臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3188號原 告 錦鼎營造有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 駱忠誠律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 沈明欣律師
莊志遠律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年10月20日97購申13009號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分（臺北縣政府民國96年12月19日北府水工字第0960803166 號函）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之「基隆河整體治理計畫（前期計畫）－下寮溪（支流）改善工程（第三標）」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）92年12月26日得標，並於93年2月19日與被告簽訂系爭工程契約書。原告於96年1月16日以冬山郵局第14號存證信函以被告違反民法第507條協力義務，通知被告解除系爭工程契約。嗣被告以原告工期延誤情形嚴重，且工期延誤係可歸責於原告之事由，認原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由，乃於以96年12月19日北府水工字第0960803166號函通知原告將對其刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，經被告以97年1月22日北府水工字第0970025485號函（下稱原處分）復異議處理結果，維持被告上開96年12月19日北府水工字第0960803166號函所述，將對其刊登政府採購公報。原告仍表不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條亦定有明文。
（二）本件合約總價為新臺幣（下同）91,000,000元，非屬巨額即200,000,000元以上之工程採購，如欲適用上開規定，必須原告已延誤履約期限，且進度落後經被告發文通知原告限期改善後，原告屆期未改善，再依逾期日數計算進度是否落後達20%，否則即無上開規定之適用。又按本件契約履行期間，除另規定外，因發生不可抗力之事故、甲方（即被告）要求全部或部分停工、因辦理變更設計或增加工程數量、甲方應辦事項未及辦妥、由甲方自辦或甲方之其他廠商承包該契約相關工程之延誤而影響履約進度、其他非可歸責於乙方（即原告）之情形等，均得申請展延履約期限，不計算逾期違約金，系爭工程契約第3條附件第4點定有明文，故僅須符合上開情形，原告自得要求展延履約期限。
（三）系爭工程另於民事法院審理，經臺灣板橋地方法院委請臺灣省土木技師公會鑑定，此有臺灣省土木技師公會98省土技字第1955號鑑定報告可參。有關系爭工程於93年10月1日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法可否繼續施工之部分，因93年10月1日管冪工法遭遇施工障礙，故自93年10月2日起至被告設計單位發文日即95年3月28日止，因係非可歸責於原告而無法施工，故此部分應不計工期，茲說明如下：
1.原告自93年10月1日施工遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井後，如被告不辦理變更設計，原告根本無法施工，此可由鑑定結果所稱：「原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2公尺後，確遭遇長
8.2m×寬5.7m×高5m厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井（鑑定報告第5頁參照）」、「因原設計無法涵蓋既有匯流井，因此無法按原設計之工法施工，且應辦理變更設計（鑑定報告第5頁參照）」、「匯流井與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管冪推進完成後，才需要將匯流井及箱涵挖除之施工程序施作（鑑定報告第6頁參照）」、「系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管冪施工均配合地盤改良，但由於該範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行（鑑定報告第6頁參照）」、「系爭工程既已遭遇障礙無法推行，合理可行之因應措施⑴-⑷均有其障礙，故已無可行措施可用（鑑定報告第7頁參照）。」等語可稽。
2.系爭工程須徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管冪施工均配合地盤改良（即藥液固結灌漿以強化及防止漏水）以利施工工具鑽掘。但該範圍內確實滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙，則無法推進施工，應於排除後繼續推行，此有鑑定報告第6頁載明：「系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良，但由於該範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行」等語可參，故該工程於93年10月1日後，由於被告未變更契約之施工方式，故已無繼續以管冪工法推進之可能。
3.被告根本無法取得臺五甲線（汐止大同路）之使用許可，故不論原告所提之交通維持計畫是否可行，亦無法於該路段施工：
⑴被告早已明知管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施
工，此有被告93年11月1日北府水排水字第0930731044號函說明二載明：「本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須明挖惠請貴局同意該項申請以利工進。」可證，且被告亦知應向道路主管機關申請開挖，且取得許可始可施工。惟被告之申請，卻遭主管機關即交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段，以加封未滿2年為由，駁回其申請（鑑定報告附件8參照）。
⑵依公路法第30條第1項及第2項規定，使用公路必須由被
告，以使用人名義聲請，此可由鑑定報告附件8所載之「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」，其申請人係被告，可知被告有於使用道路前向主管機關申請並取得許可義務。故被告如欲於臺五甲線（汐止大同路）施工，必須由其先提出申請，並取得道路主管機管之許可。惟被告申請使用臺五甲線（汐止大同路），依道路主管機關之回復，即明確表示「左側尚未驗收，右側加封日期92年12月30日」、「未滿2年（加封）」而不同意申挖，顯見公路主管機關於其左側驗收合格2年內不會同意申挖，縱以右側加封驗收合格日（93年10月21日）起算2年，其最早亦必須至95年10月21日始滿2年，始符合道路主管機關同意申挖之要件。是縱主管機關同意申挖，該工程亦必須至95年10月21日以後始得開始施工（指挖除鋼筋混凝土塊阻礙施工部分，鑑定報告第94頁至第96頁參照），故被告自始根本未取得可道路主管機關允許其施工，縱認原告之交通維持計畫未經核可有應負之責任，然實質上該交通維持計畫是否核可，根本不影響該工程之施工。
4.縱原告有提出交通維持計畫之責任，然由於其工法已無法施作，且管冪工法推進時於穿越大同路遇有匯流井工作物及鋼筋混凝土塊阻礙施工，如未除去該鋼筋混凝土塊時，已無法使用原設計之管冪工法施工（鑑定報告第7頁第2行至第3行參照），如欲將鋼筋混凝土塊除去，勢必採用明挖方式（鑑定報告第7頁第5行以下參照），但亦必須取得道路主管機關之許可，惟被告雖經申請，但已遭道路主管機關之否准，是若無其他方式除去該鋼筋混凝土塊，該等工程實無再進行：
⑴原告是否施作「藥液固結灌漿」（即低壓灌漿）有選擇
權（包括是否以此方式施作及何時施作之權），被告無權要求原告必須施作此一項目：
①按「藥液固結灌漿」之目的係在改善地質狀況，以供
管冪工程施工，故應以管冪工法為該工程之施工方式為前提（鑑定報告第6頁倒數第7行以下參照），且此項「藥液固結灌漿」所進行之地盤改善，必須視地質情況而定，非謂一定要施作，此有契約圖號「PR101，藥液固結灌漿」說明第2點及第3點載明：「本工程之地盤改良採責任施工，承商可依其經驗採最佳之工法，惟於施工前應提送施工計畫書，經工地工程司核可後始得施工。」、「施工過程中，承商得視現場地質情況，並經工地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理，其費用依實作數量計價。」可稽。
②上開工項須視地質狀況，經工程司同意再行決定是否
施工，甚至原告可提出其他方式，而非原告必須依此方式施工，故此項目本既必要之施工項目，且是否施作此一項目，僅影響原告日後施工之便利與否，此有鑑定人於臺灣板橋地方法院作證時之證詞表示「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」可稽。亦即，縱不施作此一項目，僅須能完成工作，亦非不可，否則被告何以將之列為「必須經工地工程司核可同意」，於「指定地點」進行地盤改良補強，「費用依實作數量計算」，顯見原告是否施作該項目，應有選擇權。且系爭工程契約並未明定何時必須施作此一項目，且此地盤改良係配合管冪工法進行始有施作之意義，故被告強迫決定原告必須在施工障礙排除前，施作此一項目，實屬無理，亦乏依據，被告強制原告在障礙排除前施作該項目，並計算工期，顯屬違誤。
⑵施工障礙未排除施作「藥液固結灌漿」（即低壓灌漿）
