台北縣政府於95年4 月10日北府工新字第0950183790
號函（原證4 ）中，誤認原告所有上揭二筆土地「確有供公眾通行之事實，應為現有巷道無疑。」，原告雖非此一函覆之相對人，然因台北縣政府此一行政機關之函覆，導致原告所有之土地上，產生實際上並不存在之「公法上法律關係」之外觀，造成原告對於系爭土地之使用收益權能受到侵害。
⑶此一公用地役關係存否不明之狀態，得以經由確認判
決加以確定，且原告就此一既存狀態，有即受確認判決之法律上利益，爰依據行政訴訟法第6 條之規定，請求鈞院判決如訴之聲明。
⑷按行政訴訟法第6條第1項規定確認之對象為公法上法
律關係之成立或不成立，本件確認之訴，乃在確認公用地役關係不成立，且原告若不尋求判決確認該法律關係，將受不利益之效果，有即受確認判決之法律上利益，原告自得依前揭規定起訴請求確認此一公法上法律關係不成立甚明。
⒉按，「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」，大法官釋字第400號解釋明文闡釋所謂「公用地役關係」之成立要件。亦即成立公用地役關係，須具備三項要件：1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，2.於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，3.須經歷年代久遠而未曾中斷。次按，「人民之生存權、工作權、財產權，應予保障。」、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」憲法第15條及第23條規定甚明。而既成道路符合一定要件而成立公用地役權者，其所有權人對土地無從自由使用收益，對於人民之財產權自屬一種限制，應符合前開憲法之規範。迭經司法院釋字第343號、第400號、第440號及第478號等解釋在案。
⒊被告主張「公共地役關係早於民國82年即已認定之行政作為」部分：
⑴被告主張公共地役關係早於82年間即已認定，係指82
年6月2日上午10時，被告及交通部、新店市公所、新店戶政事務所、新店地政事務所等單位之會勘記錄，逕行做成之結論，該會勘結論非但未通知原告，讓原告表示意見，亦未調查相關資料，僅憑戶政機關表示「新店市○○路○段○○○巷○號原為五城路1 號，於52年7月11日有人設籍、另安康路三段571巷34號原為五城路318 號，於56年12月11日有人設籍」以及地政機關表示「交通部疏散辦公廳（門牌：新店市○○路○段○○○巷○號）確實位於新店市○○段四城小段123 地號等土地上」等情（被證2 ），即認系爭土地有公用地役關係。然查系爭土地於84年2 月之前，均係交通部承租使用，且該處於50幾年間偏僻荒涼，前揭安康路571巷5號為交通部舊辦公廳、34號應係交通部之員工宿舍，安康路三段571巷原為保甲小道，寬僅約1.2公尺，且該時系爭土地為交通部承租中，應僅有交通部員工出入使用。
⑵交通部於82年間欲在與原告所有之系爭土地相鄰之12
3地號土地上建築檔案室大樓，當時安康路三段571巷僅為1.2 米之巷道，與原告之系爭土地互為毗鄰，交通部未經原告同意自行拉定建築線，而向被告申請建造執照，經被告核發82店建字第971 號建造執照，為能進行交通部檔案大樓之建築工程以及便利將來交通部車輛出入檔案大樓，而召集相關單位作成前揭會勘紀錄及結論，但該次會勘尚在交通部向原告租用系爭土地之期間，交通部竟隱瞞此情，仍與被告共同做成認定系爭土地有公用地役關係之結論，該會勘結論之作成，未經原告即土地所有權人之參與，而直接限制原告之財產權。嗣交通部於84年獲被告核發84店使字第748號使用執照後，即於84年3月底與原告終止系爭土地之租賃契約（原證2 ），足證前揭會勘結論係為配合交通部興建檔案大樓而做成，絕非因符合公用地役關係之要件而認定為既成道路。另查，系爭土地附近有錦秀社區，該社區前方有8 米寬之錦秀路，社區住戶僅為圖停車方便（無須繳停車費）而進出現在之道路，系爭土地上之道路並非該社區住戶通行所必要，但因交通部不再續租，加上被告於82年間逕認系爭土地上有既成道路，原告欲圍籬阻止交通部及部分社區住戶駕車強行通過系爭土地，亦遭被告函請臺北縣警察局新店分局處理（被證3 ），而無法主張系爭土地之管理使用收益之權利，實已嚴重侵害原告之財產權。
⒋系爭土地不符「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」：
⑴查，系爭台北縣新店市○○段四城小段141、142地號
（原證1）及非本案標的之144地號等三筆土地，原於30年間，由交通部向土地所有人祭祀公業俞復興承租使用，復於84年2月間，由交通部以交總84字第02014號函（原證2）退租。易言之，遲至84年2月之前，上開土地皆由承租人交通部所使用，並無任何供公眾通行之情事。
