臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3118號原 告 甲○○被 告 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○
丙 ○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國97年10月15日97年決字第092 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告原任職於空軍第四三九混合聯隊（下稱空軍四三九聯隊）第十大隊第一○一中隊少校飛行官，民國96年4 月間，原告於空軍第四三九聯隊執行飛行任務時，未落實環境安全檢查即執行試車程序，復於擔任飛輔室間勤務時，私自攜帶掌上型遊戲機使用；另以其已婚身分與民女發生不正當之男女關係，經空軍四三九聯隊分別以96年4 月26日士人字第0960003653號令、96年5 月7 日臺志字第0960000008號令各核予申誡1 次及96年5 月31日壹全字第0960000174號令核以大過1 次，並調整至空軍防空部砲兵指揮部（下稱防空部）防空管制中心任職。嗣原告96年度考績「品德」分項，經覆考官認其年度內有不當男女關係，乃評列其年度考績績等為「丙上」。嗣防空部召開人事評審會考核其不適服現役，應予退伍，經呈報被告審核，遂以97年4 月16日國空人管字0000000000號令核定其於同年6 月1 日退伍生效，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告被誣指恐嚇長官、調查時態度惡劣等及2 度遭受他人誣
告騷擾，均提供非常有利之反證證明清白，被告均非常清楚誣告之人員及動機，且於後續聯隊監察官及國防部調查報告均坦承原告確實並無騷擾行為，然被告所屬人員於96年3 月底至96年5 月底2 個月時間，不但未按規定辦理騷擾及申訴檢控等案件，更互相勾結串供使真正過犯人員得以逍遙法外，更可惡的是被告所屬各級主管，竟多次於各種場合向部屬宣達虛偽訊息，一再醜化原告，並進行白色恐怖調查誰與原告聯繫，規定所有部屬不得與原告聯繫，對於原告之名譽與精神有不可計量之損害。
㈡原告主張撤銷96年4月26日申誡乙次處分理由：
⒈本處分原因乃因96年4 月13日原告擔任正駕駛執行502 班
機飛行任務，1307號機發動機外物損傷事件，然根據事件經過內容所述「於執行試車過程時，飛機左側前方電源車罩布由外側因風掀起後先飄落於內側地面，隨即受1 號發動機螺旋槳風旋捲起，飄移至2 號發動機上方遭吸入」，顯示造成外務損傷之原因乃因當時突然之陣風所引起，飛行組員於發現不正常情況時已盡最大努力保存裝備，故發動機僅受輕微損傷，並非組員之怠忽職守，且組員於開車前均已做過詳細檢查，罩布確實已壓妥，即使更換任一組員亦無法避免天災，甚至發動機之損傷可能更加嚴重，故本案申誡乙次處分顯然不合理。
⒉原告當日執行任務，所有程序均按照標準作業程序，試車
程序時之風速突然增強，並無獲得任何單位通報，且因機艙已密封亦無法感受風向風速，任務執行前之任務提示內容已詳述「機長負安全之責，凡不安全及緊急情況時皆由教官接手改正」，原告僅為正駕駛，當日機長為曾宗煜少校，且執行試車程序時原告因需注意位於右前方之儀表，無法注意飛機左側外之情況，左側情況應為右座之機長及電源車旁地面一公尺旁警戒之機工長，且機長於發現不正常情況時已立即接手處置，同時裝載長亦於機內通話回報，組員操作符合緊急處置程序要求，並無疏失，以天災處分組員實屬不公，故本案申誡乙次處分顯然不合理。
⒊事件發生前，101 中隊副隊長林照川中校已於每月固定召
開之飛安月會提出異議，有事件前一至四月飛安月會會議記錄可參，當時林中校已認為電源車之罩布有影響飛安之顧慮，然未獲上級重視，事件發生後之飛安檢討會決議事項，包含製作罩布綁繩，取消電源車於非雨天仍需蓋罩布之規定，規定試車機堡除非修護否則不得試車等，由上規定可以認定，事件發生主因為政策失當，組員均按標準作業程序操作無疏失，管理階層及政策制定之錯誤卻由組員承擔處分，顯示處分不當。
⒋原告於事件發生後，已遭101 中隊降級為副駕駛，並擬定
人員正駕駛加強計畫，歷經約3 星期之學科授課、學科測驗、模擬機術科操作、術科操作、術科鑑定等，完成後才恢復正駕駛資格，不但於法無據且身心俱疲，原告僅為第三階段之正駕駛，當日任務最高指揮官為階段更高之「教官」曾宗煜少校，原告所有操作均已按程序且經教官同意及指導，卻於事件發生後遭此羞辱，其處分更甚於申誡乙次，已達雙重處分之標準，故本案申誡乙次處分顯然不合理。
⒌原告於此事件發生前已調占分隊長高缺，卻於事件發生後
遭第十大隊以此案為由撤銷（士人0000000000），此處分更甚於申誡乙次，已達三重處分程度，故本案申誡乙次處分顯然不合理。
⒍綜上所述，原告當日並非任務指揮官，且所有程序均按標
準作業程序操作，執行任務時亦無任何單位通知天氣突變，組員於發生緊急情況時均盡忠職守，盡己所能保全裝備，理應獎勵，卻承擔管理階層政策錯誤之結果，明顯不公，且部隊四級以上飛危事件多如牛毛，處分案例僅1%不到，更何況此案件連四級事件之標準均未曾到達，何以須較其他嚴重事件接受更重之處分，另原告遭受多重處分之重於本案獨一無二，為本案最重最多重處分之人員，原告實無法理解，且原僅決議處分機長及機工長，卻突然增列原告之申誡處分，原因明顯與當時部隊為報復原告檢控部隊長官有關，然加強計畫已完成，撤銷之分隊長亦無法復原，申誡乙次處分申訴無門，現竟還因此列為勒令退伍之相關依據，實屬離譜至極。
㈢原告主張撤銷96年5月7日申誡乙次處分理由：
⒈本案處分案由為原告執行「夜間飛輔室正值勤」時怠忽職
守，然按飛輔室值勤規定，夜間飛輔室正值勤之資格需具正駕駛資格且分隊長職位以上人員始可擔任，原告當時並未具備分隊長資格，且調占分隊長之高缺亦已遭撤銷，處分理由根據之事實根本無法存在，處分無法存在之事實豈能合理，故本案申誡乙次處分顯然不合理，有另外之動機及原因。
⒉原告於96年3 月1 日至3 月14日共14日內連續值勤3 月1