，亦無法繼續施工，故此項目是否完成，亦與其工程是否完工無關：
①系爭工程於發進井出發後，即遇匯流井，被告雖曾邀
集設計單位及專業人士會勘研討因應方案，討論辦理變更設計，先後有明挖不置換管幕口徑、明挖且更換下排管幕口徑、更換全部管幕口徑為81 3mm數項方案（管冪推進替代方案評估參照），而設計單位新世紀技術顧問股份有限公司（下稱新世紀公司）則建議採用第一方案，即必須拆除匯流井後，始能繼續使用管幕工法施工。惟由於此方案須拆除大同路下之匯流井，自不應再使用「藥液固結灌漿」，否則待灌漿後，地質將因此變為更堅硬，從而將造成挖掘困難，此部分亦經鑑定人於臺灣板橋地方法院作證時指出：「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第七項第一種方式確實要再挖掉低壓灌漿的工程」可證。
②系爭工程須俟被告決定以何種方式進行後續工程，始
能決定是否進行「藥液固結灌漿」，惟被告卻違反工程常理，亦不顧是否會浪費公帑，又無法確認以不拆除匯流井又能繼續使用管冪工法克服此一地下物之方式下，即要求原告施作「藥液固結灌漿」，並開始計算工期，實屬無理，更屬不能，亦經鑑定人於臺灣板橋地方法院作證時之證詞表示：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」、「如果廢棄物存在沒有排除，就施作低壓灌漿，仍然後續還是要處理廢棄物問題，對工程影響不大」等語可稽。
⑶既然「藥液固結灌漿」（即低壓灌漿）並非必須要施作
之項目，且於障礙物未排除前施作亦無必要，則為「藥液固結灌漿」（即低壓灌漿）工作，提出交通維持計畫，自屬多餘，亦無必要，更非影響其工程進度及是否完工之要件，故系爭工程於93年10月1日起即有無法施作之原因，且該原因實非可歸責於原告，原告對此自無遲延，更無履約進度落後之情形。
（四）就94年3月28日至原告終止契約止，均不應再計工期：
1.按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第230條定有明文。次按「債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任。」最高法院87年度臺上字第2259號判決參照。
2.被告未依約拆除地下物，致管冪工程無法進行，該期間（即93年10月1日至原告終止契約止）不應計算工期：⑴依系爭工程契約第9條第25項規定：「本契約使用土地
，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」，被告應於開工前清除地上及地下物，並將土地交由原告進行工程，此即為被告之協力義務。惟該工程於93年10月1日施作管冪工程時，當第一支管冪自前進工作坑往前推進3.2公尺處，竟遭遇障礙無法前進，原告即將土層開挖後發現係一巨大地下鋼筋混凝土結構體（即所稱之匯流井），原告先以人工打除方式在鋼筋混凝土結構體開挖一個缺口，工人進入探視發現嚴重積水，將積水及堆積物清除後，丈量該結構體內徑內徑長8.2m×寬5.7m×高5m，此結構體寬度5.7m，管冪鑽頭在其內無法通行，與原設計管冪潛盾工作係由地層支撐鋼管推進，已有不符。⑵且依工程圖說之設計，上排橫向管冪必須穿越匯流井約
18支，右側管冪直向必須穿越匯流井約8支，原設計406.4mm徑之管冪機具鑽頭無法破除穿越鋼筋混凝土結構體（匯流井），縱使上排橫向管冪中之14支，可以用人工打除方式破開前、後兩側各0.6m結構體，但有16支【上排4支，右側12支，參照管冪配置與既有箱涵（匯流井）衝突正視圖及上視圖】遭遇結構體寬度為6.9m（5.7＋0.6×2＝6.9），且因設計圖說根本未記載匯流井之處理方式，而破除上排管冪位置之匯流井結構體，會將匯流井截成二段，破除右側管冪位置之匯流井結構體，更有施工上重大障礙（人工破除須有至少0.6至1公尺之施工寬度），如此施作已屬工法變更，後續更關連「匯流井」結構體內部支撐等相關重要工程安全問題。因此原告立即停工，向監造人及被告反應，等待被告及監造人解決。
⑶上開匯流井實屬地下物，依約被告應於開工前清除該匯
流井，惟被告自93年10月1日起至原告96年1月16日依約通知被告終止契約止，被告始終未依約將匯流井拆除，原告根本無從施作。又如被告欲將拆除匯流井工作轉由原告施作，亦應依約辦理變更契約。惟被告未拆除地下物，實已違反契約約定，且係可歸責於被告，依民法第230條規定，原告自不負遲延責任。是自93年10月1日至原告終止契約止，原告並無遲延責任，更因無法施工，自無須計算工期。
3.被告未依法取得公路主管機關使用土地之許可，即要求施作「藥液固結灌漿」，亦屬未於開工前提供使用土地之違約，其因此所致遲延，亦係可歸責於被告，故該部分工期（即94年3月28日至原告終止契約止）不應計入：
⑴被告對於所設計管冪工程無法施工之部分，非但不予有
效處理，反要求繼續施作後續之「藥液固結灌漿」，惟依公路法第30條第1項、第2項、第30條之1第3項及第4項規定：「管線機構或其他工程主辦機關（構）為埋設管線或其他工程，必須挖掘公路時，應依前條第二項規定申請公路主管機關許可，並繳交許可費，始得施工。
但緊急搶修，得以電話或傳真先行告知該管公路主管機關後，迅即辦理，並於事後補正許可程序。又前項管線機構必須挖掘公路時，除國道施工及緊急搶修外，應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意。」，在公路用地設置管線或其他公共設施時，或必須挖掘公路時，使用人（本件應為被告）應填具申請書，並檢附工程計畫書，向公路主管機關申請許可後，始得設置，而須至實際挖掘公路時，方應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意。故被告既應先依公路法第30條第2項及第30條之1第3項規定，先將工程計畫書，向公路主管機關申請許可後，方屬提供可使用之土地，原告始有進行挖掘道路所必須之交通維持計畫送審程序，絕對非先進行挖掘時之交通維持計畫審查後，再向公路主管機關申請使用許可。
⑵被告如欲在公路上地面下設置箱涵及施作永久改變地下
地質之藥液固結灌漿，必須先取得公路主管機關之許可。惟被告在未取得公路主管機關之許可，即要求原告提出交通維持計畫，其作法顯屬捨本逐末而已違法。且被告依約必須提供使用土地，以便原告可在該土地之地面下設置箱涵及施作永久改變地下地質之藥液固結灌漿，然被告既未提出工程計畫書，向公路主管機關申請獲得公路土地之使用許可，自無法提供土地供原告使用，應認違反系爭工程契約第9條第25項規定。是在被告未取得公路主管機關之使用土地許可下，原告實無法施作永久改變地下地質之藥液固結灌漿，此係可歸責於被告原因所致，依民法第230條規定，原告於被告取得土地使用許可前，自不負遲延責任，此部分工期（即94年3月28日至原告終止契約日止），亦不應算入。
4.原告對於交通維持計畫之送審不論有無疏失，因被告未取得公路土地使用許可，對於系爭工程進度自無影響。茲就原告將交通維持計畫送審過程說明如下：
⑴原告於94年5月11日以（94）鼎營發字第067號函將交維
計畫送交設計監造單位審查，設計監造單位於翌日轉呈被告，被告遲至94年5月31日方送其所屬交通局審核，至94年6月10日方以北府水排字第0940432999號函要求依該交通局審查意見修正後再重新提送。
⑵原告於94年8月4日以（94）鼎營發字第142號函將修正
後交維計畫送交設計監造單位審查，設計監造單位及被告對於修正後之交維計畫無意見，以94年8月19日北府水排字第0940603133號函請其所屬交通局准予施作，原告並依其指示於94年8月26日補送交維計畫書15份。嗣被告以94年11月9日北府水排字第0940782305號函要求於94年11月10日前再依其所屬交通局94年10月24日北府交道字第0940713157號函之審查意見修正後重新提送。
⑶原告於94年11月7日以（94）鼎營發字第200號函將修正
後交維計畫送交設計監造單位審查，設計監造單位對修正內容有意見，以94年11月10日（94）技顧字第01191號函要求修正。原告復以94年11月22日（94）鼎營發字第202號函將修正後交維計畫送交設計監造單位。被告所屬交通局雖於94年12月28日進行審查，但被告遲至95年3月24日方以北府水排字第09450156027號函轉知要求再次修正交維計畫。
⑷原告於95年4月7日以（94）鼎營發字第047號函將修正
後交維計畫送交設計監造單位審查，設計監造單位對修正內容有意見，以95年4月12日（95）技顧字第00254號函要求修正。原告又以94年5月8日（95）鼎營發字第055號函將修正後交維計畫送交設計監造單位，設計監造單位審查無意見而以95年5月10日（95）技顧字第00324號函送被告。
⑸原告之交通維持計畫雖一再申請未獲同意，姑不論是否
係可歸責於原告或被告，但由於被告根本未依法取得公路之使用許可，縱使交通維持計畫審議通過，亦無法施工。是交通維持計畫是否審議通過，與能否施工無關，被告將未依法取得公路之使用許可，不能施工部分工期計入，難謂合法。
5.本件根本無須施作「藥液固結灌漿」項目，更無須提出交通維持計畫。所謂「藥液固結灌漿」目的係在改善地質狀況，以供管冪工程施工，以及提供管冪施工後保護，故應以管冪工法為系爭工程之施工方式為前提。且此項「藥液固結灌漿」所進行之地盤改善，必須視地質情況而定，非謂一定要施作，此有該契約圖號「PR101，藥液固結灌漿」說明第3點：「施工過程中，承商得視現場地質情況，並經工地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理，其費用依實作數量計價。」可稽。因此，此工項既須視地質狀況，再行決定是否施工，即如不施作此項，自無須申請於汐止大同路（新臺五線）施工之交通維持計畫。故系爭工程實已獲同意無須於汐止大同路上進行「藥液固結灌漿」，其申請交通維持計畫審查，亦屬多餘。
6.原告已盡力協助被告解決施工障礙，自未有可歸責之事由：
⑴系爭工程因存有原設計所無法排除之障礙（匯流井），
