臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3053號99年4月22日辯論終結原 告 永豐資財股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 廖克明律師複 代理 人 王昭婷律師被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國97年10月
7 日台內訴字第0970115861號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告民國97年5 月28日基府違建字第348 號拆除通知書（除如附表套繪圖所示紅色、藍色交疊面積部分外）違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按行政訴訟法第111 條第3 項規定：「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、‧‧三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」，又同法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」。
二、本件原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，嗣因原處分已執行完畢，爰變更訴之聲明為確認原處分違法，且原告為原處分之相對人，就拆除處分是否違法，非無確認利益，其訴之變更自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：緣原告經人檢舉其在基隆市○○路○○號前既成巷道土地上擅自搭蓋違章建築，經基隆市中山區公所派員實地勘察，該違章建築係1 層、高度約2 公尺、上半層為鐵線、下半層為鐵片造、長度約40公尺、已完成程度100 % 之圍籬。該公所以民國（下同）97年5 月23日違建查德安字第97006 號違章建築查報簽辦單向被告查報，被告認定系爭圍籬屬雜項工作物，並以鐵架定著於既成巷道土地上，業已妨礙交通，且屬依法不得補辦建造執照手續之實質違建，應執行拆除，被告以97年5 月28日基府違建字第348 號違章建築核定拆除通知單（下稱原處分）通知原告，經勘查依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原處分屬違法處分：
１、違章建築拆除通知單屬限制人民權益之書面行政處分，依行政程序法第96條及第97條意旨，應明確記載事實及理由，除有更正事由外，尚不得任意變更其記載，以維護人民對於公權力行使之信賴。
２、被告於97年5 月23日將原告之系爭圍籬拆除，並以書面作成行政處分，原處分僅略載「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」；惟查，系爭圍籬究係何以依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除等，原處分既無任何法令依據、亦未見理由敘明，致使原告無從詳知其系爭圍籬遭拆除之實際原因及法理依據，甚者，何以於其私有之土地上搭建建物依法不得補辦建造執照手續，原處分對此隻字未提，顯已違反行政程序法第4 條之明確性原則。
３、系爭圍籬係原告為免所有之土地遭不當侵占及被長久使用而遭認定為既成道路，基於所有權人地位所為之「圍籬」，非屬建築法上之「建築」，不必申請建造執照，亦無從申請建造執照，系爭圍籬應屬合法，非違章建築，無拆除必要。縱系爭圍籬屬建築法上之「建築」，依法應可補辦申請建造執照手續，惟被告竟認定不得補辦建照執照手續，應執行拆除，亦未敘明法律依據及理由。
４、按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第4 條定有明文。又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰1 、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。
2 、主旨、事實、理由及其法令依據。……6 、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」行政程序法第96條第1 項第1 款、第2 款及第6 款亦分別定有明文。原處分未依行政程序法第96條規定詳予記載，就系爭圍籬何以依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除等，亦未敘明理由與法令依據，更未表明其為行政處分之意旨及不服之救濟方法、期間及其受理機關，原處分之主旨及事實有關系爭違章建築範圍之記載，並未敘明違建之範圍及分際，亦未繪製附圖以資明確，有內容不明確之違法，違反明確性原則。
(二)訴願決定亦應撤銷：
１、訴願決定之內容實屬原處分之補充理由，亦同屬對原告之處分內容；原處分所載「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」，其法理依據及實質理由即為訴願決定所載之原告系爭圍籬屬雜項工作物，其以鐵架定著於「既成巷道」土地上，業已妨礙交通，因而屬依法不得補辦建造執照手續之實質違建，故應執行拆除。