、2 、5 、6 、7 、8 、10、12、13、14日共「10日」警戒待命機長及飛輔室值勤，如此密集長時期擔負高戰備根本已達虐待部屬之標準，且原告多次遭違法派遣值勤夜間飛輔室正值勤，職勤時間甚而超過夜間11點，最高值勤時間從上午7 時20分至夜間11時20分高達16小時，平均亦須值勤10-12 小時飛輔室正值勤，卻還需身兼警戒室機長擔負戰備，甚至時任隊長竟以此理由召開中隊人評會，擬訂小過2 次之處分，幸與會人員以相關規定不符要求其離席後另行決議，更改為申誡乙次，處分原由乃因當時中隊長遭原告檢控不法後之報復行為，故本案申誡乙次處分顯然乃因部隊長之秋後算帳，明顯不合理。
㈣原告主張撤銷96年5月31日大過乙次處分理由：
⒈原告自94年8 月與民女婚外情交往初期，部隊因其前男友
義務役戰士意圖自裁案時，即已調查知悉，然僅給予原告調職觀察，然原告自調職後仍然一路表現優異，於任職中隊獲得多次小功等重大獎勵，並保鑒原告參加晉等考試，且調回原大隊順利完成第三階段機長晉等之重要事蹟，與民女交往一年半來，不但未有任何失常，反而有更重大功績，家庭狀況亦未失和，部隊及軍紀亦無任何損傷，個人之生活隱私，如不影響公務，部隊本就無理干涉，案件之主因乃因不法份子設計並要脅民女以騷擾名義對部隊提出不實指控。又被告根本無任何事蹟可佐證4 月前有任何問題，且此事實均已由空軍四三九聯隊及國防部調查證實。況原告知悉民女與劉員交往後即多次與其分手，並主動搬離同居處，實乃民女被劉員所騙，原告若非基於民女多次以死要脅原告及家人，且劉員及該群不法份子過於惡劣之行為，及妻子黃小姐替其求情，根本早已不與民女交往。此案經過原告已申訴多次，被告非常清楚內情及矛盾，被告卻一再歪曲事實。
⒉原告從未表示未衍生影響軍譽情事或未經媒體報導，則屬
可通融範圍，無需行政重處，此為被告自我解釋，原告乃提出相關案例，證明經媒體批露及更影響軍譽者大有人在，且與原告接受大過當時時間相近，但部隊卻能給予通融，且多年來對於不正常男女關係案例，也多有通融未給予勒令退伍之處份案例，基於公平性原則，認為被告所為顯然標準不一，既標準不一，人民選擇對個人較有利之判例乃為正當防禦，且行政程序法第7 條亦有明文規定，被告身為行政機關，與人民之地位及資源差距甚遠，有絕對必要完全遵守行政程序相關規定，亦有必要證明被告所為為對人民權益損害最少之作為及符合公平性。
⒊96年5 月28日時，徐建邦上校等3 員於無任何派令情況下
，將當日休假在外之原告召返，違法對原告進行調查，已遭前國防部督察室組長莊惠安上校調查並提出糾正，且渠等乃以恐嚇、威脅、辱罵、詐欺及妨害自由等方式強迫原告填寫自白書，調查人員何祖耀中校，不但偽冒為國防部派遣之調查人員，甚至於調查過程態度惡劣言行不當，雖國防部高等軍事法院檢察署起訴後獲判無罪，但仍於判決書內可見法官對於何員行為之不認同，雖未達軍法量刑之標準，但又再次要求被告應給予懲處，但被告仍未予以處置並給予原告補償，原告乃基於不堪長時間受虐及眷屬獨自在外等候超過2 小時以上之情況，不得已只得配合調查人員之要求被迫簽下自白書，且後續均針對此次調查不斷提出申訴，而此大過乙次之處分乃根據本次調查之自白書，基於調查人員為受人私下委託於法無據、證據取得不合法及僅以自白為唯一證據之多項不合法律原則下，原告主張撤銷此大過處分乃合憲法保障人民之精神。
⒋本案處分之依據乃根據原告於96年5 月28日之自白書，根
據「陸海空軍懲罰法施行細則」第3 條，本案從未有人提供證據具名檢控原告與民女有不正常男女關係，且被告所稱有屏東地方法院通間案判決為證，然該判決亦是根據原告及朱女之自白，且如非被告涉嫌非法取供於96年5 月28日獲得朱女與原告之自白書，原告前妻並無任何證據及動機控告及朱女，此有96年7 月22日黃秋萍之刑事告訴狀可參，且原告之前妻並一併呈遞對原告之撤回告訴狀，被告引用之事實根據如無非法調查所得之自白書，根本不可能成立，因此符合毒樹果理論依法不得採用，且原告不論是國軍調查或屏東地檢署調查時均主動坦承，已達自首標準，何來被告所稱「否認不正常男女關係並控告長官嚴重影響長官之領導威信及上官之官葴」。
⒌軍紀一般規定5002條第3 項第27款其他有損軍譽情節重大
者軍士官大過以上處分，然根據本軍軍紀通報「落實軍風紀整飭，杜絕涉足不當場所」內案例摘報所述：本軍○聯隊陳○○、王○○、史○○及羅○○上尉等4 員於漢光演習期間，納編○部漢光作業小組，於96年5 月28日晚參加該小組餐敘後，逕自偕同○聯隊嵇○○及顏○○少校等6員軍官，前往台北市○○○路有女陪侍之「○○PIANO CLUB」飲酒續攤，迄翌（29）日凌晨結束，所需花費由參與
6 員均攤；同案陳上尉休假期間另於5 月31日凌晨，獨自前往台南有女陪侍之「○○KTV 」飲酒；上情經查屬實，渠等6 員分別核予「大過1 次」至「記過2 次」不等處分。本案日前遭媒體以「荒唐飛官帶隊跑夜店為題披露宣染報導，敗壞風氣、毀損軍譽，嚴重影響本軍形象」，原告同屬之10大隊，針對同時期如此情節重大且遭媒體報導有損軍譽之違紀事件，竟可對過犯人員從大過以上處分減輕為記過兩次，「花費由6 員均攤」卻有人得以申訴成功撤銷全部處分，反觀原告之案件，同屬軍紀一般規定5002條，無人提供證據檢控，被偽冒之調查人員以不正之手段逼迫簽下自白定罪，且未經媒體報導，單純私人之男女情感問題且原告為受害者，不但遭部隊故意錯辦包庇不法，將部屬暴力傷害民女借取大量金錢簽賭地下期貨地下職棒及遭民女洩漏長官部屬一起上酒店喝花酒等軍民糾紛之所有原因全部誣賴於原告一人與民女之交往，並由原告一人承擔，原告還遭受比媒體披露「荒唐飛官帶隊跑有女陪侍夜店飲酒續攤」等人還要重之處分，處分明顯不公，違反誠信及比例原則。
⒍96年5 月31日召開之大隊人評會成員組成不合法，主持人