經原告反應後，被告曾以93年11月1日北府排字第0930731044號函向交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段申請以明挖方式排除上開障礙，至今未獲路權單位同意。被告復於94年3月7日會議請原告邀集有施作過相關工程廠商人員，與設計單位新世紀公司之大地、土木技術顧問人員及新江北橋工地主任，集思廣益另排時程進行會勘評估，嗣至94年4月27日，被告突以北府水排字第0940338763號函，翻毀先前多次會勘及召集管冪工法改善方案會議討論之內容，片面諭令原告依原設計圖說施作，要求原告先行施作「藥液固結灌漿」，再依原設計40cm管施作，施工遇障礙物無法排除時，再行研議替代方案云云。惟：
①原設計之管冪推進工法若屬可行，則被告豈有於93年
11月1日向交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段申請以明挖方式排除障礙之理。準此，原設計之管冪推進工法確屬不可行，彰彰甚明。
②為解決問題，原告更特地主動延請管冪推進工法專家
岩安股份有限公司邀請日本專業技師於94年8月16日前往工地現場勘察，邀請被告及設計單位共同參與，提供建議，共謀解決之道，此有原告94年8月12日（94）鼎營發字第548號函可參。詎被告及設計單位並不能接受日本專家之建議，在無能力提出解決方案時，卻回歸原點，要求原告依原設計工法施工，置將來顯見之施工障礙所可能導致之如原告機具無法推進及移除而受之損害，甚至道路損害而產生公安或道路交通公共危險於不顧。
⑵被告於93年10月1日至原告終止契約止，均未履行系爭
工程契約責任提供可供使用之土地，亦未將匯流井地下物拆除，其所造成無法施工，實非可歸責於原告，原告自不負遲延責任，故該部分工期，自不應計算。
（五）本件實係被告違反法定及契約之協力義務，拒不將無法施工之設計辦理變更，導致原告無法施工，而致系爭工程遲遲無法施工，因而延誤履約期限，且此等事由，既係可歸責於被告，自不得以此認原告有延誤履約期限且情節重大，茲就被告所述不可採之理由予以說明如下：
1.有關匯流井是否於契約內圖上標示，本件匯流井長8.2m、寬5.7m、高5m，被告卻舉P0101圖上標示之2.4m×2m之構造物認圖上已標示匯流井，顯見被告所述非屬事實。且本件契約圖面既未標示此一構造物，何來於契約內約定此為假設工程，且依系爭工程契約第9條第25項規定，被告就此一地下物既未特約由乙方即原告清除，則自於屬甲方即被告所應負責清除，自非被告所稱之假設工程。
2.有關原設計管冪工法可否穿越匯流井之部分，被告認原告可預見於管冪工法推進過程中須貫穿鋼筋混凝土結構，以此認原告仍應依此工法推進，惟仍否以原設計之管冪工法施工，係技術問題，為被告設計問題，與原告有無預見無關，故被告以此主張原告應負無法穿越之責，尚待斟酌。
3.有關系爭工程是否須辦理變更設計始得施工之部分，被告認依其工程契約第3條附件第3項規定：「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金，而實際施作或供應之項目、數量、總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另行辦理契約變更。」，認依工程慣例，契約變更程序縱尚未完成，原告仍可依契約及定作人指示內容辦理，繼續施工云云。惟被告所舉契約條款係價金給付之方式，實不知與遇障礙無法施工有若何關連，且依約施工本既原告即承攬人之義務，今在技術上依鑑定報告之鑑定結果，已認無法依原設計工法施工，被告既為定作人，應對其設計無法施工之情況有所指示，以利原告施工，自不能以是否係契約原有項目，而免除其變更契約之責任。故被告既未指示變更契約，亦不同意原告要求辦理契約變更（鑑定報告第8頁參照），其無法繼續施工之責任，應由被告負擔。
4.有關被告有無權利要求先行施作「藥液固結灌漿」之理，並以此計算工期之部分：
⑴本件雖定有管冪工法施工時必須進行地質改良，然此工
項須以繼續施作管冪工法為前提，因此，當系爭工程於93年10月1日遭遇障礙後，尤其匯流井部分，根本已無從再採管冪工法，此有鑑定報告可稽，故管冪工法既已無法繼續施工，則後續「藥液固結灌漿」自無再行施作之必要。依民法第148條第2項規定，既已無法依被告所設計之管冪工法施工，而被告不願變更可行之工法，卻要求原告施作未來不需要之「藥液固結灌漿」工作，顯非屬依誠信方法履約。
⑵再者，被告明知汐止大同路係交通要道，根本無法封路
施工，方設計採取在地下施工之管冪工法，惟在未依公路法取得道路主管機關之核准使用道路情形下，要求原告提出交通維持計畫，進行1項將來必須挖除之「藥液固結灌漿」（此有鑑定人於臺灣板橋地方法院作證時表示「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第七項第一種方式確實要再挖掉低壓灌漿的工程」等語可證），此一要求更屬無理，亦有悖工程倫理。故其「藥液固結灌漿」既與工程進行無太大影響，且依當時狀況，大同路下方係含有鋼筋之廢棄物，除非回填土置換（鑑定報告第7頁參照），否則根本無法採管冪工法（當然匯流井障礙亦必須同時排除），既須置換土，自無必要再將須置換之土內施作該項目，然被告對此不察，強要求原告施作該項目，自有未洽。
（六）原告於93年10月1日前並無非可歸責於原告之原因而無法施工之情形，茲說明如下：
1.被告遲至93年4月10日始將工地交付原告，故自開工至被告交付工地予原告，此期間不應計入履約期限，共計可展延53日：
⑴系爭工程主要為地下排水箱涵工程，必須經由前進工作
坑進入工區施工，而該工程雖於93年2月16日申報開工，惟因該工區前之民房違建物阻擋，原告之人員、機具根本無法進入工區進行準備工作及施作假設工程，而不得不停工，上開違建物之一部分（3戶）至93年4月9日方拆除完畢，其餘未完全拆除部分，雖工程非完全無法開工，但對人員及機械之調度仍造成進入工地困難，延宕工進，是自93年2月16日至93年4月9日係可歸責於被告之事由而無法施工，此有被告委託之設計監造單位新世紀公司95年3月28日（95）技顧字第00193號函可證。
⑵依系爭工程契約第9條第25項規定，被告已違反契約規
定，且係於93年4月9日始將工地交付原告，則其工期雖於93年2月16日開工，但被告既未依約交付工地，原告亦不知何時可施工，甚至是否能施工亦無法得知，自無法進行工程之準備工作，甚至施作假設工程，故該工程開工日應延至工地交付以後次日起算，即93年4月10日，工期亦應由93年4月10日起算，故93年2月17日至4月10日共計53日，自屬甲方即被告應辦事項未及辦妥，應不計入工期，惟被告對此部分僅同意核給工期25日，二者相差28日。
2.公路單位阻止施工期間93年6月25日至93年7月14日應不計入工期，應可展延20日。按公路用地，非經許可，不得使用。擅自使用、破壞公路用地，或損壞公路設施時，應由公路主管機關取締之。又使用公路用地設置管線或其他公共設施時，使用人應填具申請書，並檢附工程計畫書，向公路主管機關申請許可後，始得設置，公路法第30條第1項及第2項前段定有明文。本件於93年6月25日起施工時，因被告未依上開規定向公路主管機關許可（被告93年6月17日北府水排字第0930450929號函參照），遭公路單位阻止施工，遲至93年7月16日用地始取得（被告93年7月14日北府水排字第0930503871號及93年7月27日北府水排字第0930518797號函參照）。依上開契約第9條第25項及公路法規定，原告施工之公路用地，在未得公路主管機關核准，係無法施工，故此段期間（93年6月25日至93年7月16日）自屬甲方應辦事項未及辦妥，應不計入工期，即應展延20日。
3.自來水管遷移延遲部分，即自93年9月10日至93年10月1日，應可展延21日。按系爭工程契約第9條第25項規定，地下物之處理，係被告之責任，而本件工程於93年9月10日遇自來水地下管線阻礙施工之問題，自來水公司表示93年10月1日始能完成（被告93年9月10日系爭工程會勘紀錄參照），依約此部分遷移，原告僅負協調連繫之責（系爭工程契約圖號PR0101號圖說參照），至於排除障礙，則仍應由被告負責，故屬地下物之自來水管線既已影響施工，且係可歸責於被告，該等影響期間自屬甲方應辦事項未及辦妥，應不計入工期（即93年9月10日至同年月30日），共計21日。
4.有關94年3月27日雙方在申訴審議時不爭執可展延部分，共計198日，屬發生不可抗力之事故及其他非可歸責於原告之事由，應可展延工期，即不計工期：
⑴針對93年8月10日至93年8月28日部分，因系爭工程本即
為下寮溪改善工程，工區位於堤岸，為避免颱風河水倒灌，在中央氣象局每一次正式發布颱風警報前夕，被告即要求原告堆疊大量太空包進行防颱準備，太空包方堆疊完成後，人員、機具已無法再進出工地施工，此有堆壘太空包照片可參，而待颱風警報解除後，須再移除太空包方能進場施工，是該工程因受颱風過境而影響工作坑施作日數，應自被告每次指示開始堆疊太空包之日起算至移除太空包完成之日止。故就南寧颱風經被告要求原告堆壘太空包作防颱準備，因堆壘及撤離影響工作坑施作，須展延4日。
⑵針對93年8月23日至93年8月28日部分，因艾利颱風被告
要求原告原告堆疊太空包作防颱準備，是因堆疊及撤離影響工作坑施作，須展延6日；針對93年7月25日至93年8月3日部分，因被告要求原告於推進坑口施設臨時性擋水牆以利防水用，須展延10日；針對93年10月1日至94年3月27日，因被告所提5種方案未定不計工期日數，須展延178日。故原告應可展延292日，惟被告僅同意展延251日，亦有申訴審議判斷理由可參。
5.是以，自93年4月10日計算至93年10月1日，並扣除公路單位阻止施工20日（即93年6月25日至93年7月14日），南寧颱風（即93年8月10日至93年8月28日）展延4日，艾利颱風（即93年8月23日至93年8月28日）展延6日，自來水管遷移延遲21日（93年9月10日至93年10月1日），93年7月25日至93年8月3日，因被告要求原告於推進坑口施設臨時性擋水牆以利防水用，展延10日，工期僅進行111日，尚餘249日，故原告既未延誤履約期限，亦未有進度落後之情形。