⑵次查，交通部退租之後，通知原告收回系爭土地，由
原告自行管理使用，亦無任由公眾通行，故系爭土地並非既成巷道，原告既為所有權人，自得對該土地行使合法的使用收益權能，此為當然之理。
⑶本件原告所有之系爭土地，與新店市○○路○段○○○
巷道相隔鄰，該巷道原為保甲小道，寬約1.2 米，行人本即通行無阻，但汽車無法通行。而原告所有之土地遭人鋪設柏油以擴大道路面寬，純係他人為圖停車方便，強行借道，僅為他人通行之便利或省時，並非為不特定公眾通行所必要。
⑷系爭土地在82年間遭被告認定有公用地役關係之時，
係由原告出租予交通部，通行該土地本為承租人之權利，通行該土地之對象為交通部員工或交通部同意進出之人，並非不特定之公眾。
⑸對於聲請調查系爭土地長期租予交通部使用，並無供
不特定公眾通行之事實，經交通部97年10月20日交總字第0970049728號回函，表示意見：
①交通部已確認於44年12月間起向原告承租系爭土地
，建築辦公廳及宿舍，供戰時防空疏散辦公及員工宿舍之用。並於84年3 月25日召開會議決議以「本部經與與會地主溝通討論，雙方已達成共識，無人居住及本部不需用之土地於84年3 月底前退租」。
足以證明交通部確有向原告租用系爭土地之事實，租期自44年12月起至84年3 月31日止，且退租之原因係以無人居住及交通部不需用土地為由，茍有人使用，通行該土地之對象亦僅有交通部所派駐設籍於該處之特定員工而已，因此，系爭土地長期租予交通部使用，並無供不特定公眾通行之事實。
②另外，交通部雖以原告曾對伊提起民事訴訟，經臺
灣臺北地方法院判決敗訴確定，然查該判決係以「原告不能證明交通部無權占有系爭土地」為理由而判決原告敗訴，並非以系爭土地已成為既成巷道為由，判決原告敗訴，因而與本案之爭點迥不相同，況且，交通部於函文中表示「該道路依臺北縣政府94年11月4 日會勘紀錄所示，係供公眾通行之現有巷道，依法即有公用地役權存在」，顯係附和被告之詞，該意見無法代替 鈞院對於本案公用地役關係有無之判斷，附此敘明。
⑹被告主張「新店市○○路○○○ 巷」於67年間已存在之
事實，原告並不爭執，但該巷道坐落於系爭土地（原證5 ，地籍圖影本），且系爭土地當時係由交通部向原告承租作為辦公廳舍及員工宿舍之用，有交通部之函覆內容可證，該巷道即係供交通部員工通行，並無供公眾通行之事實，被告亦承認571 巷於67年間為無尾巷，該巷道顯然僅有交通部之員工進出使用。
⑺被告主張「公眾通行係指供二戶以上通行」部分：
①最高行政法院76年判字1077號判決所示「所謂公眾
通行乃指二戶以上通行之謂」，係參照「臺北市面臨既臨成巷路申請建築暫行原則」而來，然該原則嗣經廢止，於84年間是否仍可適用，不無疑義。
②次查，被告雖以新店市戶政事務所表示，新店市○
○路○ 段○○○巷○號及34號分別有人設籍，由前揭交通部回函可知，應係交通部員工宿舍無訛，且嗣後因無人居住及不需用土地而與原告終止租約，足證被告以該處有二戶以上設籍認定供公眾通行之事實，委無可採。
⒌系爭土地亦不符「於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件：
⑴原告早於87年8月7日即發函交通部（原證3 ），表示
退租之土地原告欲自行圍籬使用。易言之，原告於斯時即明示阻止公眾通行本件系爭原告所有之土地。
⑵原告將系爭土地出租予交通部，即應依約將土地交予
承租人交通部管理使用，當無阻止承租人通行進出該土地之理。即便認為交通部於84年3 月退租後，有不特定之公眾通行該土地之情形，但原告於87年8 月間即發函予交通部，欲收回自行管理使用，業已表示阻止他人進出使用該土地之意思。
⑶被告主張「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止
之情事」，然原告既已將系爭土地出租予交通部，交通部依契約即有使用收益該土地之權利，乃屬當然之理，原告並無理由干涉交通部對於系爭土地之利用，況且交通部員工或經交通部同意之人因辦公需要進出該土地，亦非原告所得置喙，原告亦無阻止該可得特定之人通行該處之必要。
⑷茍被告主張成立，則承租土地之人不就得慷他人之慨
，將出租土地之所有權人交付之土地，供不特定公眾通行，使該土地上發生公用地役關係，使土地所有權人之權能受到限制，嚴重影響人民權益，豈非事理之平？⒍系爭土地亦不符「須經歷年代久遠而未曾中斷」之要件
⑴原告所有之土地遭人鋪設柏油佔用，自84年間至今僅
十餘年，且起始之時亦相當明確，並無一般人不復記憶其起始時間之情事。
⑵原告將系爭土地出租予交通部收取租金已數十年，顯
然原告對該土地並無不行使權利之情形，承租人亦對該土地行使承租人使用收益之權利，不能如前開會勘紀錄所載，僅憑戶政機關表示50幾年間該處有人設籍之事實，即認有公眾通行之事實且年代久遠而未曾中斷。