應為副大隊長但當日為大隊長（田員）及大隊主任（譚員），此二人均為被原告申訴或投訴之對象，應當迴避，大隊副主任（高員）於案情提報時虛偽陳述與事實不符，原告已當場提出異議，與會人員除1 人外其餘完全不明白案情，於此錯誤案情解讀及內含原告檢控不當管教人員之情況下實施投票，嚴重違法，且懲罰案由記載「已婚身分與民女發生不當男女關係，復為該民女父親陳情衍生軍民糾紛事件，經查屬實」，然朱女父親所陳情之事項已經聯隊監察官及國防部督察室莊惠安上校調查證實並非事實，且大過乙次以上之處分乃為情節重大之過犯，而原告與配偶及朱女交往兩年來本均相安無事，此二女均無向部隊反應或提告原告，被告所屬空軍四三九聯隊於94年8 月即已發現原告與朱女交往之事實亦無任何處分，此案也從未曾遭媒體報導影響軍譽，朱女與朱父亦無法解釋於96年5 月19日前連續5 個月內，為何朱女主動致電原告行動電話之通聯次數高達489 筆，且網路即時通對話內容亦持續至5 月19日，可見朱女為自願及主動與原告交往，如此何來「情節重大」，且本案擴大之原因乃基於劉員之誣告及譚員之濫用職權後被告處理上之行政疏失以及為脫己罪之秋後算帳、報復、不當取供等之行為所共同引起，被告於此眾多錯誤及疏失之情況下而處分被害人之原告大過乙次，根本於法不合，違反誠信及比例原則。
⒎依陸海空軍懲罰法施行細則第5 條：「本法第8 條各款之
過犯，具有左列情形之一者不罰：一、對當時不法之侵害，而出於維護本身或他人權利之行為者。二、因避免本身或他人之緊急危難，而出於不得已之行為者。…」，原告乃基於維護朱女一再受其男友劉員暴力相向且人財兩失之不法侵害，且朱女不斷以各種方式要脅原告不得與其分手，且原告同時亦遭劉員及譚員對之迫害情況下，為維護原告及民女權利，不得不與朱女保持聯繫並進行蒐證，另民女及其母以自殺威脅，民女亦暗示可能對原告小孩不利，顯示原告乃避免本身或他人之緊急危難，有不可抗拒因素，皆符合上開規定神，故原告主張撤銷此大過乙次之處分。
㈤原告主張撤銷原告自96年5月20日起停飛之處分：
⒈被告所轄第10空運大隊以原告違反「國軍正平工作實施規
定」為由，自96年5 月20日起停止原告空勤任務派遣，然根據「國軍正平工作實施規定」第1 項之內容可知，此規定之目的為維護「人安」，根絕陰謀劫持與叛逃等重大突發事件，而原告於當時乃為被誣告及陷害之被害人，何來「劫持」與「叛逃」意圖，且為維護人安，應處置對象為誣告原告之加害人劉員及譚員，被告所為顯屬不合法。
⒉上開規定第5 項「考核結果與處理」第1 款明定：「考核
結果須逐級召開會報審認，並簽奉聯隊核定」，然被告所屬第10大隊於當時將案件上呈聯隊時，聯隊因內容有誤並未同意第10大隊處置，因而形成被告聯隊部與大隊部一國兩制之奇景，有如台北市與中央，顯然原告遭受被告所屬第10大隊之停飛處分於法不符。
⒊上開規定第7 項緊急狀況處置第1 款明定：「考核對象或
其家庭遭遇突發變故，具有影響安全顧慮者，應即簽奉主官暫停其任務，並予以必要之協助，爾後得視其影響安全狀況消失程度，召開臨時人員安全考核會報，妥採恢復任務或調離現職處置」，然原告原與朱女已交往近2 年，配偶與朱女及其家人均能正常往來，有安全顧慮之人員應為劉員並非原告，原告及配偶亦一再盡力替朱女解決與劉員不當男女關係問題，實乃因劉員與朱女之金錢糾紛、家庭暴力及被告處置不當等因素，造成後續之軍民糾紛，且被告所屬前聯隊主任郭員原已發現錯誤而採取正確作為，故並未同意第10大隊之暫停任務建議案，且亦未按規定召開臨時人員安全考核會報，然卻遭被告所屬第10大隊以非法之手段私下委託司令部人員介入，而喪失主導權，被告根本未依「國軍正平工作實施規定」之各項程序及規定辦理，亦未發布停飛處分令，卻以此理由停飛原告，於法不符，自應撤銷本處分。
⒋依據「國軍空勤勤務加給支給要點應行注意事項」第3 項
第1 款明定：「司令部人軍處人管組依權責發布全軍空勤人員停飛（體、品、技）人事命令（註明之領空加、加成種類及停復之時間）」，被告並非停飛發布及改支空加種類之權責單位，然卻於96年5 月20日起違法以騷擾朱女之錯誤之理由將原告停飛，與法令不符，故原告主張被告須給付原告自96年6 月1 日起至恢復空勤資格日止每月5 萬2,556 元飛行加給及每年度36萬元之續服役獎金。
㈥原告所受之待遇顯然與涉及誣告、金錢糾紛、暴力傷害、職
棒簽賭之劉員及網路報導之「荒唐飛官帶隊跑有女陪侍夜店飲酒續攤」等人不成比例。又原告原為被害人，不但未受保護，卻被被告破壞名譽並塑造成無恥之重大過犯，不但承受
1 大過2 申誡處分、調佔高缺被撤銷、獎勵全無、停飛調差，前途盡毀且金錢損失數千萬，而目的與最後結果只為滿足非法人員之報復及掩飾被告之行政疏失，及原告須自行採取各種申訴管道、法律途徑、浪費時間及金錢精力等求平反，顯違比例原則。被告不論是未查明或是默認，同意何祖耀中校等以冒充國防部命令之詐欺手段進行調查及取供，顯違反誠信原則。被告一味相信劉員、譚員、０女、０父等虛偽陳述之言論，對於原告有利之證據及要求之事項不予注意，亦不理會原告一再警告不對渠等非法人員立即處置之未來後果，並任渠等予取予求，因而衍生更嚴重的後果後，又將所有疏失全部誣賴於原告，有違行政程序法第9 條。被告踰越權限將原告停飛，又因聯隊與大隊一國兩制造成未按規定完成應有程序，至今空軍因無此先例而不知如何解決及善後，僅能將錯就錯繼續違法停飛原告，原告之工作權傷害、金錢損失、精神折磨等均因被告違反行政疏失所造成，故被告應負最大責任。
㈦被告提出國防部95年11月3 日制創字第0950000987號令修正
之「陸海空軍軍官士官考績條例施行細則」為答辯，惟被告於庭訊時自承「強化國軍志願役軍官、士官及士兵具體考核作法」條文並未跟隨修正，依法律精神，未修訂之法令及法律對人民有利時，人民可選擇較利於己之法律，且未跟隨修訂相關條文，乃被告行政機關之行政疏失，沒有理由要人民承受，選擇利於人民之法律條文攻防合於憲法保護人民之精神，且亦符合行政程序法第7 條第2 項規定。修訂後母法之條文仍未脫「依人事狀況，決定予以調職察看或辦理退伍」，其人事狀況即是應參考員額情況，雖文字不同但與原條文並無差異，原告答辯並無理由。
㈧被告另提國防部參謀本部參謀次長室95年7 月10日選道字第
0950007832號函釋內容，說明考績丙上以下人員應辦理退伍，惟依函釋內容所示，只要考績丙上人員，等同於辦理退伍結果，其中人事評審會並無任何選擇餘地，當事人考績內容與自我辯解等，均與結果無關，行政機關僅須依函釋內容完成表面之法定會議程序，其結果為早已決定，該函釋內容權利行使過當，不僅明顯違反母法條文內容精神，且亦違反行政程序法第7 條及第9 條，如此矛盾且極不合理之函釋法令，鈞院依法應自行提出糾舉廢止。