（七）如自93年10月2日起至被告設計單位發文日即95年3月28日止，可不計工期，則縱93年2月16日至93年10月1日間有應展延之事實，亦不論，原告是否有政府採購法第101條第1項第10 款所稱之「延誤履約期限」及「情節重大」之情形，茲說明如下：
1.系爭工程之履約期限，如不論是否有展延之理由，依契約自93年2月16日起算，完工期限為94年2月9日，故若93 年10月2日起均非可歸責於原告而無法施工，則自93年10月2日起至契約原定完工期限94年2月9日止，尚有工期131日，顯然未有逾期之事實。
2.縱原告於93年10月1日前有進度落後之情形，惟並無經被告限期改善而未改善之情形：
⑴本件姑不論原告於93年10月1日前是否有可展延工期之
事由存在。惟依政府採購法施行細則第111條第1項第1款規定，必須機關通知廠商限期改善，廠商逾期未改善為要件，本件縱被告曾於93年8月4日通知原告改善，然原告亦依約定提出改善計畫，被告對此改正計晝亦未反對，且被告即未再通知原告有進度落後之情形，顯見被告亦認可該原告所提之改正計畫。故原告自無逾期未改正之情形。
⑵被告係至95年3月28日，始由被告監造單位發文表示原
告之進度落後，可證原告於93年10月1日前並無政府採購法施行細則第111條第1項第1款所稱之經機關限期改善，而有未改善之情形。縱被告將非可歸責，甚至可歸責於被告之事由，均計入工期，由於原告無上開經機關限期改善而有未改善之情形，自無政府採購法施行細則第111條之適用，即無政府採購法第101條第1項第10款所稱之延誤履約期限及情節重大之情形。
3.原告進度並未落後逾20%。按計算原告有無進度落後，應自93年4月10日計算至93年10月1日，並扣除公路單位阻止施工20日（即93年6月25日至93年7月14日），南寧颱風（即93年8月10日至93年8月28日）展延4日，艾利颱風（即93年8月23 日至93年8月28日）展延6日，自來水管遷移延遲21日（即93年9月10日至93年10月1日），工期僅進行121日，尚餘239日。然系爭工程之履約期限係360日，原告於93年10月1日前既已將管冪工法所需之相關器材進場，並開始進行鑽掘工作，若非因遇匯流井及營建廢棄物等之施工障礙，以原告施工計畫所提之施工預定進表，原告在不趕工情形下，從施作管冪至完工約需256日（即155日＋35日＋66日），尚餘工期為239日，原告稍加努力，應可於所定之履約期限內完工，且縱有逾期，亦不過為17日，何來延誤履約期限、情節重大之情形。
4.被告之通知是否符合政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條之要件，誠有疑義。依政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條規定，本件合約非屬巨額工程採購，如欲適用上開規定，必須原告已延誤履約期限，且進度落後經被告發文通知原告限期改善後，原告屆期未改善，再依逾期日數計算進度是否落後達20%，是須符合承商延誤履約期限，即承商施工已逾契約所定之履約期限，仍未完成；且延誤履約期限情節重大，依政府採購法施行細則第111條第1項第1款規定，須符合施工進度落後已逾20%、經機關通知限期改善，承商屆期未改善、未改善部分其進度落後達20%。惟被告未舉證證明原告有何延誤履約期限，且進度如何已落後逾20%，其所憑之證據，以及何時通知原告限期改善，而原告有逾期未改善，且未改善部分其進度落後已逾20%，即遽以原告進度落後逾60%，認原告有延誤履約期限及情節重大之情形，顯見被告於上開規定者，非無疑問。
5.依政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條規定，系爭工程於93年10月1日起遭遇障礙，而無法施工之原因，即非可歸責於原告，被告不應再將該工程之遲延算入原告之履約期間內。且本件障礙即箱涵及匯流井與鋼筋混凝土塊阻礙施工部分，不論原告施工之進度如何，均遲早會面臨此一問題，甚至任何一廠商得標亦均會有相同障礙，且須被告變更設計克服此等障礙，始得完成工程，故於此情形下，原告何來可歸責性，更無延誤履約期限，自不符政府採購法第101條第1項第10款規定，亦無必要將原告列為不良廠商。
（八）申訴審議判斷已指出原處分不實，申訴審議判斷應撤銷原處分，無權自為認定事實，再為處分。鈞院如發現認定之事實與原處分不同，亦應以被告所為處分內容不實，為原告勝訴之判決：
1.按廠商對於機關依第101條所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議，政府採購法第102條第1項定有明文，是以，異議是否有理由，應以機關所為之通知是否違法或不實為要件，其中所謂違法，當係指廠商之行為不符該法第101條第1項各款之要件；而所謂不實，應指機關之通知內容與事實不符。再者，依政府採購法第102條第3項規定：
「機關經前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果，不予受理或審議結果明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」，申訴審議審理之標的，亦係機關所為之通知「是否違反政府採購法」或「有無不實」，因此，不論異議及申訴，其審查範圍均在於機關所為之通知「是否違反政府採購法」或「有無不實」，如逾此範圍，其異議處理結果或申訴審議判斷即有「逾越權限」之違法。是以，依政府採購法相關規定以觀，並未授予申訴審議委員會有自行變更原處分之內容，再為處分之權限。同理，鈞院審理類此將刊登政府採購公報事實之範圍，亦應與前揭異議或申訴所審查範圍相同，僅須被告所為通知有與事實不符，即應依法撤銷原處分，並為原告勝訴之判決，而無須認定所有事實，代替行政機關再為處分。
2.被告通知原告將刊登政府採購公報之事實在於本件於93年2月16日開工，預定94年2月9日完工，工期共計360日曆天，經扣除用地取得、天候及施作案案未定不計工期等因素，展延251天，則預定完工期限為94年10月18日，迄設計監造單位發文日（95年3月28日）工期共計772日曆天，已逾期161日曆天，進度落後已達整進度之60%云云。惟經原告提出申訴後，經申訴審議判斷認為本件工期計772日曆天，若依原告主張從寬認定用地取得、颱風及交通維持計畫等不計工期因素不計工期因素，得展延567日曆天，則此時原告之施工日曆天為205日﹙772日－567日）等語，故原告僅施工205日，距履約期限360日仍有155日可施工，依此認定原告顯未逾期，故原處分認原告逾期161日，自屬不實。
3.再者，申訴審議判斷理由稱：「縱令對於申訴廠商於94年3月28日至94年5月11日期間，依招標機關指示施作低壓灌漿並提出交通維持計畫，仍一併給予不計工期，則此時，申訴廠商得延工期612日，施工日曆天僅為160日」以觀，原告亦未逾期，則原處分事實認定，亦非事實。且關於進度落後部分，原處分認逾60%，申訴審議判斷有認落後45.33%，亦有認23.06%，惟均與原處分不同，顯見原處分之內容亦非真實，故申訴審議判斷未依政府採購法第102條第3項規定，以原處分所為通知與事實不符予以撤銷，卻以其所認定之事實，認原告有未逾履約期限，但進度落後之事實，而符合政府採購法第101條第1項第10款規定，無寧係自為處分，實與同法第102條第1項及第3項規定不符，其申訴審議判斷自屬違法。
4.被告所為處分是否事實，為原告異議及申訴審理範圍，是其事實是否相符，被告應負舉證責任，如無法舉證其所為通知與事實相符，鈞院應為原告勝訴判決，似無須一一確認原告有無逾期、進度實際有無落後及落後之百分比。
（九）系爭工程被告於設計之初即未進行完整調查，從一開始未完成徵收程序，即要求原告開工，嗣未依公路法向道路主管機關包括公路總局及國道高速公路局申請使用許可，且於開始進行管冪工法時，又遇地下構造物之匯流井及營建廢棄物，此等有關土地使用提供及地下物拆除，均屬被告應依契約提供或處理之事項，惟被告均未積極處理，反要求原告施作無關緊要屬地盤改良之「藥液固結灌漿」（此部分經鑑定須採用回填土置換，應於排除後繼續推行，鑑定報告第7頁參照），以及提出穿越汐止大同路之交通維持計畫（此部分亦經鑑定查明道路主管機關不同意申挖，鑑定報告第7頁參照），而以原告之交通維持計畫未審查同意，認原告逾期161日，且進度落後60%，依政府採購法第101條第1項第10款規定，通知原告將刊登政府採購公報，申訴審議判斷遞予維持，均屬違法。
（十）為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分（臺北縣政府96年12月19日北府水工字第0960803166號函）均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）系爭工程進行中遭遇地下障礙物，依原工法及施作「藥液固結灌漿」是否得順利排除等爭議，因原告日前已向臺灣板橋地方法院民事庭提出給付工程款之訴訟（案號：97年度建字第92號），現兩造同意委由專業單位即臺灣省土木技師公會進行鑑定，而就該公會98年4月16日（98）省土技字第1955 號鑑定報告，茲說明如下：
1.有關鑑定報告結果第1點所述：「原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋既有匯流井及現有3.6mΦ涵洞，因此原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，如無法按原工法施作，應辦理變更設計……」之部分：
⑴鑑定報告所述原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋「既