⑶被告主張「系爭土地所在之571巷開始供公眾通行之
確實時間已無人知悉，依被證11之戶政事務所公文所載，僅知該巷道至遲於民國56年間已供公眾通行，且通行迄今未曾間斷」部分，如前述交通部自44年12月起即向原告承租系爭土地，至84年3 月間將近40年之時間，能否主張在租用之土地上供公眾通行之事實，已有可疑，更不能以56年間有二戶設籍，即推論有供不特定公眾通行之事實。
⑷末查，最高行政法院92年度判字第1124號判決認為：
「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8 號及61年判字第435 號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第40
0 號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」從而，似可以公眾通行二十年以上作為既成道路之認定標準。原告將系爭土地出租予交通部收取租金近四十年，顯然原告對該土地並無不行使權利之情形，承租人亦對該土地行使承租人使用收益之權利，即便自84年3 月底交通部退租後，迄今亦未滿二十年，系爭土地並不符合供公眾通行且年代久遠未曾中斷之要件。
⒎對於被告94年11月29日北府工建字第0940793923號函，及附件94年11月4日會勘結論，表示意見：
⑴該函附件之會勘結論，係在重申82年6月2日之會勘記
錄結論（被證2 ），並未作成行政處分，僅屬通知之性質。
⑵原告並未收到94年11月29日被告所發之函文及附件，
原告係收到被告95年4月10日所發之函文（原證4），而原證4 之公文係在函復交通部對於原告擬在系爭土地上設置圍籬之意見，並非針對原告而發，僅屬副本通知原告，亦非行政處分。
⒏對於交通部98年2 月23日交總字第0980020338號函，表示意見：
⑴交通部於46年初在系爭土地所建之舊檔案庫房，於84
年間完成改建，該檔案庫房並無提供洽公之情事，業經證實。
⑵雖該函以48年間曾於庫房鄰近位置設立新店郵局第3
支局，以便利當地民眾及交通部員工使用，後因交通部陸續與當地地主辦理土地退租事宜後，業請前郵政總局拆遷他處（即現況位於新店市○○路○號新店五城郵局-板橋44支）。然查，依被證4號被告所提出67年1 月之空照圖，系爭土地上並無郵局之設立，直到83年7 月始有郵局之標示，再者，被告主張系爭土地56年間有二戶設籍，而該二戶經 鈞院查明均為交通部之員工，並無所謂「當地民眾」需利用郵局之情事，48年間是否已有設立郵局，實屬有疑。
⑶另交通部與地主辦理退租係在84年2 月間，該郵局拆
遷至新店市○○路○號（原證6），即與系爭土地所在之新店市○○路○段○○○巷相距甚遠而無關連。
⒐聲請調查之證據：
⑴請向中華郵政股份有限公司函查：貴公司是否曾於台
北縣新店市○○路○段○○○巷設立郵局？又該郵局係何時設立？嗣後於何時拆遷？聲請調查之理由：因交通部答復於48年間設立郵局，惟67年間之空照圖中並未顯示有郵局之設立，因此有調查之必要。
⑵另請被告提出被證二之會勘記錄結論（四）所示之「
台北縣政府00000000號訴願決定書」，以查證何以作成該會勘記錄。
⒑被告所屬稅捐稽徵處新店分處於近日寄發通知予原告，
命原告繳系爭土地93年度地價稅計17,580元，繳納期間自98年4月1日至4 月30日止，足見被告一方面認定系爭土地上有既成道路，使原告無法收益處分系爭土地，一方面又要求原告須繳交土地稅捐，其不合理之處甚明。
（臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處93年地價稅繳款書一件影本）⒒綜上所述，本件實無公用地役關係存在，交通部為圖通
行便利，不願續付租金，而假籍公眾通行之名義，與被告共同做成系爭土地為既成巷道之認定，且該認定當時尚在交通部承租使用系爭土地期間，交通部罔顧自己係土地承租人之地位，竟主張自己承租之土地有供公眾通行達二十年之事實，顯然不符常理，且與法有違，該認定應不能成立。另被告亦不願對系爭土地為徵收補償，以彌補原告之損失，使原告繳交系爭土地稅捐，卻不能行使所有權人之權利，實不符合使用者收費之原則，且有違大法官會議釋字第400 號解釋之意旨，為此請准如起訴之聲明而為判決。
㈡被告主張之理由：
⒈原告訴之聲明請求確認坐落系爭土地與被告間之公用地
役關係不存在，請求確認上開關係不存在，與行政訴訟法第6條第1項不合，應予駁回。
⒉「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產