㈨原告所提原身分為空勤人員，乃因國家培養飛行人員不易，
以原告飛行時數及機長階段計算，國家公帑至少已花費億元以上，原告所犯過錯，十年內飛行軍官更嚴重之案例不知凡幾，既以往從未有過因此退伍之案例，表示國家為考量所花費成本，為免浪費公帑，故飛行身份之軍官均無勒令退伍之案例，且行政程序須考量公平性、平等性，原告要求調查空勤人員相關案例結果乃根據公平平等原則，只要有相關案例並未遭至勒令退伍，原告依行政程序法第6 條及第7 條規定，提出被告違反該規定之強力答辯，於法有據。
㈩被告答辯飛行員身心等狀況理當具備更嚴格之要求，俾免飛
安因素肇生，然近5 年內卻僅有依此標準對待原告一人，顯然不足採信，又例如原告一再舉證媒體大肆報導之「漢光演習，荒唐飛官帶隊喝花酒」案，及F-16飛行官違反營規留宿女友，甚至荒唐至於寢室內違反規定使用筆記型電腦及無線網路上網，洩漏總統搭機出訪之機密行程，並貼護航之相關照片及羞辱字眼於部落格，如此重大違反軍紀案件，其結果均未給予當事人退伍處分，甚至還得以復飛，與原告之差別待遇過於離譜，更多案例不勝枚舉。被告提出冀○○少校為地勤軍官與婚外情對象未婚生子及其他重大案情，邱○○上尉為地勤軍官值勤時於值勤室與同單位已婚少校女軍官發生親密關係，並遭媒體大幅報導，志願役士兵身份廢止與飛行軍官遭勒令退伍如何能相比擬，被告所提相關案例均與原告案情相差甚遠，豈能相提並論？依最高行政法院97年度裁字第1930號裁定意旨，只要個人的
權利遭受公權力之違法侵害，則行政法院即有審理權，且應給予對應之救濟。本案國防部早已對原告坦承被告之行政疏失，並「令」發被告檢討及懲處相關人員，然被告對於違法侵害原告權益之部分並未給於任何補償，且也未對違失人員懲處，竟還以各種違法之手段將原告勒令退伍，原告因此被迫採取軍、司法之各種訴訟尋求救濟，此不僅為行政訴訟所應保障，更是憲法保障人權應有之精神，本案被告違法濫權事實如此明顯，豈可將原告勒令退伍以求規避責任及賠償。
又依最高行政法院97年度判字第134 號判決，被告所轄空軍金門基地勤務隊設施分隊上士班長酒後駕車致遭被告處以不適任現職退伍案件，被告敗訴後上訴又遭駁回，然原告之案件，被告更未審酌原告不正常男女關係之案情及證據由來、動機、情節輕重等，且遽以懲處最重之退伍處分，與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，裁量違法之事實更嚴重且明顯，既酒後駕車案懲處種類較原告為重，且實體部份證據取得及過程，被告亦未違法，然被告仍一再敗訴，由此可見本案被告應更無勝訴之空間。再依鈞院96年度訴字第1933號判決，該案被告所屬之空軍第73
7 聯隊少校工程官，因貪污罪經判處有期徒刑2 年，緩刑3年確定，經被告處以不適任現職退伍案件，然被告卻敗訴，處分及訴願決定均被撤銷，可見即使因貪污罪遭判刑之過犯人員尚得以勝訴，撤銷不適任現職之處分，然本案原告之處分，豈可能比貪污罪之案更重？綜上所述，請求訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠防空部依據原告96年度獎懲紀錄，將其考績評定為「丙上」，其行政作為於法有據：
⒈按陸海空軍軍官士官考績條例第5 條規定：「各級考績官
對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」；次按國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定：「…貳、規定事項…七、績點管制：…（八）年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下：…⒉覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上者。⒊一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者。」。
⒉原告於96年度因肇生「C130H-1307號機發生地面飛危事件
」、「值勤職務期間使用掌上型遊戲機」、「已婚身分與民女發生不當男女關係」等過犯，計核定申誡各乙次及記大過乙次之處分，惟因負責中心電腦軟硬體維護及資訊安全管理等業務獲嘉獎2次之獎勵。
⒊然而原告96年度之考績經綜合分析後，其「品德」覆考分
項，覆考官認：原告年度內因不當男女關係，遭大過乙次處分，且無記功獎勵，乃評列為「丙上」。是以原告因品德分項經覆考評列為「丙上」，且年度內有記大過乙次處分，無記功以上獎勵，依前揭考績作業規定，其年度績等乃審核評列為「丙上」。
⒋至原告請求撤銷考績乙節，原告因發生不正當男女關係，
經核定之大過乙次懲處，雖當時向高雄高等行政法院提起行政訴訟（撤銷之訴），然該懲處之執行，依行政訴訟法第116 條第1 項規定，不因提起行政訴訟而停止，且未經撤銷，則關於原告96年度考績之評定，仍將該懲處紀錄列入考績評鑑之範圍，自屬當然。是該管單位之考績評定作為，均符合「陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則」、「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」等法令。故原告請求撤銷96年考績處分自無理由。㈡防空部依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款後段規定決議原告不適服現役，程序並無違誤：
⒈按空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法：「陸
、…一、評鑑層級：…聯隊級單位幕僚則僅須完成1 級評鑑…四、評鑑作業流程：…當事人原幕僚主官（管）及其考核官均應列席參加各級人事評審會議」。本件原告作成不適服現役決定當時係任職於防空部防空管制中心少校參謀乙職，防空部爰依上開規定召開1 級人事評審會並請原幕僚主官譚志銘（即空軍四三九聯隊第十大隊第一○一中隊中隊長）列席，就原告任職原屬單位之考核狀況向評鑑委員說明，符合評審會會議召開流程。況譚志銘在該會議中並無表決權，僅於會議中陳述事實，評鑑委員自得就譚志銘之陳述及相關佐證資料加以判斷，並形成心證作成決定。