有匯流井」及「現有3.6mΦ涵洞」，係依據契約圖說PR0101之剖面圖所作之判斷，惟上開圖說PR0101實際上並未將「既有匯流井」之相關位置標出，則鑑定報告上開所述原設計工法將完全涵蓋「既有匯流井」及「現有3.6mΦ涵洞」之部分，其所憑已有所誤。再者，依系爭工程平面佈置圖（一）（P0101）其上已明確標示有「銜接匯流井之現有排水溝（2.4×2.0m）」（順水流右側），即表示系爭工程於推進中仍有結構物必需破除，而依原告所提送之施工計畫書及管冪推進施工計畫書，皆已敘明針對地下障礙物（施工計畫書所載為流木、礫石、混凝土基塊、舊式鐵管等）之因應措施及處理對策，足見縱使「既有匯流井」未標示於剖面圖上（PR0101），該匯流井等地下障礙物狀況仍未超出原告計畫書所述情形，原告應可依計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容。
⑵再者，原告所提施工計畫書及管冪推進施工計畫書，乃
係依系爭工程「工區現況」所擬訂之具體可行施工方式，如前所述，依據契約圖說P0101之平面圖已明確標示有一既有匯流井、「銜接匯流井之排水溝」及舊有箱涵（相關結構物並非隱蔽原告皆可進出查看），原告於擬訂施工計畫書前應可查覺該結構及衍生必需處置之因應方式，且依圖說PR0101針對舊有箱涵尚需完成噴凝土保護工作而原告皆已辦理完成，足證該結構物並非「隱蔽」且無「無法預知情形」。另既有匯流井及舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維謢就整體工項而言，係屬假設工程部分（契約規定施工工項為管冪推進工程、壓力排水箱涵、座槽式背水堤植栽綠美化等），本為原告履約時應盡之責任（如施工計畫書所述），從整體契約主要之目的、性質及內容而言，原告均不得以此為據，不依被告之指示，繼續施工，且該既有匯流井並非隱蔽部分，又管冪施工部分之契約圖說內容並無變更，原告於投標前若認為招標圖說內容有誤或數量估算有誤（漏列）皆可依規定提出疑義，若未依投標須知規定針對招標文件提出疑義，被告自當認定原告有能力可依設計圖說完成契約內容。故被告遂於93年10月28日函復因申請變更內容非屬未知，不同意追加工期，本件仍應依原契約設計圖說施作。有關相關費用部分，依其工程契約第3條附件第2項規定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」及第3項規定：「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。
」，所需費用可依契約規定辦理給付。是以，鑑定結果所述原告無法按原設計之工法施作及被告應辦理變更設計之意見，自有違誤。
2.有關鑑定結果第2點所述：「……已可認定顯然與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作。」之部分，同前所述，設計圖（P0101）已明確標示有「銜接匯流井之現有排水溝（2.4×2.0m）」（順水流右側）及徵諸匯流井、箱涵均屬現地顯而易見之障礙物等情，足見原告本可預見於管冪推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構，縱認（假設語氣，非表自認）契約圖說PR0101 及單價分析表均未顯示管冪推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，原告仍可依所提施工計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容，非如鑑定結果第2點所述「無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作」。
3.有關鑑定結果第3點所述：「……如不含鋼筋材料，原設計406.4mm口徑管幕施工機具仍可施作，但如含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行工地回填建築廢棄物包括混凝土塊、磚塊、鋼筋等，故應於排除後繼續施行。施工期間遭遇障礙無法推進，合理可行之因應措施及處理對策一般作法如下：⑶採用原設計尺寸推進，推進遇障礙處進行地盤改良，另採用大口徑套管推進至障礙點，以人力排除障礙物。然本基地施工即遭地下障礙物，如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明1.仍無法依原設計圖說施作。……」部分，茲說明如下：
⑴系爭工程不可預見之施工爭議點及管冪推進替代方案評
估討論對象為「匯流井後方之回填建築廢棄物」，而依鑑定結果所述，該工程可否依原設計406.4mm口徑管幕施工機具係以「回填建築廢棄物」是否含有鋼筋材料判定，惟鑑定報告並未針對所含鋼筋材料之數量及分佈位置對系爭工程造成之影響為何詳予說明，即依據原告所提「地質鑽探報告書」之相關內容及土樣照片，認定上開回填建築廢棄物含有鋼筋材料，並會影響該工程之施作云云，尚待斟酌。且原告於該工程遭遇上開障礙後曾補充辦理水平鑽探兩孔時，皆順利完成貫通，未遇阻礙，亦見回填建築廢棄物中縱有「鋼筋材料」成份，其數量亦十分稀少，應不致造成施工阻礙。
⑵依鑑定結果所建議之因應措施，可知鑑定單位亦贊同採
原設計圖說尺寸推進之方式係可排除匯流井後方之障礙物，只不過因本基地施工即遭地下障礙物，需被告先辦理變更設計，始得依原設計圖說施作。惟被告認為該基地施工所遭遇之地下障礙物，並無辦理變更設計之問題，且縱有辦理變更設計問題，依系爭工程契約第3條附件第3項規定：「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。」，可知若變更內容為契約既有項目調整可施作且與圖說並無牴觸時，一般工程慣例係以函文或紀錄作成原則承商即據以辦理施作，後續再以契約規定辦理相關程序補正（工期展延亦同）。換言之，依一般工程慣例，契約變更程序縱尚未完成原告仍可依契約及定作人指示內容辦理，原告施作完成之補充「水平及垂直鑽探工作」，即屬此主情形，故鑑定結果所述因被告未辦理變更設計，導致原告無法依照原設計圖說施作，進而影響原告無法依照因應措施第3種方式解決其障礙云云，顯忽略一般工程慣例。
（二）原告稱被告應給予原告之履約期限云云，惟：
1.原告稱系爭工程自93年2月16日開工至93年4月10日被告將該工地交付原告，期間共計53日，均應展延云云，被告依系爭工程契約第9條第25項規定，固負有取得契約使用土地之義務。然於系爭工程93年2月16日開工後至93年3月15日28日期間，係為原告備料期間，與被告是否已取得系爭工程用地尚屬無關，該工程用地之取得與否，與原告進行備料，並無干係，此有系爭工程之監造單位新世紀公司95年3月28日（95）技顧字第00193號函及檢附之工期檢討表可參。是被告就93年2月16日開工至93年4月10日將系爭工程工地交付原告期間，僅同意核給原告工期25日而非53日，並無違誤。
2.原告稱於93年6月25日至93年7月14日計20日期間遭公路單位阻止施工，應予展延云云，惟依93年6月25日至93年7月14日期間系爭工程工地之監工日報表施工進度欄所示，系爭工程之施工進度係處於持續增加狀態，可知原告所主張上開遭公路機關阻止施工期間，其實際上仍有進入該工地進行施作，故該期間既未因此影響原告之施作，原告主張此20日期間應予展延云云，尚待斟酌。
3.原告復稱於93年9月10日至93年10月1日計21日期間，因自來水管遷移，工期應予展延云云，然依該期間之監工日報表施工進度欄所示，系爭工程之施工進度係處於持續增加狀態，可知原告於上開期間，其實際上仍有進入該工地進行施作，並未因自來水管線遷移之問題而影響施工進度，故原告主張此21日期間應予展延云云，亦待斟酌。
4.有關原告主張兩造於本件申訴審議時不爭執展延工期計198日云云，與事實不合，茲說明如下：
⑴針對原告所稱93年8月10日至93年8月28日期間，因南寧
颱風堆疊太空包作防颱準備，應再展延4日之部分，該部分系爭工程之監造單位已考量颱風等不可抗力因素，給予展延工期1日，原告要求再多展延3日，尚待斟酌。
且此部分展延依系爭工程契約第7條附件履約期限所示，於該契約履約期間，原告如須展延履約期限，應儘速以書面向被告提出申請。然原告遭逢颱風期間向被告申請展延履約期限部分，自始並未提出連同上開準備太空包期間及撤離時間，均應展延工期，原告既未依規定就此期間提出展延申請，於程序上即有未合，故原告請求多展延3日，尚待斟酌。
⑵針對原告所稱93年8月23日至93年8月28日期間，因艾利
颱風堆疊太空包作防颱準備，應展延6日之部分，承上所述，此部分僅須給予展延工期3日，毋須再多展延工期。另針對原告所稱93年7月25日至93年8月3日因被告要求原告於推進坑口施設臨時性擋水牆應展延工期10日之部分，因原告並未依系爭工程契約第7條附件履約期限，向被告提出展延工期之申請，故被告無展延工期之依據。又針對原告所稱93年10月1日至94年3月27日，因被告所提5種方案未定，展延工期178日之部分，被告無意見。
⑶有關原告主張系爭工程施作期間，數次因颱風須展延工
期之部分，依系爭工程契約第7條附件（履約期限規定）第4項第2款規定：「前目得展延履約期限之原因，不包括雨天。但屬颱風所致，且經臺北縣政府宣布停止上班者，不在此限。」，可知原告欲以颱風為由申請展延工期，應限於被告宣布停止上班者為限，故原告以因颱風因素要求被告應再多給予工期，與契約約定不合。
（三）原告稱94年3月28日至原告終止契約止，均不應再計工期云云，惟：
1.有關原告所稱被告未依約拆除地下物，致管冪工程無法進行（該期間93年10月1日至原告終止契約止）不應計算工期云云。然：
⑴本件管冪推進工程在推進3.2公尺處，遇有匯流井及箱
涵等障礙固屬真實，惟依系爭工程合約附件即設計單位所提供之契約圖說PR0101所示，其上即已標示一既有匯流井及舊有箱涵，且此2障礙物非屬隱蔽部分，原告於簽約前勘查現場時應不難發現，且依原告本身所提送之施工計畫書及管冪推進施工計畫內容所載，原告已於上開文件詳加載明如管冪工程推進過程遭遇地下障礙物之因應措施及處理對策，足見原告推進過程遭遇地下障礙物應屬原告負責排除之義務範圍，非可歸責於被告。⑵原告所稱遭遇施工圖說之原設計工法所無法排除之障礙
