臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3134號原 告 甲○○被 告 國防部 通訊處臺北郵政90001號信箱代 表 人 乙○○部長） 通訴訟代理人 丙○○ 通
丁○○ 通戊○○ 通上列當事人間因退除給與事件，原告不服行政院中華民國97年10月30日院臺訴字第0970091679號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係於民國（下同）59年1月1日退伍，其軍官年資10年2月6日、士官年資1年、士兵年資9年3月15日，服役年資合計20年5月21日，業經被告（58）永伍字第38007號令核定支領退伍金及核發國退字第88174號退伍令。原告於93年1月11日檢具政治作戰學校（下稱政戰學校）前身政工幹部學校（下稱政工幹部學校）學生畢業證書、任官令及退伍令等影本，以其於46年10月4日至48年10月18日在政工幹部學校服士官役2年，申請補發2年士官役年資退休俸等情，前經被告以93年5月30日睦眺字第0930011298號書函復，略以依被告所存退除資料記載，原告於59年1月1日以上尉階退伍，服軍官役年資210年2月6日，士官役1年，士兵役9年3月15日，核定支領1次退伍金，同時發給士官兵役退伍金，而依政戰學校所提供原告之畢業證書存根及該校第7期學（員）生調查登記表記載，原告於38年底至39年8月任職於陸軍63軍保安二旅六團上等兵，與被告核定原告服役年資（38年7月起至59年1月1日止）亦吻合，原告就讀政工幹部學校第7期（46年10月4日至48年10月18日）已涵蓋於退除年資內等語。嗣原告申經被告所屬參謀本部94年4月22日選道字第0940005563號及94年5月11日選道字第0940006417號書函復仍否准原告所請。
原告不服，訴經本院94年度簡字第984號判決將被告94年8月23日94年決字第107號訴願決定撤銷，經被告移由行政院作成95年12月18日院臺訴字第0000000000號訴願決定，駁回原告之訴願。原告仍不服，訴經本院96年度簡字第981號判決，以被告93年5月30日睦眺字第0930011298號書函之答復，係在敘明原告服役期間之年資如何計算，以及其士官役之年資已併計在內，惟此項答復核與原告申請補發2年士官役年資退伍金之請求，並非一致，被告答復未針對原告申請事項作出准駁，自有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，爰將訴願決定及上開處分撤銷，責由被告另為適法之處分。案經被告重新審核，以97年3月11日國人勤務字第0970002840號書函復原告，略以訴外人黃重賢申請補發帶階年資受核准部分，其士官年資自始未涵蓋其46年10月至48年10月就讀政工幹部學校期間，與原告就讀政工幹部學校期間已涵蓋於其退除年資本即不同，而被告依本院96年度簡字第981號判決理由，以原告係請求依教育部92年函釋（政工幹部學校第1期至第7期正期學生班畢業者，均核准為3年制專科學資在案），補發其在政工幹部學校年資2年之退休金，經教育部97年1月24日臺技（四）字第0970006908號函告知，僅依所提供之文字內容尚難查得相關資料，請究明該函釋之發文日期及字號，是請原告提供該函釋之發文日期及字號，以利被告及教育部查證作業等語。其後，原告於97年3月20日以異議書主張教育部是否於92年發布該函釋，並無人在申請中提及，皆係以申請補發就讀軍校2年士官年資退伍金，且均已獲得被告核准發給，法院判決認其所請有理，應予准許補發云云，申經被告97年4月18日國人勤務字第0970004651號書函復，略以原告所提教育部66年6月3日臺高字第15712號函內容，經教育部97年4月11日臺高（一）字第0970056259號書函告知略為政工幹部學校正期學生班第1期至第7期，同意核定為3年制專修科學資，其他各軍事學校專修科一律不得援例辦理，惟3年制專科學資僅為學歷（力）之證明，其作用係供職務任職資格所需，非可當然換算為實質之退除年資，學資與年資係不同之概念，原告援引性質相異之學資經歷以為計算退除給與之年資，並無理由，又原告服軍官、士官兵役年資，已於退伍時依規定核發退伍金，原告主張核發就讀政工幹部學校年資退伍金，依法無據等語。原告以不服被告93年5月30日睦眺字第0930011298號、97年3月11日國人勤務字第0970002840號及97年4月18日國人勤務字第0970004651號書函（下稱原處分），提起訴願，經行政院作成97年10月30日院臺訴字第0970091679號訴願決定，就關於被告97年3月11日國人勤務字第0970002840號及97年4月18日國人勤務字第0970004651號書函部分訴願駁回，其餘部分訴願不受理。