⒉次按國防部頒強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體
作法：「貳、目的：…藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人事評審會（以下簡稱人評會）議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的」。本件原告係已婚身分，其與民女發生不當男女關係乙節，除經調查屬實外，參據臺灣屏東地方法院96年度簡字第1865號刑事簡易判決略以：
「查被告○女與甲○○係男女朋友關係，且發生相姦事實在2 人租屋居住地點及汽車旅館等地，與所謂『一夜情』之相姦模式不同。」。是以原告明知自己為已婚身分，仍持續與○女發生相姦行為，且經○女家人向部隊陳情，惟原告卻未改善，實不知潔身自愛。況其違犯此一重大軍（風）紀事件後，竟不知自我反省，仍繼續佯稱無發生不正常男女關係，並舉發多位長官違反長官職責罪等不實指控（均經不起訴處分或無罪判決確定），實已造成本軍軍譽受損、打擊主官官箴及衍生部隊管理之困擾，並耗費無數司法及行政資源。
⒊原告96年度考績經防空部評列為「丙上」後，該部分別於
97年1 月30日14時、97年4 月27日14時，召開核（審）定及再審議人事評審會，就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，依相關佐證資料，為公平、公正之綜合考核評鑑依據。依再審議核（審）定人事評審會議紀錄所載，評鑑委員人行處處長丁上校發言：「朱員以已婚身分與民女發生不當男女關係，後為該民女父親陳情衍生軍民糾紛，嚴重影響軍譽，核處記大過處分，品德及考績評列丙上」；評鑑委員防管中心主任晏上校發言：「朱員96年度因受前任職單位以與民女發生不當關係衍生軍民糾紛核定記大過處分，考績經本中心初、覆考官以朱員年度在原單位言行有損軍譽及不正當男女關係之事實，將思想評列乙等，品德項評列丙上」；評鑑委員政戰主任李上校發言：「朱員96年度於前任職單位以與民女發生不當關係，屬違反重大軍風紀行為，有損軍譽，受記大過處分，無記功獎勵，考績依法評列丙上，原處分事實未撤銷」。另依原告96年度考核評鑑表所載，原告於績效部分，做事態度尚可；於思想部分，違背國軍使命、行為有損軍譽，思想偏激，對正常男女觀念有偏差；96年度因肇生「C130H-1307號機發生地面飛危事件」及「值勤職務期間使用掌上型遊戲機」等過犯，計核定申誡各乙次，且會議召開前已通知原告到場，會議程序亦給予原告陳述及申辯之機會，並將原告申覆內容一一答覆說明，復經由委員採記名投票決議，同意不適服現役退伍9 票，不同意0 票，已達3分之2 表決通過。綜此，防空部人事評審會均已就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等，予以綜合考核評鑑後，作成不適服現役決議，並將會議決議於97年3 月3 日以空防砲人字第0970002451號令副本送交原告，均符合正當法律程序要求，無任何權力濫用或不當之瑕疵。
㈢原告指稱國防部及被告相關調查程序顯有違失，所得證據應
不得作懲罰之依據云云，惟查原告認被告所為之調查程序違法，前乃具狀向高雄高等行政法院請求撤銷原核定之一大過處分，嗣經高雄高等行政法院97年度訴字第27號判決判決原告之訴駁回，並於理由載述：「…被告因原告與○女間有非正常之男女關係，已發生家庭糾紛，案經調查屬實，其後，原告之配偶亦對○女提起妨害家庭刑事告訴，經○女及原告於屏東地檢署檢察官偵查時坦承不諱，案經屏東地檢署以96年度偵備5503號聲請簡易判決處刑，而經屏東地院以96年度簡字第1865號簡易判決處○女有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定在案…是被告審酌上情認為原告處在家庭及感情糾紛下，如繼續執行飛行任務，將有影響飛安之虞，即非無據」。本案既經高雄高等行政法院肯認行政調查程序並無違法，是以原告所指調查程序違失乙節，自無理由。
㈣原告調離空勤職務，乃係行政機關之內部管理事項，其請求恢復空勤資格，並無理由：
⒈依據國軍正平工作實施規定第5 點第7 款第一目「緊急狀
況處置」規定：考核對象或其家庭遭遇突發變故，如金錢糾紛、婚外情等具有影響安全顧慮者，主官應予以暫停任務，並予以必要之輔導協助，爾後得視其影響安全狀況消失程度而予以恢復或謂離現職等處置；另依據「本軍空勤人員安全鑑定實施計畫」第7 條第3 項第三目：「評鑑等級屬『C 』等（有安全顧慮）：應協請人事部門依程序立即調整其職務，限制其接觸機敏武器、資訊，並列為『汰弱智優』人員管制，俾維單位安全」；第8 條第3 款：「所屬空勤及儲備人員，經調查發現具危安因素時，應立即呈報司令部政治作戰部保防安全組（空勤中心），並視其危安程度妥採重點輔導、近機管制等措施，情節重大者，則予以調離空勤職務，俾確保飛行部隊之純潔與安全」；第4 款：「經列為空勤重點人員或因品停調地人員，應依『空勤重點人員家期補考資料』之格式內容，妥採適切、有效之輔導措施，嚴密輔導考核並研析公正、客觀之結論與適切處理建議，按月1O日前逕送司令部保防安全組（空服中心），俾為飛安因素消失後解除重點輔導管制或薦報復飛之依據；若遷善不佳者（輔導期限最長2 年），空勤重點人員調離空勤職務，空調地人員不再檢討復飛，以落實輔導成效」，均合先敘明。
⒉原告因涉有「不正常男女關係」過犯，空軍第四三九混合
聯隊基於飛行任務安全之考量，乃自96年5 月20日起暫時停止空勤任務派遣。被告於96年5 月20日將原告不正當男女關係案情簽奉前司令沈上將並批示：「速協調人事處調離」後，被告人事軍務處即就當時本軍飛行部隊及戰管、通航聯隊、防空部軍官編制數及現員數為依據，統計分析後考量防空部軍官編現比率最低及配合96年7 月1 日「永固專案」任務需求，簽奉司令核定原告派任防空部防空管制中心少校聯戰官乙職，此純係軍事機關就內部管理所為合法之措施，自非屬「陸海空軍懲罰法」所訂過犯行為之法定懲罰種類，且亦合於行政機關行政裁量權行使範圍，並無不當或違法濫用情事。