，其僅係匯流井，就整體工項而言，僅屬假設工項（契約規定施工項為管冪推進工程、壓力排水箱涵、座槽式背水堤植栽綠美化等），故就整體契約主要之目的、性質及內容而言，原告尚不得執此為據，不依被告之指示，繼續施工。
⑶原告稱本件有原設計工法所無法排除障礙之部分，本件
監造單位新世紀公司對此曾提出解決之建議工法，足證該施工障礙並非客觀事實上原告不能履行工程，故原告主張與事實不合。
2.原告稱被告未依法取得公路主管機關使用土地之許可，即要求原告施作「藥液固結灌漿」，可歸責於被告，且本件根本毋須進行「藥液固結灌漿」工程之必要，原告自無配合提出交通維持計畫之必要，故該等工期（94年3月28日至原告終止契約止）均不應計入云云，然：
⑴為解決上開地下障礙物，兩造曾於94年1月14日及同年4
月12日施工協調會作成會議結論，前者確認原告應針對需要施作推管之區域進行地質改良灌漿，後者則確認原告應就大同路段依設計圖施作，並於94年4月底前將交維計畫送監造單位新世紀公司於3天內完成審查後送被告核備。故原告主張系爭工程毋須進行「藥液固結灌漿」，更毋須提出交維計畫送監造單位及被告審查云云，尚待斟酌。
⑵系爭工程契約第9條第25項固規定：「本契約使用的土
地，由甲方（即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。」，惟按同條第26項規定：「施工所需臨時用地，除另有規定外，由乙方（即原告）自理。」，系爭工程欲排除上開障礙物所進行之「藥液固結灌漿」工程，其所需使用之土地屬施工所需臨時用地非永久用地，自應適用該契約第9條第26項規定，而非同條第25項規定。
⑶原告稱在被告未依公路法第30條第2項及第30條之1第3
項規定先取得公路主管機關之使用土地許可前，原告並無施作「藥液固結灌漿」之可能云云。惟依「臺北縣轄內各項道路工程施工期間製作交通維持計畫送審原則」，可知關於公共設施管線挖掘道路工程，應先由施工單位（承商）訂定交通維持計畫依照道路等級、施工期間及施工期間因素等情形不同，而審查原則可分為3種層次，系爭工程欲進行「藥液固結灌漿」，其所需使用之道路等級屬於省道、市區○○○道（即15公尺以上道路）日間施工達7天以上，審查原則乃適用第一層次，即應由臺北縣道安會報交通小組審查施工單位之交通維持計畫通過後，再提送道安會報會議審查通過後列管。故原告主張應先由被告取得公路主管機關使用土地之許可，而非先由其提出符合規定之交通維持計畫以取得許可，顯係倒果為因，先後順序倒置。至於原告始終未能提出符合規定之交通維持計畫，亦為原告所不爭執。
（四）系爭工程被告曾多次邀集設計公司及專業人士會勘並研討因應方案，希能有一雙方達成共識且合於契約規定之處置方案，但經被告綜合各研討意見研議結果仍認為原設計40cm推管方式可行，並於94年3月28日於基隆河進度檢討會會議指示：「大同路二段工區範圍內，先行施作低壓灌漿，並提送交維審查。」及94年4月12日施工協調會議紀錄第4點結論：「大同路段請承商依設計圖說施作，並於4月底前將交維計畫送新世紀公司於三天內審查完成後送府核備。」（被告94年4月27日北府水排字第0940338763號函參照），而有關93年10月1日至94年3月27日施工方案未確認期間之工期，亦已於工期檢討時准予展延不計工期，被告已善盡契約定作人之責任。又依契約圖說PR0101規定之地盤改良藥液固結灌漿（低壓灌漿）目的係為使推進工程範圍內土壤強度趨於一致以利推進，被告要求原告先行施作低壓灌漿（參照其契約附件補充說明書第29章3.1推管前之準備工作」），並提送交通維持計畫審查，皆未逾契約規定，原告不應以其他理由拒不履約。
（五）原告延誤履約期限，進度落後，被告或被告所僱用之監造單位新世紀公司曾發文通知原告限期改善，此有相關函文可參【新世紀公司93年7月8日（93）技顧字第00659號、93年8月4日（93）技顧字第00752號、93年9月8日（93）技顧字第00828號函、被告93年9月13日（文號不明）及93年
10 月13日北府水排字第0930694800號函參照】。原告稱其工程進度未逾20%云云，與事實不合。另原告延誤履約期限，落後施工進度逾20%以上，已於本件申訴審議判斷第8項及第9項敘述甚詳，原告主張與事實不合。又原告稱申訴審議判斷已指出原處分不實，應撤銷原處分，無權自為認定事實云云，惟原處分通知原告欲刊登政府採購公報之事實，其所稱之逾期天數及落後之進度，或與本件採購申訴審議委員會所為認定稍有不同，然就原告延誤履約期限，落後進度已達逾20%以上，原告延誤履約期限情節重大，已符合政府採購法第101條第1項第10款之事由，兩者認定並無差異。且參酌政府採購法第102條所稱廠商對機關依第101條所為之通知，如認為違反政府採購法或不實者，得提出異議，其所謂不實，應係指廠商無該法第101條所列得刊登政府採購公布之事由，是機關卻通知欲刊登政府採購公報之情形，其範圍尚不包含如申訴審議機關對於機關之通知內容之事實敘述部分稍有出入，即須撤銷原處分，故原告上開主張亦待斟酌等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、系爭工程93年6 月25日至93年7 月16日監工日報表、系爭工程93年9 月10日至93年10月
1 日監工日報表、系爭工程契約第7 條附件節略、被告所屬水利及下水道局94年1 月14日會議紀錄、新世紀公司93年7月8 日（93）技顧字第00659 號及93年8 月4 日（93）技顧字第00752 號暨93年9 月8 日（93）技顧字第00828 號函、被告93年9 月13日（文號不明）函及系爭工程趕工計畫書及送審核章表暨趕工進度表、被告93年10月13日北府水排字第0930694800號函、新世紀公司95年3 月28日系爭工程管冪推進障礙排除辦理情形說明、被告94年2 月4 日北府水排字第0940050776號函、新世紀公司95年3 月28日系爭工程交通維持計畫辦理情形說明、被告96年3 月14日北府水排字第0960170703號函及檢附96年3 月14日系爭工程終止契約並依政府採購法刊登採購公報停權等相關事宜、被告97年1 月2 日北府購調字第0960467173號函及採購履約爭議調解不成立證明書（96購調11047 ）、原告系爭工程管冪推進施工計畫書、交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段94年5 月25日一工景字第0940061813號函、94年3 月28日監工日誌、臺北縣道路交通安全聯席會報94年9 月20日北府交道字第0940671510號開會通知單、被告93年10月28日北府水排字第0930703942號函、系爭工程交通維持計畫審查時間不予計算工期表、新世紀公司95年5 月28日系爭工程360 日曆天工期辦理情形說明、被告97年6 月26日北府購調字第0970477560號函、系爭工程展延工期明細表、系爭工程施工、材料規範及補充說明書、行政院公共工程委員會拒絕往來廠商名單公告、系爭工程契約書、新世紀公司93年4 月19日（93）技顧字第00
372 號函系爭工程93年6 月25日及93年7 月16日施工日報、系爭工程現場施工照片11張、系爭工程現場施工- 管冪工法施工時遇營建廢棄物情形照片2 張、被告96年12月19日北府水工字第096080316 6 號函、原告97年1 月10日97年錦發字第700 號函、新世紀公司95年3 月28日（95）技顧字第0019
3 號函及檢附系爭工程完工期限表、被告93年6 月17日北府水排字第0930450929號函及檢附93年6 月15日臺北縣政府基隆河整體治理計畫（前期計畫）下寮溪（支流）改善工程管線會勘記錄、被告93年7 月14日北府水排字第0930503871號函及檢附93年7 月9 日被告所屬水利及下水道局會議記錄、被告93年7 月27日北府水排字第0930518797號函及檢附93年
7 月16日被告所屬水利及下水道局會議記錄、被告93年9 月16日北府水排字第093063802 6 號函及檢附93 年9月10日臺北縣政府基隆河整體治理計畫（前期計畫）下寮溪（支流）改善工程會勘記錄、系爭工程契約施工圖說圖號PR0101號圖說、堆壘太空包照片影本8 張、管冪配置與既有箱涵衝突正視圖及管冪推進衝突上視圖、系爭工程管冪推進替代方案評估、被告93年11月1 日北府水排字第0930731044號函、94年
3 月7 日被告所屬水利及下水道局會議記錄、被告94年4 月27日北府水排字第0940338763號函及檢附系爭工程94年4 月12日被告所屬水利及下水道局施工協調會議記錄、原告94年
8 月12日（94）鼎營發字第548 號函及檢附岩安股份有限公司及日本專業技師94年8 月16日參與現場會勘人員名冊、系爭工程施工雙週預定進度表、臺灣省土木技師公會98年4 月16日（98）省土技字第1955號鑑定報告、臺灣板橋地方法院（案號：97年度建字第92號給付工程款等）98年6 月26日言詞辯論電子筆錄影本、系爭工程施工日誌紀要、原告96年1月16日冬山郵局14號存證信函、原告96年7 月12日履約爭議調解申請書、系爭工程契約施工圖說圖號PR0001號圖說、系爭工程施工計畫書、原告93年10月11日（93）鼎營發字第64
2 號函及照片影本4 張、新世紀公司93年10月13日（93）技顧字第009 31號函、原告93年11月2 日（93）鼎營發字第64