或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」，最高行政法院45年判字第8 號判例，定有明文。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能如其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400 號解釋理由書足參。私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備3 項要件：（一）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（三）須經歷年代久遠而未曾中斷。於台北縣建築管理規則第2條（被證4）亦有明文規定。
⒊原告主張被告機關95年4月10日北府工新字第095018379
0號函文導致原告所有之土地產生「公法上法律關係」之外觀，造成原告對於系爭土地之使用受益權受到侵害，實則「公用地役關係」早於82年即已認定之行政作為，前開函文僅屬觀念通知之行為，原告土地使用權益之受限非因95年4月10日會勘認定後始發生。
⒋查系爭土地確實符合司法院大法官會議釋字第400號解
釋理由書所載之既成道路成立公用地役關係之三要件，謹分述如下：
⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
①依改制前行政法院76年判字第1077號裁判要旨，巷
道必須供公眾通行二十年以上，始構成供公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供二戶以上通行之謂（被證10）。
②復依臺北縣新店市戶政事務所簡便行文表記載「查
本市○○路○段○○○巷○號原為五城路1號於52年7 月11日有人設籍。另安康路三段571 巷34號原為五城路318號於民國56年12月11日有人設籍」（被證2、11）。
③揆諸前引法意，系爭道路所在之新店市○○路○○○
巷，自民國56年起有二戶以上設籍並通行使用，符合供「公眾」通行之要件。
④再依被證4 林務局於67年間拍攝之航照圖所示，系
爭土地所在之571 巷當時為無尾巷，巷內居民往來通行除該巷道外並無其他道路可以取代，該巷道確為供公眾通行之必要，並非僅為便利或省時。顯見系爭土地自56年起已供公眾通行迄今已逾40年而有公用地役關係存在。
⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
①查系爭土地所在之571巷自供公眾通行時起，從無土地所有權人出面阻止通行情事。
②倘原告主張曾於通行之初阻止通行，應由原告負舉證責任。
⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必
限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
①查系爭土地所在之571 巷開始供公眾通行之確實時
間已無人知悉，依被證11之戶政事務所公文所載，僅知該巷道至遲於56年間已供公眾通行，且通行迄今未曾間斷，此可由林務局67年間拍攝之航照圖所示，系爭土地所在之新店市○○路○○○ 巷確實存在（被證4 ），而林務局於83年拍攝之航照圖，仍有該巷道存在（被證5 ），即明前述巷道存在之事實，且系爭土地持續供公眾通行迄今已逾20年。再依被證7 之地盤套繪位置圖，依套繪圖上之舊有道路係以咖啡色塊標示，且土地地號標示為「建一四一」、「建一四二」，即明系爭之141、142地號土地確實位於571巷之既成道路上。
②依交通部檔案大樓之建造執照（82店建971 號）卷
內資料，該建案係先拆除原有房屋後重新建築，依原有房屋拆除前之照片顯示，該屋前有一圓環，圓環外即為供公眾通行之道路，有照片2 幀可稽（被證6）。依67年及83年拍攝之航照圖（被證4、5 ）亦有該圓環存在，足證系爭土地供公眾通行逾20年。
③再依前述建照卷內之地盤套繪位置圖顯示，建築線
以外之周邊道路均標示為現有道路（即圖上之咖非色區域），此有地盤套繪位置圖可稽（被證7 ）。
復依當時之現況照片所示（被證8），照片標號1、
2 號顯示系爭141地號位於571巷口銜接五城橋處，為道路之一部分；照片編號6、7顯示系爭142 地號位於交通部大樓圍牆邊，亦為道路之一部分。依前述建造執照審查表之七、綜合審查欄所載「…另基地面前道路依土木課82.5.25 簽見『非屬公路系統』乃依82.6.2現場勘查記錄及新店戶政事務所82.5.28 新店戶第8887號簡便行文表述認定供公眾通行達二十年」（被證9 ）。是由前述，系爭土地已供公眾通行數十年，屬有公用地役關係存在之現有巷道。
④就571巷之寬度觀之，依被證4林務局67年拍攝之航
照圖圖示，571巷寬度為0.1公分，因該圖之比例尺為五千分之一，經核算571巷之寬度約為5公尺（0.