⒊原告於起訴狀及98年3 月25日準備程序均承認自94年即與
○女交往之情；另屏東地檢署96年度偵備5503號聲請簡易判決處刑書犯罪事實述及「○女與原告自民國95年8 月起至96年5 月12日止，在屏東市汽車族館等地相姦多次」，惟原告早於96年5 月12日前即知同僚劉穎傑少校與○女交往，卻罔顧社會道德觀念及軍隊紀律並繼續與○女交往，甚至佯稱之前雙方家人均能和平相處，且未發生影響軍譽情事。
㈤按行政機關裁量之行使，如涉及高度屬人性（考試評分、品
行考核等），除基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，法院可審查判斷外，應尊重其判斷，而採低密度之審查標準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立成員以合議方式作成者，亦應對其判斷採取較低密度審查（最高行政法院95年判字第900 號判決參照）。是以行政法院亦應對本案為低密度之審查，就原告是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。防空部既依據國防部所頒之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」召開人事評審會，所為之決議，係由評審委員採取記名投票表決，而非由首長單獨為之，過程亦符合正當法律程序要求，無裁量違法或濫用情事。
㈥原告法規引用錯誤：
⒈國防部95年11月3 日制創字第0950000987號令修正之「陸
海空軍軍官士官考績條例施行細則」第8 條：「本條例第
8 條第1 項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會」。原告前於準備程序指陳被告未依上開同細則第7 條：「本條例第8 條所定考績績等丙上以下者，在員額狀況不足時，應予調職察看，在員額狀況過剩時，得予辦理依額退伍」予以審查。惟查上開條文內容，係國防部於93年
1 月28日以制剴字第0930000110號令公布之條文，該條文業於95年11月3 日修正，是爾後考績丙上以下者均經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，決定予以調職察看或辦理退伍，而非參考「員額狀況」。
⒉國防部參謀本部人事參謀次長室95年7 月10日選道字第09
50007832號函釋年度考績丙上以下人員是否應予退伍案說明三：基於貫徹「嚴考核、嚴淘汰」政策，被告依國軍人事狀況特訂頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，要求各單位應假前項法令規定（即指「陸海空軍軍官士官考績條例」第8 條、「陸海空軍軍官士官考績條例施行細則」第5 條、「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款 ），對年度考績丙上以下人員，經召開人事評審會，完成法定程序，以考核不適服現役方式辦理退伍，以達留優汰劣目的。是以被告審查不適服退伍案件，均依前揭法律規範及「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」執行，縱然，培育飛行軍官國家花費不貲，而飛行人力確實不易獲得，惟被告審查不適服退伍案件，從未因空勤或地勤人員，而給予差別待遇；況渠為空勤人員，執行飛行勤務所駕駛之軍用航空器亦屬國家重要裝備資產，其身心等狀況理當具備更嚴格之要求，俾免飛安因素肇生。是原告認為被告未考量其為空勤人員身分，顯屬誤會。
⒊因肇生不當男女關係核定不適服現役退伍者，原告並非被告首例：
查被告96年度因「不當男女關係」核定不適服現役退伍者，尚有防空部冀○○少校、四三九聯隊邱○○上尉等2 員；另有志願士兵朱○○等2 員亦因營內發生不當男女關係，經國防部廢止志願士兵身分案例，非原告所稱被告從未因不當男女關係核予不適服現役退伍之情事。
㈦綜上所述，軍隊為作戰而存在，為武力聚合之團體，故軍隊
需要有高度服從命令、嚴守紀律及堅守本分之特性，若無嚴肅對待，容許有不適任之領導幹部存在，則隨時可能使組織瓦解，此已非其他政府組織或團體所能並論，原告自不當男女關係遭檢討大過乙次處分以來，分別控告前第十大隊大隊長田中平上校、第一○一中隊中隊長譚志銘中校（現已晉任上校）「阻撓部屬申訴嫌疑案」、前第十大隊政戰副主任高志文中校「偽造公文書等嫌疑案」、前國防部軍事安全總隊安情中心保防官何祖耀中校「職權公然侮辱案」、空軍第四三九混合聯隊「不服懲處事件案」，分經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署處分不起訴、國防部高等軍事法院高雄分院判決無罪、高雄高等行政法院判決駁回在案。前揭官司之纏訟已造成本軍軍譽嚴重損害及無數司法、行政資源耗費，核定原告不適服退伍之決定，係審酌年度過犯之懲罰事實，並召開人事評審會就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、土作態度等，予以綜合考核評鑑後，所作成之行政決定，過程均符合正當法律程序要求，並無裁量違法或權力濫用情事。是本件原告所提顯無理由。爰請鈞院參酌上述之事實，判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
壹、有關空軍四三九聯隊分別以96年4 月26日士人字第0960003653號令、96年5 月7 日臺志字第0960000008號令各核予申誡
1 次及96年5 月31日壹全字第0960000174號令核以大過1 次，並調整至防空部防空管制中心任職部分：
㈠按行政訴訟法第107 條第1 項第2 款規定：「原告之訴，有
下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、……二、訴訟事件不屬受訴行政法院管轄而不能請求指定管轄，亦不能為移送訴訟之裁定者。…」。