5 號函及管冪推進障礙排除記錄說明- 前進坑（下游段）照片影本9 張與到達坑（上游段）照片影本6 張、新世紀公司變更設計圖3 張（障礙清除擋土支撐平面及剖面圖、擋土支撐斷面圖、明挖覆蓋及擋土支撐設計圖）、聖昌工程有限公司鑽探報告及系爭工程地質鑽探報告書、被告系爭標件單價分析表節本、原告93年11月11日（93）鼎營發字第646 號函、93年11月1 日被告所屬水利及下水道局會議記錄、93年11月15日及93年11月28日系爭工程管冪工法障礙排除審查記錄、95年1 月9 日工程施工查核小組查核紀錄、被告94年5 月19日北府水排字第09403 77350 號函、被告94年6 月10日北府水排字第0940432999號函、被告94年6 月28日北府水排字第0940476783號函、94年7 月27日被告所屬水利及下水道局會議記錄、新世紀公司94年8 月12日（94）技顧字第00823號函、被告94年8 月19日北府水排字第0940603133號函、新世紀公司94年8 月31日（94）技顧字第00878 號函、被告94年11月9 日北府水排字第0940782305號函、新世紀公司94年11月10日（94）技顧字第01191 號函、94年12月28日系爭工程交通維持計畫審查會會議記錄、系爭工程交通維持計畫審查意見及修正說明對照表、原告95年4 月7 日（95）鼎營發字第800 號函及95年5 月5 日（95）鼎營發字第801 號函、原告95年7 月18日冬山郵局47號存證信函、系爭工程施工期間影響因素及合理展延時間表、系爭工程施工雙週預定進度表（施工要徑調整）、系爭工程93年10月21日施工日報表、系爭工程交通維持計畫審核時間表、原告94年8 月4 日（94）鼎營發字第142 號函、原告94年8 月26日（94）鼎營發字第160 號函、原告94年11月7 日（94）鼎營發字第200 號函、原告94年11月22日（94）鼎營發字第202 號函、被告95年
3 月24日北府水排字第09450156027 號函、原告95年4 月7日（95）鼎營發字第047 號函、新世紀公司95年4 月12日（95）技顧字第00254 號函、原告95年5 月8 日（95）鼎營發字第055 號函、新世紀公司95年5 月10日（95）技顧字第00
324 號函、系爭工程地質鑽探資料比較差異表、系爭工程交通維持計畫書、系爭工程價格詳細表、93年9 月8 日臺北縣政府基隆河整體治理計畫（前期計畫）下寮溪（支流）改善工程會勘記錄、系爭工程違建障礙物拆除照片2 張、系爭工程管冪材料等支出明細表、統一發票、合作金庫銀行匯款回條聯、系爭工程施工進度金額比分析（包含管冪進場材料及相關設備施工費）等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法可否繼續施工？本件是否有因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形？原處分有無違誤？茲分述如下：
（一）本件原告參與被告辦理系爭工程採購案，於92年12月26日得標，並於93年2 月19日與被告簽訂系爭工程契約書。原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函以被告違反民法第507 條協力義務，通知被告解除系爭工程契約。嗣被告以原告工期延誤情形嚴重，且工期延誤係可歸責於原告之事由，認原告有政府採購法第101 條第1 項第10 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由，乃於以96年12月19日北府水工字第0960803166號函通知原告將對其刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，經被告以原處分復異議處理結果，維持被告上開96年12月19日北府水工字第0960803166號函所述，將對其刊登政府採購公報，固非無見。
（二）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，政府採購法第101 條第1 項第10款定有明文。次按「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，同法施行細則第111 條亦定有明文。
（三）原告主張：系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法無法繼續施作，且該原因實非可歸責於原告等語，並以台灣省土木技師公會98年4 月16日（98）省土技字第1955號鑑定報告（下稱鑑定報告）1 份為證。經查：原告自93年10月1 日施工遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井後，如被告不辦理變更設計，原告根本無法施工等情，此觀諸鑑定報告之鑑定結果「原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2公尺後，確遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井( 鑑定報告第5 頁) 」、「因原設計無法涵蓋既有匯流井，因此無法按原設計之工法施工，且應辦理變更設計( 鑑定報告第5 頁) 」、「匯流井與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將匯流井及箱涵挖除之施工程序施作( 鑑定報告第6 頁) 」、「系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良，但由於該範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行( 鑑定報告第6頁) 」、「系爭工程既已遭遇障礙無法推行，合理可行之因應措施(1)-(4)均有其障礙，故已無可行措施可用。(鑑定報告第7 頁) 」等可稽，此有該鑑定報告附本院卷可參。次查：系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良（即藥液固結灌漿以強化及防止漏水) 以利施工工具鑽掘。但該範圍內確實滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙，則無法推進施工，應於排除後繼續推行等情，此觀諸鑑定報告第6 頁載明「系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良，但由於該範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行」。故系爭工程於93年10 月1日遭遇施工障礙後，由於被告未變更契約之施工方式，故已無繼續以管幕工法推進之可能。又查：本件被告早已明知管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，此有被告93年11月1 日北府水排水字第09 30731044 號函說明二載明「本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須明挖惠請貴局同意該項申請以利工進」
(鑑定報告附件8 ，台北縣政府函) 可資證明，且被告亦知應向道路主管機關申請開挖，且取得許可始可施工。惟前被告之申請，卻遭主管機關即交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段，以加封未滿二年為由，駁回其申請
(詳鑑定報告附件8)。再者，依公路法第30條第1 項及第
2 項規定，使用公路必須由被告，以使用人名義聲請，此可由鑑定報告所附之附件8 所載之「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」，其申請人係被告，即可知被告有於使用道路前向主管機關申請並取得許可義務。故被告如欲於前揭台五甲線( 汐止大同路) 施工，即必須由其先提出申請，並取得道路主管機管之許可。惟查：本件被告申請使用台五甲線( 汐止大同路) ，依道路主管機關之回復，即明確表示「左側尚未驗收，右側加封日期92年12月30日」，「未滿二年( 加封) 」，從而不同意申挖，由此顯見公路主管機關於左側驗收合格二年內不會同意申挖，亦即縱以右側加封驗收合格日(93 年10月21日) ，起算2 年，其最早亦必須至95年10月21日始滿二年，始符合道路主管機關同意申挖之要件。因此，縱主管機關同意申挖，該工程亦必須至95年10月21日以後，始得開始施工(指挖除鋼筋混凝土塊阻礙施工部分)(鑑定報告第94頁至第96頁) 。因此，被告即自始根本未取得可道路主管機關允許其施工，是以，縱認原告之交通維持計畫未經核可有應負之責任，然實質上該交通維持計畫是否核可，根本不會影響系爭工程之施工。又縱原告有提出交通維持計畫之責任，然由於系爭工法已無法施作，再者，管冪工法推進時於穿越大同路遇有匯流井工作物及鋼筋混凝土塊阻礙施工，如未除去該鋼筋混凝土塊時，已無法使用原設計之管冪工法施工( 鑑定報告第7 頁第2 行至第3 行) ，如欲將鋼筋混凝土塊除去，勢必採用明挖方式( 鑑定報告第7 頁第
5 行以下) ，但亦必須取得道路主管機關之許可，惟被告雖經申請，但已遭道路主管機關之否決，因此，若無其他方式除去該鋼筋混凝土塊，系爭工程實無再進行。綜上，可知系爭工程於93年10月1 日起即有無法施作之原因，且該原因實非可歸責於原告。足見原告此部分之主張，堪予採信。
（四）原告又主張：原告是否施作「藥液固結灌漿」( 即低壓灌漿) 有選擇權( 包括是否以此方式施作及何時施作之權)，被告無權要求原告必須施作此一項目等語。經查：「藥液固結灌漿」之目的係在改善地質狀況，以供管幕工程施工，故應以管幕工法為系爭工程之施工方式為前提(鑑定報告第6頁倒數第7行以下)。且此項「藥液固結灌漿」所進行之地盤改善，必須視地質情況而定，非謂一定要施作，此有契約圖號「PR101 」「藥液固結灌漿」說明2 「本工程之地盤改良採責任施工，承商可依其經驗採最佳之工法，惟於施工前應提送施工計畫書，經工地工程司核可後始得施工」及3「施工過程中，承商得視現場地質情況，並經工地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理，其費用依實作數量計算」規定可稽﹙見原證15﹚。因此，此工項要視地質狀況，經工程司同意再行決定是否施工，甚至原告可提出其他方式，而不是原告必須要依此方式施工，故此一項目本既必要之施工項目，且是否施作此一項目，只是影響原告日後施工之便利與否，此觀諸鑑定人陳建勝於臺灣板橋地方法院97年度建字第92號給付工程款等事件作證時，證稱：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」等語自明（見本院卷第203 頁），此有臺灣板橋地方法院97年度建字第92號言詞辯論筆錄影本附本院卷可參。亦即縱不施作此一項目，只要能完成工作，亦非不可，否則被告何以將之列為「必須經工地工程司核可同意」，於「指定地點」進行地盤改良補強，「費用依實作數量計算」，因此顯見原告是否施作此一項目，應有選擇權。且系爭工程契約並未明定何時必須施作此一項目，且此一地盤改良係配合管冪工法進行始有施作之意義，是以，被告決定原告必須在施工障礙排除前，施作此一項目，實屬無理，亦乏依據，故被告決定原告在障礙排除前施作此一項目，並計算工期，實乏依據。足見原告此部分之主張，堪予採信。