原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告於38年7月10日入伍，至59年1月1日退伍，計服軍官役年資10年2月6日、士官役2年，士兵役8年3月15日，惟僅獲發給服軍官役年資10年2月6日退伍金新臺幣（下同）25,760元，其餘士官兵退伍金分文未發。原告對於被告92年通案處理就讀軍校年資併計退除待遇年資退伍金部分，係依本院96年度簡字第981號判決：「……原告本件申請，……被告未就此項申請做出准駁，自有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，訴請撤銷，為有理由，應予准許。被告應依本院判決之法律見解，另為適法之處分。至原告請求被告應補發其退除給與9萬元乙節，因仍待被告就原告申請之依據，做實體是否有理由之審查，本院要無逕行判決之餘地，併此敘明。」等語，據以於97年2月26日向被告申請就讀軍校2年之退伍金，經被告97年4月18日國人勤務字第0970004651號書函否准，原告遂於97年5月12日提起訴願，並於97年5月29日提出補充理由，除針對被告於97年5月8日訴願答辯指駁外，並具體要求被告補發原告士官兵役10年3月15日退伍金，以97年1 月1日士官兵月薪標準發給，其與先前單純發給政工幹部學校受訓2年年資退伍金，並非同一事件，行政院以同一事件視之，顯屬誤解。是政工幹部學校受訓年資與士兵服役年資係併計為士官兵役，被告之資料計算為10年3月15日合併審理，應屬合理。被告稱原告士官兵年資未經申請補發，亦未經訴願程序尋求救濟云云，然試問原告在申請時若未提士官兵年資，則政工幹部學校受訓期（46年10月4日至48年10月25日）應為2年21日，被告何以須計算原告之士官兵役資歷起迄為38年7月10至48年10月25日，共計10年3月15日，中士一級2年14日，士兵二等兵9月3日，顯因被告及訴願決定機關籠統區別而致本院有所誤解。
（二）被告稱原告於59年1月1日以上尉階退伍時，已將原告政工幹部學校就讀年資計算年資發給原告，其涵蓋士官兵年資退伍金云云，完全與事實不符：
1.有關原告於93年1月11日申請補發軍校受訓年資退伍金案，係司法院於87年6月5日作成釋字第455號解釋後，始於92年專案辦理，原告於59年退伍時，離此專案補發軍校受訓年資退伍金，幾有40年之距，且參照本院96年度簡字第981號判決所載：「被告之所以辦理補發即因當年對於退除年資之採計方式有誤，故於92年以通案處理各級軍事學校學員生就讀期間年資併計退除年資，並加以補發該段就讀軍校期間年資之退除給與，則被告謂原告已領取就讀政工幹部學校2年期間年資之退除給與，不啻被告於59年即未雨綢繆似地事先完成其於92年才欲彌補之缺失；又每位國軍退除役官兵其年資不外乎皆含有一段就讀軍校期間之年資，則依被告函覆之意，豈非導致所有退除役官兵皆無法申請，如此一來，被告以專案辦理補發退除給與之立意何在；再者，已有與原告同期之政工幹部學校同學已領取就讀政工幹部學校期間年資之退除給與，然其等亦為自軍校畢業後任官，嗣於辦理退伍時領取一次退休金，復於92、93年間申請補發上述年資之退除給與，其等之情形與原告相似，然原告卻為被告回覆已領取，不啻謂被告僅將原告就讀軍校年資退除給與於退休時領取一次退休金一併發放，而將其他各級軍校學員生就讀軍校期間年資之退除給與，刻意地留待其退伍後之30、40年再行辦理補發。……從而被告理應補發就讀軍校2年士官役年資退伍金。」等語，被告真有未卜先知能力，於40年前即知本件補發軍校受訓年資及士官兵年資退伍金事宜？故被告稱原告於59年退伍時已領取士官兵年資退伍給與云云，確為不實之詞。
2.參照本院96年度簡字第981號判決所載：「況原告於80年6月中旬辦理戰士授田憑證補償登記，遭以年資未滿20年為由僅獲核定補發補償金5萬元，原告不服，於80年9月10日陳情查詢服役年資，經國防部人事參謀次長室（80）吉嘉字第8975號函覆原告之服役年資逾20年，嗣原告據此獲核定補發10萬元；再者，原告於88年8月16日申請補發退除給與，僅獲核定20餘個基數，然復因原告提出年資疑義陳情，經國防部人事參謀次長室（89）易晨字第3號函復知原告略以應發給46個基數。由此觀之，被告核定原告之服役年資及退除年資顯有失當可議之處。原告不服國防部93年5月30日睦眺字第0930011298號函之行政處分，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟等情，並聲明：『撤銷訴願決定；被告應給付原告曾服士官兵役退伍補助金9萬餘元；訴訟費用由被告負擔。』可知本件原告所申請之事項係：渠於46年10月4日至48年10月18日止在政工幹部學校第7期就讀，而依教育部92年函釋：『政工幹部學校第1期至第7期正期學生班畢業者，均核准為3年制專科學資在案。』從而被告理應補發就讀軍校2年士官兵役年資退伍金。」等語，被告未遵該判決意旨，發給原告政工幹部學校受訓年資之退伍金，其心存威權時代之心態，誠屬可議。