㈡按憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法
律上利益遭受損害，固不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。惟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員方得提起行政訴訟，請求司法機關救濟，此觀司法院釋字第187 號、第243 號、第298 號及第338 號等解釋自明。
軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，其受軍事指揮權與賞罰權等管理措施，軍人得否提起行政訴訟，自不應與其他公務員有所差異。司法院關於公務人員因身分而受處分，得否提起行政訴訟之解釋，於軍人亦應比照適用。參諸司法院釋字第187 、201 、243 、266、298 、312 、323 、338 、430 、483 、539 號等解釋意旨，公務員得對之依行政訴訟程序提起救濟之權益為改變身分如免職、對於公法上財產上之請求權受到影響者或對於公務員有重大影響之懲戒處分。如未改變公務員身分之記大過、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，為公務人員保障法第77條第1 項所指之管理措施或工作條件之處置，則不許提起行政訴訟。故關於軍人所受未改變身分之懲罰、有關工作條件及管理必要之處分以及未改變軍人身分之考績結果，仍不許以行政訴訟請求救濟。
本件原告所受2 次申誡處分、1 次記大過處分，及職務調整處分，均不影響原告擔任軍職之權利或改變原告軍人之身分，核其性質均屬機關內部之管理措施，原告僅得循國軍官兵權益保障之程序救濟，不得對之提起行政訴訟。又此部分處分之作成機關乃空軍四三九混合聯隊，非本件被告，原告曾以空軍四三九混合聯隊為被告，向高雄高等行政法院提起撤銷之訴，經該院以97年度訴字第27號判決駁回在案，此有該判決書附於原處分卷第67頁以下可憑。原告復就同一程序標的，改以本件被告為對造提起本件訴訟，雖與前案因被告不同而非同一事件，惟仍屬就非行政法院管轄之事件起訴，自不合法，故關於其餘訴訟要件有無齊備一節，即毋庸再予論究。
貳、有關被告97年4 月16日國空人管字0000000000號令核定其於同年6 月1 日退伍生效部分：
㈠按「常備軍官、常備上官，有左列情形之一者，予以退伍：
…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。…」，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。
㈡本件原告於96年4 月間執行飛行任務時，未落實環境安全檢
查即執行試車程序，致裝備損傷；復於擔任飛輔室夜間勤務時，私自攜帶掌上型遊戲機使用，嚴重違反軍紀，有影響飛行安全之虞；另其已婚卻與０女發生不當男女關係，經其所屬空軍四三九聯隊調查屬實，分別以96年4 月26日士人字第0960003653號令、96年5 月7 日壹志字第0960000008號令各核予申誡1 次及96年5 月31日壹全字第0960000174號令核以大過1 次，此有各該處分命令附於原處分卷第20、22、24頁可憑。故當年度原告有1 次記大過處分，無1 次記功或事蹟存記之獎勵，依「國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」二、（八）第3 點規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下：
…⒊一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者」，原告96年度考績遂經評定丙上，此亦有其考績表附於原處分卷第25頁可憑。原告當時所屬之空防部以其年度考績為丙上，遂依國防部所訂頒之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第柒條不適服現役評審程序，召開人事評審會，會中並通知原告到場陳述意見，惟經審議後作成不適服現役之決議；原告不服，空防部遂依上開具體作法第捌條規定之程序，召開再審議人事評審會，結果維持原決議，以上有各該次會議紀錄附於原處分卷第45頁以下及第59頁以下。
是原告已該當年度考績丙上，及不適服現役之2 項條件，則被告作成系爭97年4 月16日國空人管字0000000000號令核定其於同年6 月1 日退伍生效之處分，自屬有據。
㈢原告主張：被告所提國防部參謀本部參謀次長室95年7 月10
日選道字第0950007832號函釋，指明考績丙上以下人員應辦理退伍，不問情節如何，此顯違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，亦違反行政程序法第7 條及第9 條規定；又依往例，與原告所涉情節相同者，從未有遭致退伍處分，另較之媒體報導之「漢光演習，荒唐飛官帶隊喝花酒」案，及F-16飛行官違反營規留宿女友，甚至於寢室內違規使用筆記型電腦及無線網路上網，洩漏總統搭機出訪之機密行程，並貼護航之相關照片及羞辱字眼於部落格等重大違反軍紀案件，其結果均未給予當事人退伍處分，被告對原告作成命令退伍之處分，違反行政程序法第6 條規定云云。惟查：⒈國防部參謀本部參謀次長室95年7 月10日選道字第095000
7832號函釋，說明略謂：「一、依『陸海空軍軍官士官考績條例』第8 條規定：年終考績、另予考績考列丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。同條例『施行細則』第8 條規定：考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役得人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。……三、基於貫徹『嚴考核、嚴淘汰』政策，本部依國軍人事狀況特訂頒『強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法』，要求各單位應依前項法令規定（即指『陸海空軍軍官士官考績條例』第8 條、『陸海空軍軍官士官考績條例施行細則』第8 條、『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5 款），對年度考績丙上以下人員，經召開人事評審會，完成法定程序，以考核不適服現役方式辦理退伍，以達留優汰劣目的。…」（見本院卷第26