1 / 1 / 5000 =5），是571巷於67年間寬度已有5公尺寬，足供不特定之人、車通行，原告指稱路寬僅1.2公尺寬顯非事實。
⑤另依82年6月2日現場勘查紀錄（被證12）及新店市
戶政事務所82年5 月28日新店戶字第8887號簡便行文表（被證11）認定供公眾通達20年。是以被告機關係依前述文件認定本件系爭土地所在之571 巷巷道已供公眾通行超過20年。並陳報「關於新店市○○路○段○○○巷有無供公眾通行達20年會議記錄」乙份（被證12）。
⑥是由前述，571 巷道路供公眾通行時間歷時久遠且迄今未曾中斷。
⑷綜合前述，系爭土地確為有公用地役關係存在之既成道路，被告據以認定為現有巷道，並無違誤。
⒌就交通部97年10月20日交總字第0970049728號回文陳述意見如下：
⑴依交通部前述回文指稱，交通部係因供戰時防空疏散
辦公及員工宿舍之用，曾承租新店市○○段四城小段部分土地（含原告所有之土地）建築辦公廳及宿舍。後因時過境遷，交通部與地主協調將無人居住及該部不需用之土地於84年間退租。另交通部之舊檔案庫房門牌為新店市○○路○段○○○號。次依被證四航照圖所示，新店市○○路○段○○○巷（包括系爭土地在內）自67年拍攝航照圖時即為道路，依被證五83年拍攝之航照圖所示，系爭土地仍作道路使用，顯見系爭土地縱曾由原告出租予交通部，然依交通部之規劃係作道路使用。該道路除供交通部辦公人員、員工、眷屬進出使用外，亦為被證11之設籍於安康路3段571巷5號及同巷34號住戶進出使用之唯一道路，是系爭土地所在之571巷自民國五十幾年起即供不特定之公眾通行使用迄今。
⑵依交通部前述回文另稱，原告前曾向臺灣臺北地方法
院提起返還無權占有土地之訴，經臺灣台北地方法院95年訴字第11980號判決，亦認定系爭土地係供公眾通行之現有巷道，依法即有公用地役權存在，而判決駁回原告之訴。按本件原告並未就前述臺北地院民事判決（被告答辯附件4 ）提起上訴，全案業已確定在案。該判決雖無拘束鈞院之效力，惟仍請鈞院審酌本件系爭土地上確實存有公用地役關係，而判決駁回原告之訴。
⒍系爭土地自五十幾年起供公眾通行，原告並無反對之表
示，通行數十年後，始於87年間以原證3 之函文通知交通部，表示將阻止他人使用，惟系爭土地迄今仍供公眾通行從未間斷。是由前述，系爭土地符合司法院大法官會議第400 號解釋理由書所載之既成道路成立公用地役關係之三要件，是系爭土地有公用地役關係存在，被告據以認定為現有巷道，並無違誤。
⒎被告之95年4月10日北府工新字第0950183790號函僅為觀念通知，並非行政處分：
⑴被告之95年4月10日北府工新字第0950183790號函係
以平信寄送予原告，發信時間為95年4月10日，原告約於同年月6日收受送達。
⑵系爭土地所坐落於新店市○○路○段○○○巷內有公共地
役關係存在，早於82年6月2日「關於新店市○○路○段○○○ 巷有無供公眾使用通行達二十年會勘紀錄」即已認定（被證2），且已認定新店市○○路○段○○○巷○號及同巷34號分別於52年及56年有人設籍（被證12）。另被告於核發82店建字第971 號建造執照（84使字第748號使用執照）巷內資料，亦認新店市○○路○○○巷有供公眾通行之事實（被證9 ）。是由前述文件，被告於82年間即已認定系爭土地係供公眾通行。爾後被告於94年11月4日辦理「新店市○○路○ 段○○○巷涉及本府核發82店建字第971 號建造執照之現有道路及既成道路認定」會勘，結論第1 點亦載明「本案現有巷道坐落於新店市○○段四城小段141、142地號等2筆土地」，被告以95年11月29日北府工建字第0940793923號函以平信通知原告。（被證13）。後因交通部來函詢問，被告乃再以95年4月10日北府工新字第0950183790 號函覆交通部，並重申系爭土地確有供公眾通行之事實，應為現有巷道無疑。核前述函文之性質，屬於觀念通知，並非行政處分，不因此導致原告對系爭土地使用收益權能受到侵害，是原告提起本件訴訟顯無理由。
⒏請求鈞院向交通部函查下列事項：⑴交通部於40年間在
新店市○○段四城小段123 地號興建辦公大樓，該大樓之興建完工日期，該大樓之用途，是否供民眾洽公之用。⑵依被證5航照圖所示，交通部之前述辦公大樓於83年7月6日航空攝影時已有郵局之設置。交通部自何時起在前述大樓設置郵局，是否供民眾洽公使用。待證事實：系爭土地所在之新店市○○路○段○○○巷，係供不特定民眾通行並至郵局及交通部辦公大樓洽公之用。
理 由
一、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2 條第1 項、第101 條所明定。次按「臺北縣政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第101 條之規定，訂定本規則。」、「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。、四、本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」為臺北縣建築管理規則第1 條、第2 條所明定。次按司法院大法官釋字第