２、依基隆市政府函覆鈞院之基府工土貳字第0980158377號函所示，原告所有之基隆市○○區○○段420 、421 、422 、42
3 地號土地（下稱系爭土地）「目前尚未認定為既成道路」；被告於準備程序庭時，因無法舉證原告所有之系爭土地為既成巷道，故已不爭執系爭土地非屬既成道路，顯見訴願決定之認定已失所憑；訴願決定因認原告之系爭土地為既成道路，故原告於其土地上之任何建物皆屬依法不得補辦建造執照手續之實質違建，現已因基府工土貳字第0980158377號函及被告於訴訟上自認系爭土地非屬既成道路而失其憑據。
３、無證據可證明系爭建物所座落之原告所有之土地係屬「既成巷道」，訴願決定就此認定侵害原告對於系爭建物所座落土地之所有權。被告97年6 月19日基府工土貳字第0970132862號函檢附之會勘記錄亦載明：「3 、現有巷道認定部分，請土地所有權人若有補充證明文件以證明路寬等，以利後續認定事宜。」，被告對於系爭建物所座落原告所有之土地是否為「既成巷道」（既成道路），亦未經認定，訴願決定如何能自行認定系爭建物所座落之土地係屬「既成巷道」而因該活動式圍籬之設置而有妨礙交通之情，理由與依據均未見於訴願決定，有理由不備與認定事實違誤之瑕疵。
(三)被告主張原告之系爭土地為現有土地及計畫道路，然被告無法令依據及書證可佐證其認定：
１、原告之系爭土地不具公用地役關係，原告亦從未出具供公眾通行之同意書或為捐獻土地之行為。被告所提建築線指示申請書圖之申請基地地點○○○區○○路、地號係德育段等8筆土地，實與原告所有之系爭土地基隆市○○區○○○段」之地號無關。系爭土地與基隆市建築管理自治條例第4 條所稱之現有巷道情形全未相符，自不屬被告主張之現有巷道。
２、被告主張原告之系爭土地為基隆市○○道路；惟查，依都市計畫法第21條辦理相關計畫之地段實係基隆市中山安樂及八斗子地區，與原告所有坐落於基隆市○○區○○○段」之地號毫不相干。系爭土地確實均未列入基隆市○○道路，被告張冠李戴，誤認原告之系爭土地為計畫道路。
(四)按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第25條第1 項前段定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2 條及第5 條定有明文。依內政部營建署85年10月22日營署建字第50633 號函：「……惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，准免予請領執照，但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締……」，系爭圍籬扣除鐵線之部分，未達1 公尺半，無妨礙都市計畫、交通或市容觀瞻等事，依比例原則與建築管理簡化之角度言，應可免予請領執照與免予拆除。縱系爭圍籬超過1 公尺半高度，原告既係於所有之私有土地上搭建建物，自得依建築法規申請補發建造執照。
(五)末按「行政官署對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明其違法之事實之存在，其處分即不能認為合法。」行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第
2 號著有判例。原處分暨訴願決定認事用法均有重大瑕疵等情。並聲明求為判決確認被告97年5 月28日基府違建字第34
8 號拆除通知書處分違法。
三、被告則以：
(一)按「本法所稱雜項工作物，為……圍牆……等。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4 種：……2 、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第7 條、第25條第1 項前段、第28條及第101 條業有明定。次按違章建築處理辦法第2 條，本辦法所稱之違章建築為建築法適用地區內依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。依基隆市建築管理自治條例第1 條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之。」，同條例第11條規定「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：……5 、建築線指定圖。……」，同條例第9 條規定：「本府應於測定建築線後，在指定建築線之文件上註明下列事項：……3、主要計畫及細部計畫發布實施日期文號。4 、騎樓寬度。
……6 、其他設計有關之各項資料。」。
(二)依內政部營建署85年10月22日營署建字第50633 號函釋：「按圍牆係雜項工作物為建築法第7 條所明定，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締，內政部66年5 月18日台內營字第735142號函業有明釋。」。