3.就原告所知，被告已補發退伍金予訴外人黃重賢（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額90,128元）、毛善祥（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額6萬多元）、齊仁端（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額7萬多元）、歐振民（59年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額7萬多元）、湯金秀（76年1月退伍，退伍軍階上校，補發金額100,000元）、王平生（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額8萬多元）、王炳堃（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額8萬多元）、袁玉衡（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額約5萬多元）、張基珍（59年2月退伍，退伍軍階上尉，補發金額9萬6千多元）、朱明啟（58年12月退伍，退伍軍階少校，補發金額9萬2千多元），是以，訴外人湯金秀於76年9月退伍，未併資計算退伍給與，何獨原告於59年1月1日退伍即予併資計算？
4.原告同期同學黃重賢以上尉於58年12月1日退伍（軍官年資較原告少1個月），退伍令記載其軍官年資10年1月6日、士官年資4年、士兵年資10月16日，全年資為14年11月22天，核定退伍金4萬8千餘元，且未涵蓋在政工幹部學校2年受訓年資，絕非被告所謂2人情況不同即可推翻，原告與黃重賢相差1個月退伍，其間並無減薪措施，何以有違背情理法之不同？請本院令被告提出證據及59年1月l日薪資結構，以明原告退伍時之退伍金計算方式，並釐清被告應否補發積欠原告多年之退伍金。又有關本院行準備程序詢問原告有無申請部隊服士官兵役補發退伍金事項，被告回答原告未經申請云云，惟參照被告所提「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條規定，須申請始可併同退伍金，被告既回答原告服士官兵年資未經申請，則其所謂已發士官役年資退伍金云云，顯屬矛盾。
（三）被告稱依48年7月31日公布施行之兵役法第3條規定，原告於38年7月10日入伍時，年僅11歲多，原告士官兵役實質年資應自46年1月1日起資云云，否定原告服役軍職之事實。惟：
1.依22年6月9日制定之兵役法第3條規定已明定：「男子年滿十八歲至四十五歲，在不服本法所定之常備兵役時，服國民兵役，平時受規定之軍事教育，戰時以國民政府之命令徵集之。」，明確規定年滿18歲始有服兵役之義務，而被告於38年7月10日明知原告年僅11歲，不合22年6月9日公布之兵役法所定須年滿18歲始有服兵役義務，然以刀槍脅迫原告押赴戰場，戰場上多如原告稚齡之童犧牲送命，已為不能改變之事實，故有為國家服役即應享有退伍金權利，與48年方公布之兵役法無關，被告依所謂48年兵役法規定之主張毫無人性，請本院命被告提供59年1月1日原告退伍時上尉退伍金額之詳細退除給與結構資料，當能查明原告所有士官兵年資已否發給退除給與。是被告應給予原告38年7月10日至48年10月24日全部士官兵年資10年3月25日（含政工幹部學校2年20日）退伍金及作合理補償。
2.按兵役法第3條規定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之」，被告56年5月1日況真字第2304號令所頒「陸海空軍服役業務處理手冊」並非法律，何能限制原告起役年資併計退除給與權利，被告違法強迫11歲之原告參戰在先，再以上開處理手冊替代法律否定原告參戰服役年資，顯有違誤。被告復稱其依相關規定於59年原告退伍當時發給士官兵退伍金3,144元云云，然被告未依法行政，其未經法律明確授權，任意以行政命令剝奪當事人合法權益，況其所引命令多所違誤，如原告於59年1月退伍，如何適用59年8月8日公布之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條規定？且試問有何法律授權被告，可以槍刀強迫年僅11歲之原告參加作戰，事後再以48年7月31日公布之兵役法第3條據以計算服役年資？