400 號解釋理由：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。…。」
二、本件交通部以94年9 月29日交總字第0940011057號函稱該部位於台北縣新店市○○路○ 段○○○ 巷○ 號檔案大樓進出口處，因原告張貼公告表示將近期施工，請勿借道進入，請新店市公所協助現場了解。新店市公所函轉交通部函文請被告擇訂日期排定會勘，經被告於94年11月4 日邀集相關單位現場勘查後，以94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送被告94年11月4 日「為本縣新店市○○路○ 段○○○ 巷涉及本府核發82店建字第971 號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議記錄。原告不服，遂提起本件行政訴訟各情，有臺北縣工務局使用執照、臺北縣新店戶政事務所簡便行文表、現場位置圖、套繪圖交通部94年9 月29日交總字第0940011057號函、被告機關94年11月29日北府工建字第0940793923號函、被告機關94年11月4 日「為本縣新店市○○路○段○○○ 巷涉及本府核發82店建字第971 號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」之會勘紀錄、原告起訴狀等附本院卷內可稽。
三、原告起訴意旨略以：本件乃原告與被告間關於原告所有之土地上是否有公用地役關係發生爭執，以致影響原告土地所有權之用益權利，是本件乃屬確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟；此一公用地役關係存否不明之狀態，得以經由確認判決加以確定，且原告就此一既存狀態，有即受確認判決之法律上利益；依大法官釋字第400 號解釋明文闡釋所謂「公用地役關係」之成立要件，成立公用地役關係，須具備三項要件：1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，2.於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，3.須經歷年代久遠而未曾中斷；系爭土地於84年2 月之前，均係交通部承租使用，且該處於50幾年間偏僻荒涼，前揭安康路571 巷5 號為交通部舊辦公廳、34號應係交通部之員工宿舍，安康路三段571 巷原為保甲小道，寬僅約1.2 公尺，且該時系爭土地為交通部承租中，應僅有交通部員工出入使用，並非不特定之公眾；又82年會勘結論之作成，未經原告即土地所有權人之參與，而直接限制原告之財產權。嗣交通部於84年獲被告核發84店使字第748 號使用執照後，即於84年3 月底與原告終止系爭土地之租賃契約，足證前揭會勘結論係為配合交通部興建檔案大樓而做成，絕非因符合公用地役關係之要件而認定為既成道路。另查，系爭土地附近有錦秀社區，該社區前方有8 米寬之錦秀路，社區住戶僅為圖停車方便（無須繳停車費）而進出現在之道路，系爭土地上之道路並非該社區住戶通行所必要；系爭土地不符「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」；原告將系爭土地出租予交通部，即應依約將土地交予承租人交通部管理使用，當無阻止承租人通行進出該土地之理。即便認為交通部於84年3 月退租後，有不特定之公眾通行該土地之情形，但原告於87年8 月間即發函予交通部，欲收回自行管理使用，業已表示阻止他人進出使用該土地之意思，是系爭土地亦不符「於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件；原告所有之土地遭人鋪設柏油佔用，自84年間至今僅十餘年，且起始之時亦相當明確，並無一般人不復記憶其起始時間之情事，亦不符「須經歷年代久遠而未曾中斷」之要件；綜上，本件實無公用地役關係存在，交通部為圖通行便利，不願續付租金，而假籍公眾通行之名義，與被告共同做成系爭土地為既成巷道之認定，且該認定當時尚在交通部承租使用系爭土地期間，交通部罔顧自己係土地承租人之地位，竟主張自己承租之土地有供公眾通行達二十年之事實，顯然不符常理，且與法有違，該認定應不能成立。另被告亦不願對系爭土地為徵收補償，以彌補原告之損失，使原告繳交系爭土地稅捐，卻不能行使所有權人之權利，實不符合使用者收費之原則，且有違大法官會議釋字第400 號解釋之意旨，為此請准如起訴之聲明而為判決云云。
四、本件兩造之爭點為原告請求確認系爭二筆土地非為現有巷道，其上並不具有公用地役關係，起訴是否合法，及有無理由？經查：