9 頁），核其內容乃揭示陸海空軍軍官士官考績條例第8條、陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第8 條、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款等規定之適用，要求所屬各單位對於年度考績丙上以下人員，應依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，完成人事評審會之嚴謹程序，方得命令退伍；非謂對於年度考績丙上以下人員，即一律命令退伍，原告指上開函釋違反法律規定，尚無可採。
⒉原告96年度考績經防空部評列為「丙上」後，該部先於97
年1 月30日14時召開人事評審會，經審議後作成不適服現役之決議；原告不服，空防部遂再於97年4 月28日14時召開再審議人事評審會，與會人員計有委員9 人，評鑑委員人行處處長丁上校於會中表示：「朱員以已婚身分與民女發生不當男女關係，後為該民女父親陳情衍生軍民糾紛，嚴重影響軍譽，核處記大過處分，品德及考績評列丙上」；評鑑委員防管中心主任晏上校表示：「朱員96年度因受前任職單位以與民女發生不當關係衍生軍民糾紛核定記大過處分，考績經本中心初、覆考官以朱員年度在原單位言行有損軍譽及不正當男女關係之事實，將思想評列乙等，品德項評列丙上」；評鑑委員政戰主任李上校表示：「朱員96年度於前任職單位以與民女發生不當關係，屬違反重大軍風紀行為，有損軍譽，受記大過處分，無記功獎勵，考績依法評列丙上，原處分事實未撤銷」，最終付之決議為9 名委員均贊成維持原不適服現役之認定，此有再審議核（審）定人事評審會議紀錄附於原處分卷第59頁以下。
足認被告已充分審酌原告之個人情狀，作成退伍處分。此外，參酌原告於同一年度有「C130H-1307號機發生地面飛危事件」及「值勤職務期間使用掌上型遊戲機」等疏失，經核定申誡各乙次，原告身為軍職人員，應服從軍紀，謹慎執事，卻於同一年度有前述行止不端，軍務疏失等影響軍譽之情事，被告審酌各該情狀核定原告應予退伍，尚屬適當，並無裁量違誤之情事，亦無違比例原則。另被告對於涉及男女越矩交往之情事，核定予以退伍之案例，非僅原告單一個案而已，此經被告提出防空部冀○○少校、四三九聯隊邱○○上尉等2 員，及有志願士兵朱○○等2 員亦因營內發生不當男女關係，經國防部廢止志願士兵身分等事例可證，被告並無獨對原告為差別待遇之情事。至原告另引媒體報導之「漢光演習，荒唐飛官帶隊喝花酒」，及F-16飛行官違反營規留宿女友等個案，因與本件情節不同，尚難援用相較，併予指明。
⒊原告復指被告作成處分未予斟酌有利於原告之證據，違反
行政程序法第9 條云云。惟查，有關前述被告所斟酌之原告於同一年度違失情事，關於原告於空軍第四三九聯隊執行飛行任務時，身為機長，未落實環境安全檢查即執行試車程序，損傷裝備一節，除有該事件之檢討報告附於本院卷第279 頁以下以外，並經空軍第四三九聯隊一零一中隊少校機長謝宗奇於本院說明機長對於影響飛安之相關因素應全盤予以考量，縱已登機，亦應藉由風飄帶掌握風向、風速，再利用無線電向飛輔室查證，確定風向風速，依當天試車前「風向-290，風速-11 浬左側風」之天候狀況，應調整到滑行道試車，不應留在機堡中試車，此屬機長之責任甚明（見本院98年7 月1 日準備程序筆錄）。故原告主張該事故發生純屬不可抗力，並不可採。另關於原告於擔任飛輔室間勤務時，私自攜帶掌上型遊戲機使用一節，則為原告所承認。縱原告爭執其並無分隊長之職位，根本不得執行飛輔室勤務一節屬實，惟該等勤務既經派任，未經改派以前，原告即應服從謹慎執行，焉得謂其不具資格即得於執行勤務時把玩掌上型遊戲機？另關於其與０女有越矩之不正當男女關係之事實，已經台灣屏東地方法院以96年度簡字第1865號簡易判決認定屬實，處○女有期徒刑
5 月確定，有該判決書附於原處分第42頁可憑。且各該事實所生之處分亦經核定確定如前述，原告主張本件處分未注意有利於伊之情事，而有違誤云云，難以成立。
⒋末查，有關本院96年度訴字第1933號判決，是以被告對於
年度考績為丙上之人員已經召開人事評審會審議無不適任服現役之情形，違反一事不再議原則，再度召開評審會審議改為應予退伍之處分，認定該處分違法；另最高行政法院97年度判字第134 號判決之個案則以被告所頒之「酒後駕車懲處規定」，對酒醉駕車者不問情節輕重，有無肇事，人事評審會一律決議為不適服現役，乃違法裁量，此有各該判決在卷可憑。均與本件個案已經年度考績考評為丙上，復經人事評審會初審及再審審酌原告於該年度之表現，為適度之裁量後作成系爭處分之情形並不相同，自難援為有利原告認定之見解。另原告其餘主張，均於本件判斷不生影響，爰不另為論述，併此敘明。
㈣從而，原告年度考績為丙上，經防空部依法考核其不適服
現役，並呈報被告核定退伍，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、縱上，有關被告97年4 月16日國空人管字0000000000號令核定其於同年6 月1 日退伍生效部分，為無理由，應予駁回。
另有關空軍四三九聯隊分別以96年4 月26日士人字第0960003653號令、96年5 月7 日壹志字第0960000008號令各核予申誡1 次及96年5 月31日壹全字第0960000174號令核以大過1次，並調整至防空部防空管制中心任職部分，原告起訴為不合法，亦應駁回。爰併於本件判決中予以裁判，以符訴訟經濟。
六、據上論結，本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 陳 又 慈