（五）原告另主張：施工障礙未排除，施作「藥液固結灌漿」(即低壓灌漿) ，亦無法繼續施工，故此一項目是否完成，亦與系爭工程是否完工無關等語。經查：由於系爭工程於發進井出發後，即遇匯流井，被告雖曾邀集設計單位及專業人士會勘研討因應方案，討論辦理變更設計，先後有1.明挖不置換管幕口徑、2.明挖且更換下排管幕口徑、3.更換全部管幕口徑為813 ㎜等數項方案（見原證18：管幕推進替代方案評估），而設計單位新世紀公司則建議採用第一方案﹙見原證18﹚，亦即必須拆除匯流井後，始能繼續使用管幕工法施工。惟由於此方案要拆除大同路下之匯流井，自不應再使用「藥液固結灌漿」，否則待灌漿後，地質將因此變為更堅硬，從而將造成挖掘困難，此觀諸鑑定人陳建勝於臺灣板橋地方法院97年度建字第92號給付工程款等事件作證時，證稱：「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第七項第一種方式確實要再挖掉低壓灌漿的工程」等語自明（見本院卷第204 頁），此有臺灣板橋地方法院97年度建字第92號言詞辯論筆錄影本附本院卷可參。因此，系爭工程必須俟被告決定以何種方式進行後續工程，始能決定是否進行「藥液固結灌漿」，惟被告卻違反工程常理，又無法確認以不拆除匯流井，又能繼續使用管幕工法克服此一地下物之方式下，即要求原告施作「藥液固結灌漿」，並開始計算工期，實屬無理，更屬不能，此觀諸鑑定人陳建勝於臺灣板橋地方法院97年度建字第92號給付工程款等事件作證時，證稱：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」及「如果廢棄物存在沒有排除，就施作低壓灌漿，仍然後續還是要處理廢棄物問題，對工程影響不大」等語自明（見本院卷第203 頁），此有臺灣板橋地方法院97年度建字第92號言詞辯論筆錄影本附本院卷可參。
故「藥液固結灌漿」( 即低壓灌漿) 並非必須要施作之項目，且於障礙物未排除前施作亦無必要，則為「藥液固結灌漿」( 即低壓灌漿) 工作，提出交通維持計畫，自屬多餘，亦無必要，更非影響系爭工程進度及是否完工之要件。足見原告此部分之主張，堪予採信。
（六）綜上可知，本件系爭工程於93年10月1 日起遭遇障礙，而無法施工之原因，即非可歸責於原告，被告自不應再將此工程之遲延算入原告之履約期間內。再者，本件之障礙即箱涵及匯流井與鋼筋混凝土塊阻礙施工部分，不論原告施工之進度如何，均遲早會面臨此一問題，甚至任何一廠商得標亦均會有相同之障礙，且必須被告變更設計克服此等障礙，始得完成系爭工程，故於此情形下，原告何來之可歸責性，更無延誤履約期限。且系爭工程之履約期限，如不論是否有展延之理由，依契約自93年2月16日起算，完工期限為94年2月9日，故若93年10月1日起均非可歸責於原告而無法施工，則自93年10月2日起至契約原定完工期限94年2 月9 日止，尚有工期131 日，則顯然未有逾期之事實，故原告並無政府採購法第101 條第1 項第10款所稱之延誤履約期限，及情節重大之情形。而被告以原告所為符合政府採購法第101 條第1 項第10款之規定為由，將原告刊登政府採購公報，核有違誤。原告請求應予撤銷，為有理由，應予准許。
（七）被告雖辯稱：依系爭工程平面佈置圖（一）(P0101) 其上已明確標示有「銜接匯流井之現有排水溝(2.4×2.0m) 」
(順水流右側) ；且既有匯流井及舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維謢就整體工項而言，係屬假設工程部分（契約規定施工工項為管幕推進工程、壓力排水箱涵、座槽式背水堤植栽綠美化等），本為原告履約時應盡之責任( 如施工計畫書所述) 云云。經查：系爭工程合約圖說圖號PR0001及PR0101內雖標示施工路段內存在此一舊有箱涵，惟施工圖說內未標示該箱涵之實際體積尺寸，合約相關施工規範、圖說、詳細價目表、資源統計表內亦未見有設計相關穿越、打除及支撐之配合措施，原告於遭遇該箱涵前，當然無法認識或知悉管冪推進工法施作時必須穿越該箱涵，此有契約施工圖說圖號PR0001及PR0101附申訴審議卷可參（見申訴審議卷第70頁及第72頁），且於兩造嗣後討論替代方案過程中，由工程設計監造人新世紀技術顧問股份有限公司（下稱新世紀公司）提出變更設計圖，顯示新世紀公司於設計時認為系爭管冪工法於鋼管推進過程中不會碰到該舊有箱涵，此有新世紀公司變更設計圖3 張附申訴審議卷可參（見申訴審議卷第94頁至第96頁），且依爭工程合約附件單價分析表顯示，系爭工程之施工項目「假設工程」之施作內容包括「工程告示牌」、「柔性告示牌」、「組合式活動圍籬」、「施工圍籬」、「型鋼護欄」等項，並無被告所稱舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維護，此有合約附件單價分析表節本附申訴審議卷可參（見申訴審議卷第97頁）。足見被告此部分之抗辯，不足採信。
（八）被告又辯稱：原告本可預見於管冪推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構，今縱認契約圖說PR0101及單價分析表均未顯示管冪推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，原告仍可依所提施工計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容云云。經查：被告認原告可預見於管冪工法推進過程中需貫穿鋼筋混凝土結構，以此認原告仍應依此工法推進。惟仍否以原設計之管冪工法施工，是技術問題，是被告設計問題，與原告有無預見無關，故被告以此抗辯原告應負此無法穿越之責，實屬無稽。足見被告此部分之抗辯，不足採信。
（九）被告再辯稱：依系爭契約第三條附件第三項之規定「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金，而實際施作或供應之項目、數量、總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另行辦理契約變更」為由，認依工程慣例，契約變更程序縱尚未完成原告仍可依契約及定作人指示內容辦理，繼續施工云云。惟查：被告所舉上揭契約條款係價金給付之方式，實不知與遇障礙無法施工有若何關連，且依約施工本既原告即承攬人之義務，今在技術上依鑑定報告之鑑定結果，已認無法依原設計工法施工，被告既為定作人自應對其設計無法施工之情況，有所指示，以利原告施工，自不能以是否係契約原有項目，而免除其變更契約之責任。故被告既未指示變更契約，亦不同意原告要求辦理契約變更( 鑑定報告第8 頁) ，其無法繼續施工之責任，自應由被告負擔。足見被告此部分之抗辯，不足採信。
（十）被告另辯稱：依契約圖說PR0101規定之地盤改良藥液固結灌漿( 低壓灌漿) 目的係為使推進工程範圍內土壤強度趨於一致以利推進，被告要求原告先行施作低壓灌漿（契約附件補充說明書第二十九章3.1 推管前之準備工作」），並提送交通維持計畫審查，皆未逾契約規定，原告不應以其他理由拒不履約云云。經查，本件雖定有管冪工法施工時必須進行地質改良，然此工項自須以繼續施作管冪工法為前提，因此，當系爭工程於93年10月1日遭遇障礙後，尤其是匯流井部分，根本已無從再採管冪工法，此有鑑定報告之鑑定結果可稽，故既管冪工法已無法繼續施工，則後續「藥液固結灌漿」自無再行施作之必要。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文，今既然已無法依被告所設計之管冪工法施工，被告既不願變更可行之工法，卻要求原告去施作未來不需要之「藥液固結灌漿」工作，顯非屬依誠信方法履約，再者，被告亦明知汐止大同路係交通要道，根本無法封路施工，所以才設計採取在地下施工之管冪工法，今卻在未依公路法取得道路主管機關之核准使用道路之情形下，要求原告提出交通維持計畫，進行一項將來必須挖除之「藥液固結灌漿」，此觀諸鑑定人陳建勝於臺灣板橋地方法院97年度建字第92號給付工程款等事件作證時，證稱：「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第七項第一種方式確實要再挖掉低壓灌漿的工程」等語（見本院卷第204 頁），可資證明 ，此一要求實屬無理。故既然「藥液固結灌漿」與工程進行沒有太大影響，且依當時狀況，大同路下方係含有鋼筋之廢棄物，除非回填土置換(鑑定報告第7 頁) ，否則根本無法採管冪工法( 當然匯流井障礙亦必須同時排除)，既然要置換土，自無必要再將要置換的土內施作此一項目，然被告對此不察，卻仍強要原告施作此一項目，自有未洽。足見被告此部分之抗辯，不足採信。
六、綜上所述，本件被告以原告延誤履約期限且情節重大，且工期延誤係可歸責於原告之事由，乃依政府採購法第101 條第
1 項第10款規定，將其刊登政府採購公報，於法尚有未合。審議判斷未予指正，亦有違誤。原告執以指摘，非無理由，爰將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分（臺北縣政府96年12月19日北府水工字第0960803166號函）均予撤銷，用期適法。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 陳可欣