（四）依被告對原告服役年資之記載，包括80年間發放戰士授田證代金，以原告服役未滿20年核發50,000元，經原告提出質疑，始經被告所屬人事參謀次長室80年10月8日（80）吉嘉字第8975號書函承認軍官10年2月6日，士官年資1年，士兵年資9年3月15日；於88年間發給退除給與補助金，僅通知發給22個基數，原告亦提出質疑，經被告所屬人事參謀次長室89年1月7日（89）易晨字第00003號書函復，略以原告服軍官役年資10年2月6日，士官役年資按補助金3個准尉基數發給（折抵3年），士兵役年資9年3月15日，合計全年資22年5月21日，應發補助金為46個基數；被告所屬參謀本部94年5月11日選道字第940006417號書函認定原告服軍官役年資10年2月6日，士官役年資1年，士兵役年資9年3月15日；被告97年5月8日國人勤務字第0970005448號函附訴願答辯援引上開80年10月8日（80）吉嘉字第8975號書函，承認原告軍官年資10年2月6日，士官年資1年，士兵役年資9年3月15日，合計服役年資20年5月21日（即38年7月10日至59年1月1日止），除被告所屬人士參謀次長室上開89年1月7日書函列明年資22年5月21日外，其餘全年資均係20年5月21日，已為被告所不爭，故其爭議在於原告於59年1月1日奉准退伍時，被告僅發給原告軍官役一次退伍金25,760元，其餘軍中服士兵役、士官役、政工幹部學校受訓年資退伍金，均分文未發。
（五）80年6月辦理戰士授田證發放代金，被告以原告退伍時登載資料不滿20年發給50,000元，原告不服，於80年9月10日提出陳情，經被告所屬人事參謀次長室80年10月8日（80）吉嘉字第8975號書函承認原告軍官年資10年2月6日，士官年資1年，士兵年資9年3月15日，合計服役年資20年5月21日（即38年7月10日至59年1月1日止），若原告於59年1月1日退伍時，所發之退伍金資料已涵蓋20年5月21日年資，則原退伍金發放單位（各團管區司令部）發放戰士授田補償金，依退伍資料發給即可，何須另行移請被告核定，改發戰士授田證代金100,000元，足證退伍年資之資料與被告登載資料不相符，被告稱退伍金已涵蓋原告政工幹部學校受訓年資及士官兵年資云云，實為捏造。又88年8月16日政府辦理退除給與補助金補發，原告依退伍核定資料僅20多個基數，經原告提出書面陳情，由被告所屬人事參謀次長室作成89年1月7日（89）易晨字第00003號書函，略以原告合計全年資22年5月21日，應發補助金為46個基數，足證士官兵年資10年3月15日，退伍時未經採計，如退伍時涵蓋全年資46個基數，自無原告再次陳情，而由被告另行核定之理，皆證被告所謂59年1月1日所支領退伍金已涵蓋原告全年資云云，自屬推責不實之詞。
（六）按退伍金之支領有明確記錄可供被告與原告查閱，最重要者為退伍令背面之記載，此為退伍金已領與未領之證據。原告以上尉階於59年1月1日退伍，退伍令背面明確記載軍官役10年2月6日，支領一次退伍金25,760元，其餘士官兵役無任何記載，此為原告未支領政工幹部學校受訓期間及士官兵年資退伍金之證明，亦請本院令被告提出原告已支領士官兵年資之證明。參照原處分之被告93年5月30日睦眺字第0930011298號書函載，雖指出同時發給士官兵役退伍金云云，惟發給退伍金數額未提。且被告97年5月8日國人勤務字第097005448號函附訴願答辯所稱中士一級2年14日云云，為捏造之事，實際鳳山六院校合併入伍訓練均為上等兵，何來中士一級。被告復稱其核定退除給與補助金發給名冊，給予原告相當優惠之48個基數，即23年3月15日年資採計之，與原告自稱僅有領取22個基數顯有未合；退除給與補助金之發給基數未有22個基數之採計標準，原告稱其88年間僅領取22個基數顯有疑義云云，惟參照被告所屬人事參謀次長室89年1月7日（89）易晨字第00003號書函載，若最初發放通知即告知為46個基數，原告何須質疑，被告既依法核定46個基數，則其所謂48個基數依何法優惠？被告既依48年公布之兵役法第3條規定，認原告應自46年1月1日起資，又依何法發給46或48個基數，可知被告所言不實。