（一）依行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又最高行政法院94年度判字第301 號判決意旨：「．．．查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101 條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，．．．可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第40
0 號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4 條第2 項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認．．．」是知，土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。被告機關94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送被告機關94年11月4 日「為本縣新店市○○路○ 段○○○ 巷涉及本府核發82店建字第971 號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議記錄，認定系爭巷道確有供公眾通行之事實，為現有巷道，其認定性質，依上揭法條及判決意旨說明，係屬公權力措施，並使相對之人民發生權利義務之變動或獲得確認（司法院釋字第423 號解釋參照），為一具有公法效果之行政行為，自屬行政程序法所稱之行政處分。
至被告機關95年4 月10日北府工新字第0950183790號函僅係向原告重申94年11月4 日現場會勘結論，非另為認定，屬觀念通知，並非行政處分。
（二）次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。…」、「確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」行政訴訟法第6 條第1 項及第4 項分別定有明文。次按行政行程法第68條第1 項規定：「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」第73條第1 項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。前項規定於前項人員與應受送達人在該行政程序上利害關係相反者，不適用之。」第110 條規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」依行政程序法第11
0 條第1 項規定，行政處分必須由行政機關以通知之意思，而通知其相對人或利害關係人，始發生效力，此乃法理所當然，倘行政處分未依法律規定之方式為通知者，自不發生行政處分之效力；被告機關94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送會勘結論之會議記錄，原告主張並未收受送達，並未合法送達原告；被告亦不爭該函僅以平信寄出，並無送達回執，尚難謂該行政處分之送達，已合法生效。另參以行政處分之無效（行政處分具有行政程序法第111 條所定事由）與行政處分不生效力（如行政處分尚未依行政程序法第110 條規定為送達）係屬不同之概念；倘因行政處分未合法送達而主張該處分尚未對其發生效力，其訴訟類型，並非提起確認行政處分無效之訴，而係提起行政訴訟法第6 條第1 項之確認公法上法律關係不成立之訴訟，依同條第4 項規定並應以高等行政法院為第一審管轄法院。從而，本件原告提起本件訴訟，請求確認祭祀公業俞復興所有坐落於台北縣新店市○○段四城小段
141 、142 地號等二筆土地非為現有巷道，其上並不具有公用地役關係；程序上尚無不合。
（三）又「巷道必須供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供二戶以上通行之謂」改制前行政法院76年判字第1077號判例意旨參照。本件依臺北縣新店市戶政事務所簡便行文表（本院卷第105 頁--被證11）記載「查本市○○路○ 段○○○ 巷○ 號原為五城路1 號於52年7 月11日有人設籍。另安康路三段571 巷34號原為五城路318 號於民國56年12月11日有人設籍」，系爭道路所在之新店市○○路○○○ 巷，自民國56年起有二戶以上設籍並通行使用，符合供「公眾」通行之要件；再依林務局於67年間拍攝之航照圖（本院卷第92頁--被證4 ）所示，系爭土地所在之571 巷當時為無尾巷，巷內居民往來通行除該巷道外並無其他道路可以取代，該巷道確為供公眾通行之必要，並非僅為便利或省時。顯見系爭土地自56年起已供公眾通行迄今已逾40年而有公用地役關係存在。又系爭土地所在之571 巷自供公眾通行時起，原告亦未能舉證有土地所有權人出面阻止通行之情事。再參以林務局於83年拍攝之航照圖，仍有該巷道存在（本院卷第93頁--被證