(三)查該違建物高度約2 公尺，長度約40公尺，共計1 層，上半層為鐵線，下半層為鐵片，並以鐵架定著於道路上，業已妨礙交通及市容觀瞻，亦非原告所稱「活動式柵欄」，依內政部營建署85年10月22日營署建字第50633 號函釋，該圍籬係屬違章建築，與原告所稱「圍籬非屬建築法上所稱之建築，不必申請建造執照，亦自無從申請建造執照，故系爭圍籬應屬合法，而非違章建築。」並不相符。
(四)查現有巷道認定部分，原告至今仍未提供補充證明文件，是否係屬既成巷道，並不影響原告擅自建造圍籬之違章建築事實，且97年6 月19日基府工土貳字第0970132862號函檢附之會勘紀錄亦載明「1 、現場鐵皮圍牆高度超過1.5 公尺，未經建築主管機關申請核准許可，係屬違建，請區公所依法查報違建物」。
(五)依建築法第86條第1 項第1 款及違章建築處理辦法第5 條規定，執行強制拆除之標的物，為違章建築，強制拆除之執行人，為違章建築拆除隊，而非為違章建築之所有權人，縱令強制拆除通知單上記載之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、居所或違章建築範圍之記載不明確，亦僅發生應予更正與行政作業上過失，並不能阻卻違章建築拆除之強制執行。
(六)原告未經許可擅自搭蓋圍籬，符合內政部營建署85年10月22日營署建字第50633 號函釋，應依法取締，基隆市中山區公所以97年5 月23日違建查德安字第97006 號違章建築查報簽辦單查報違章，又該圍籬屬雜項工作物，並以鐵架定著於道路上，業已妨礙交通及妨礙市容觀瞻，且屬依法不得補辦建築執照手續之實質違建，被告以核定拆除，並通知原告「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」，於法並無不合。
(七)因該圍籬部分係坐落於現有道路上及道路境界線退縮3.64公尺範圍內，係屬無法補辦手續之違建，檢附該細部計畫範圍內他案之建築線指示（定）申請書圖說供參，依該指示內容可了解其他設計有關之各項資料，包括「變更基隆市中山安樂及八斗子地區（中興山莊附近地區）細部計畫案」（土地使用分區管制要點第2 次通盤檢討案）」內容依「（五）為增加開放空間、綠美化環境及因應未來停車需求，訂定退縮建築及停車空間設置規定如下：1 、退縮建築 (1)面臨計畫道路○○○區○○○區○○○道路境界線退縮3.64公尺建築（如臨多條道路均應退縮）僅得計入法定空地面積，不得設置圍牆等任何設施及停車空間……。」
(八)查該圍籬係坐落於基隆市○○段420 、421 、422 、423 地號土地上，使用分區為住宅區，依土地○○○區0000000道路境界線退縮3.64公尺，惟該圍籬未自道路境界線退縮364 公尺業已妨礙都市計畫及交通，屬依法不得補辦建築執照手續之實質違建，檢附被告96年4 月3 日基府都計壹字第0000000000B 號公告發布實施「變更基隆市中山安樂及八斗子地區（中興山莊附近地區）細部計畫案」（土地使用分區管制要點第2 次通盤檢討案）等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告公司登記表、被告中山區公所97年5 月23日違建查德字第97006 號違章建築查報簽辦單、被告97年5 月28日基府違建字第348 號違章建築核定拆除通知單（原處分）、現場照片為證，其形式真正為兩造所不爭執，兩造爭點厥為：
（一）系爭違建位於如附表套繪圖所示紅色、藍色交錯部分，是否因占用「計劃道路旁應退縮騎樓範圍」，而屬不可補正之實質違建？
（二）系爭違建位於如附表套繪圖所示「紅色、藍色交錯以外」之部分，是否因占用現有道路、私人土地，而屬不可補正之實質違建？
（三）系爭違建位於如附表套繪圖所示「紅色、藍色交疊面積以外」之部分，是否因無法分別拆除，故有必要一併拆除之必要，而無須再命補正？
五、本件應適用之法條與法理：
（一）建築法第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。2 、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。……」
（二）建築法第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」
（三）建築法第28條規定：「建築執照分左列4 種：1 、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。2 、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
……。」
（四）建築法第86條第1 項規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1 、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」
（五）違章建築處理辦法第1 條規定：「本辦法依建築法第九十七條之二規定訂定之。」，第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
（六）違章建築處理辦法第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