（七）被告所提陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條屬行政命令，欠缺法律明確授權，參照原告行為時之陸海空軍軍官服役條例之全文，並無該等限制人民財產權之規定，且限制人民財產權尚須受憲法第23條法律保留原則之限制，如陸海空軍軍官條例第21條違背平等原則，經司法院作成釋字第455號解釋而失效，況未經法律明確授權之行政命令，當然無效，且依司法院釋字第650號解釋意旨，若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要規範，同院釋字第443號、第620號、第622號及第640號解釋參照，故被告所提陸空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定自屬無效。另依中央法規標準法第16條所定特別法優於普通法原則，原告退伍金依據為陸海空軍軍官服役條例之特別法，自不受被告所提民法第128條規定之普通法之拘束。又84年8月11日公布之陸海空軍軍官士官服役條例第41條雖有其請求權經5年不行使而消滅之規定，惟同條例第39條規定於該條例施行前退伍者，仍按原規定，而原告於59年退伍，自不適於原告。
（八）原告為簡化作業，依被告所認原告服士官1年（退伍金3個基數）、士兵9年3月15日（19個基數），以94年退除待遇士官1個基數18,820元，士兵1個基數11,535元，合計金額275,625元，得辦理優惠存款。原告所提被告應補發退伍金275,625元加15%補償金，係就被告以94年標準向本院所提之數目金額，為簡化息訟，原告自當接受，設若分開審理，則應就實際士官兵年資與實際待遇計算。又本件前經本院94年度簡字第984號及96年度簡字第981號判決在案，亦命被告依其法律見解另為適法之處分，然被告未尊重該判決意旨，仍主張原告於59年1月1日退休時已併算發給退伍金云云，惟依現行陸海空軍軍官士官服役條例第37條：
「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。」、第39條：「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」、81年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第23條第1項第1款：「本條例第二十一條所定軍官退伍除役給與之計算，依左列規定：一、現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，合於支退伍金者，未逾半年，以半年計，合於支退休俸者，逾二十年或十五年後，每增加一年，依規定加發其給與，不足一年以一年計。」之規定，原告退伍時軍階為上尉，是請本院命被告應以原告在政工幹部學校中士一級2年14日年資，以98年1月1日上尉月薪，限期補發退伍金，並得辦理優惠存款。
（九）為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：
1.請求撤銷行政院97年10月30日院臺訴字第0970091679號訴願決定及被告原處分。
2.被告應依其所認定原告之年資（軍官年資10年2月6日、士官年資1年、士兵年資9年3月15日，合計20年5月21日）於59年1月1日退伍，核定支領退伍金，被告認已涵蓋原告就讀政工幹部學校之時間發給退伍金，請被告出示已發之證據。
3.被告若不能出示已發退伍金之證據，請補發原告退伍金士官年資1年、士兵年資9年3月15日，退伍金275,625元，得辦優惠存款。
4.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）程序部分：有關原告訴之聲明請求被告補發其士官兵退伍金275,625元部分，實際上仍須待原告向被告申請，經被告作成駁回處分，成立行政法上法律關係後，原告方得依行政訴訟法第5條第2項規定，先行訴願程序而未獲救濟後，再向高等行政法院提起訴訟。觀諸原處分之被告97年3月11日國人勤務字第0970002840號及97年4月18日國人勤務字第0970004651號書函暨行政院97年10月30日院臺訴字第0970091679號訴願決定，未見原告先就此部分有所申請，且經原告於本院98年4月20日準備程序不予否認，是原告此部分之申請，確無先依訴願程序尋求救濟，即逕向本院提起拒絕申請之訴，於法容有未合，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。
（二）實體部分：
1.原告欲申請補計其就讀政工幹部學校專科部第7期期間之2年士官年資，並補發該期間之退除給與，而被告93年5月30日睦眺字第0930011298號書函雖未明確對原告所請有所准駁，惟已敘明：「臺端就讀政工幹部學校第七期（民國四十六年十月至四十八年十月），已涵蓋於退除年資內，特此敘明。」等語，被告基於依法行政原則，告知原告其所申請補1計之年資已涵蓋於退除年資內，故被告實無法加計相關年資，並無違誤。