5 ），即明前述巷道存在之事實，且系爭土地持續供公眾通行迄今已逾20年；另依地盤套繪位置圖（本院卷第95頁--被證7 ）所示，圖上之舊有道路係以咖啡色塊標示，且土地地號標示為「建一四一」、「建一四二」，即明系爭之141 、142 地號土地確實位於571 巷之既成道路上。依交通部檔案大樓之建造執照（82店建971 號）卷內資料，該建案係先拆除原有房屋後重新建築，依原有房屋拆除前之照片顯示，該屋前有一圓環，圓環外即為供公眾通行之道路，亦有當時照片2 幀可稽（本院卷第94頁--被證6 ）。依前述67年及83年拍攝之航照圖（被證4 、5 ）亦有該圓環存在，足證系爭土地確供公眾通行已逾20年；再依前述建照卷內之地盤套繪位置圖顯示，建築線以外之周邊道路均標示為現有道路（即圖上之咖非色區域），復依當時之現況照片所示（本院卷第97 --99 頁--被證8 ），照片標號1 、2 號顯示系爭141 地號位於571 巷口銜接五城橋處，為道路之一部分；照片編號6 、7 顯示系爭142 地號位於交通部大樓圍牆邊，亦為道路之一部分。依前述建造執照審查表之七、綜合審查欄所載「…另基地面前道路依土木課82.5.25 簽見『非屬公路系統』乃依82.6.2現場勘查記錄及新店戶政事務所82.5.28 新店戶第8887號簡便行文表述認定供公眾通行達二十年」（參本院卷第100 頁--被證9 ）。另就571 巷之寬度觀之，依被證4 林務局67年拍攝之航照圖圖示，571 巷寬度為0.1 公分，因該圖之比例尺為五千分之一，經核算571 巷之寬度約為5 公尺（0.1/1/5000=5），是571 巷於67年間寬度已有5 公尺寬，足供不特定之人、車通行，原告指稱路寬僅1.2 公尺寬，尚非可採。次依82年6 月2 日現場勘查紀錄（本院卷第130-
131 頁--被證12）及新店市戶政事務所82年5 月28日新店戶字第8887號簡便行文表（被證11）亦認定系爭巷道供公眾通達20年。準此，系爭土地已供公眾通行數十年，被告據以認定屬有公用地役關係存在之現有巷道，並無違誤。
（四）依交通部函覆本院稱交通部係因供戰時防空疏散辦公及員工宿舍之用，曾承租新店市○○段四城小段部分土地（含原告所有之土地）建築辦公廳及宿舍。後因時過境遷，交通部與地主協調將無人居住及該部不需用之土地於84年間退租。另交通部之舊檔案庫房門牌為新店市○○路○ 段○○○ 號等情，有交通部97年10月20日交總字第0970049728號函附卷可稽（本院卷第108-109 頁）；次依被證四航照圖所示，新店市○○路○ 段○○○ 巷（包括系爭土地在內）自67年拍攝航照圖時即為道路，依被證五83年拍攝之航照圖所示，系爭土地仍作道路使用，顯見系爭土地縱曾由原告出租予交通部，然依交通部之規劃係作道路使用。該道路除供交通部辦公人員、員工、眷屬進出使用外，亦為被證11之設籍於安康路3 段571 巷5 號及同巷34號住戶進出使用之唯一道路，是系爭土地所在之571 巷自民國五十幾年起即供不特定之公眾通行使用迄今。系爭土地自五十幾年起供公眾通行，原告並無反對之表示，通行數十年後，始於87年間以原證3 之函文通知交通部，表示將阻止他人使用，惟系爭土地迄今仍供公眾通行從未間斷。是由前述，系爭土地符合司法院釋字第400 號解釋理由書所載之既成道路成立公用地役關係之三要件。
（五）末查依83年航照圖所示（附本院卷第93頁--被證5 ），交通部之前述辦公大樓於83年7 月6 日航空攝影時已有郵局之設置。惟交通部自何時起在前述大樓設置郵局，是否供民眾洽公使用，經本院經向交通部函查，據覆該部於民國40年間在臺北縣新店市○○段四城小段123 地號興建辦公大樓，並於民國48年間，為便利當地民眾及該部員工用郵需要，曾於該庫房鄰近位置，設立新店郵局第3 支局乙處，後因該部陸續與當地地主辦理租用土地之退租事宜後，該郵局於84年10月19日拆除並遷移至新店市○○路○ 號（即新店五城郵局--板橋44支）等情，有交通部98年2 月23日交總字第0000000000函及98年3 月17日交總字第0980024153號函附本院卷內可按。足證系爭土地所在之新店市○○路○ 段○○○ 巷，係供不特定民眾通行並至郵局及交通部辦公大樓洽公之用屬實。是被告認系爭土地有公用地役關係存在，核無不合。
五、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關認系爭巷道係供公眾通行，具有公用地役關係，認定為現有巷道，認事用法，並無違誤，原告徒執前詞，訴請確認系爭141、142地號等二筆土地非為現有巷道，其上並不具有公用地役關係，為無理由，應予駁回。
六、本件原告聲請被告提出被證二之會勘記錄結論（四）所示之「台北縣政府00000000號訴願決定書」，以查證何以作成該會勘記錄，因事證已臻明確，核無必要。又兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官 陳鴻斌法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 吳芳靜