（七）違章建築處理辦法係依據建築法之授權而訂定，為技術性、細節性之執行規定，與母法立法意旨相符，又內政部營建署85年10月22日營署建字第50633 號函釋：「按圍牆係雜項工作物為建築法第7 條所明定，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締，本部66年5 月18日台內營字第735142號函業有明釋。……」，與前揭立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
六、系爭違建位於如附表套繪圖所示紅色、藍色交疊面積部分，因占用「計劃道路旁應退縮騎樓範圍」，係屬不可補正之實質違建：
（一）查「變更基隆市中山安樂及八斗子地區（中興山莊附近地區）細部計畫案」及（土地使用分區管制要點第2 次通盤檢討案）」（見本院卷第71頁至87頁），內容依第五章第十節、五、為增加開放空間、綠美化環境及因應未來停車需求，訂定退縮建築及停車空間設置規定如下：（一）退縮建築1 、面臨計畫道路○○○區○○○區○○○道路境界線退縮3.64公尺建築‧‧3 、退縮部分得計入法定空地面積，除植栽綠化外不得設置障礙物‧‧」（見本院卷第
177 頁反面），有該細部計畫附卷可憑。
（二）系爭圍籬係坐落於基隆市○○段420 、421 、422 、423地號土地上，使用分區為住宅區，如附表套繪圖紅色部分，為計畫道路應退縮騎樓之範圍，則系爭圍籬（如附表私繪圖藍色部分），與附表套繪圖紅色交疊部分，依土地○○○區00000000道路境界線退縮3.64公尺，惟該圍籬並未自道路境界線退縮，已妨礙都市計畫及交通，屬依法不得補辦建築執照手續之實質違建，此部分拆除，原處分自無違誤。
七、系爭違建位於如附表套繪圖所示「紅色、藍色交疊面積以外」之部分，並非不可補正之實質違建：
（一）按基隆市建築管理自治條例第四條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括以下情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者‧‧。」，可知所稱之現有巷道，必須具有公用地役權關係，而「具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅『行政主體』基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利」（最高行政法院95年度裁字第16號、95裁字第80號裁定參照），可知所謂「具有公用地役權關係」之巷道，係指已為既成道路之巷道。
（二）然系○○○區○○段420 、421 、422 、42 3地號土地，經被告98年9 月3 日基府工土貳字第0980158377號函稱「目前尚未認定為既成道路」，有該函附本院卷第42頁可憑，可知系爭土地並非既成巷道，尚無公用地役關係，自非基隆市建築管理自治條例第四條規定所稱「現有巷道」，原告自得為通行以外之利用。
（三）按內政部營建署85年10月22日營署建字第50633 號函稱：「‧‧惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，准免予請領執照，但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締‧‧」，而系爭建物高度約2 公尺，長度約40公尺，共計1 層，上半層為鐵線，下半層為鐵片，有原處分可憑，其固非前揭函示所稱「准免予請領執照之建物」，但系爭建物既非位於既成巷道（道路），被告即不得聲稱系爭建物「位於現有道路上、妨礙交通」，蓋現有道路占用私人土地且「該私有土地尚非既成道路」之場合，公眾並無公用地役通行權，土地所有權人有權為通行以外之利用，難謂其利用為妨礙交通，則系爭建物縱仍應申請建照執照，亦僅依建築法第30條之規定補行申請執照之建物，而非「無法補正」之實質違建，原處分認係「實質違建」逕予拆除而未令補正，即屬違法。
（四）至系爭建物縱有占有其他私有土地部分，只要能取得土地使用同意書，尚非不得申請建築執照，此為被告所不爭執，則系爭建物縱使占用其他私人土地，亦難謂不能補行申請建照，原處分逕認不得補辦建照執照而予拆除，即屬違法。
八、系爭違建位於如附表套繪圖所示「紅色、藍色交疊面積以外」之部分，於技術上顯可個別拆除：
系爭違章建築係1 層、高度約2 公尺、上半層為鐵線、下半層為鐵片造、長度約40公尺，若欲拆除其實質違建部分，而保留其可待補辦建照之部分，於現行拆除技術上顯可以「建立支撐之方式」實行，被告辯稱系爭違建若拆除一部分，其餘部分會倒塌，無法單獨拆除實質違建部分而留下其他部分，故無法命補正云云，尚無足採。
九、綜上，系爭建物位於如附表套繪圖所示紅色、藍色交疊面積部分，係屬實質違建，原處分認不得補辦建照執照，尚無違法，此部分原告訴請確認違法為無理由，應予駁回。但系爭建物位於前揭面積以外部分，係屬可補辦建照執照之違建，原處分逕認不得補辦建照執照而予拆除，係屬違法，原告訴請確認違法為有理由。
十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 簡信滇