2.按48年7月31日修正公布施行之兵役法第3條規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十五歲之年十二月三十一日除役。軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」，且依被告56年5月1日況真字第2304號令頒定「陸海空軍服役業務處理手冊」附錄四「志願役士官兵退伍除役年資計算審查規定」第4條規定：「（一）以兵籍表經歷欄所記載之初任時間起資，若該欄所記時間遲於兵籍表十九欄起役日期欄所記載之時間，而有下列情形之一者，可追認以其起役日期欄所記時間起資。1.時已屆滿十八足歲者－－如未滿十八歲者，自屆滿十八歲之翌年一月一日起資。2.按起役日期未滿十八歲，但確係三十八年十二月底前隨軍來臺者，則自其來臺之日起算。」，是原告於00年0月0日出生，於45年1月7日滿18足歲，且依原告80年9月17號來函及96年4月20日另案行政訴訟補充說明狀第1頁所述，原告係於39年夏末方自海南島隨軍移防臺灣，故應自46年1月1月起計算其服役年資。
3.原告就讀政工幹部學校之學資非可當然換算為實質之退除年資，其經核准之3年制專科學資，僅為學歷（力）之證明，其作用係供職務任職資格所需，非可當然換算為實質之退除年資，此從教育部97年4月11日臺高（一）字第0970056259號書函載：「（一）政戰學校正期學生班第1期至第7期……同意核定為3年制專修科學資。（二）其他各軍事學校專修科一律不得援例辦理。」即明。
4.參照被告檔存資料，原告之士官兵役資歷起迄為38年7月10日至48年10月25日止，共計10年3月15日，惟依上開規定，其士官兵役實質退除年資應自46年1月1日起至48年10月25日止，共計2年9月25日，縱原告主張其於46年10月4日至48年10月18日就讀政工幹部學校第7期計2年14日士官役年資為真，惟依被告於58年頒布之「陸海空軍士官士兵退伍金基數累計表」規定，中士一級2 年14日年資給予金額共計4 個基數1,720 元，士兵二等兵9 月3 日年資給予金額共計3 個基數660 元，兩者共計2,380 元，且依57 年公布施行之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條規定：「退伍除役軍官具有服役條例施行細則所定士官士兵年資者，依申請併同退伍金、退休俸、贍養金發給士官兵役年資退伍金，其應發金額低於准尉三個基數者，按准尉三個基數發給。」、被告於58年令頒之「（非主官）陸海空軍准尉級退伍金基數累計表」規定，准尉三級
3 個基數給與金額為3,144 元，是原告應發金額（2,380元）顯已低於准尉3 個基數（3,144 元），被告本於上開規定，於59年原告退伍當時發給士官兵退伍金3,144 元，其內容已包含原告主張應補發之軍校2 年士官役年資退伍金。
5.被告於原告59年1月1日以上尉階退伍時，依法已將原告現所欲申請補計之年資即於政工幹部學校就讀年資，計入其退除年資內發給原告，被告實無法再加計相關年資，故原處分並無違誤。
6.有關原告訴之聲明認被告應依其年資補發其士官兵退伍金總計275,625元之部分，按退伍金係公法給付之一部，原告係基於公法上之請求權為補發年資之請求基礎，但原告係於59年1月1日退伍，並於59年時支領一次退伍金，即便當時發放有誤，其請求權亦應依原告退伍當時之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定，自退伍除役之次月份起，5年間不行使而歸於消滅。又退伍金屬退職金之1種，依民法第126條：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，其給付請求權亦早已歸於消滅。
7.參照被告核發臺北市團管區正式退伍軍官退除給與名冊記載，被告於原告退伍同時期之核發金額名目共計有軍官退伍金、勛獎章獎金、士官兵退伍金、榮譽獎金、4年眷補代金等5項，而原告受發之名目及金額僅有軍官退伍金25,760元、勛獎章獎金1,600元、士官兵退伍金3,144元等3項共計30,504元，是原告稱並無領取士官兵退伍金云云，與被告檔存資料及當時退除給與名目顯然不符。
8.依87年10月29日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例第39條規定，為顧及38年1月1日以後至59年6月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，因其所支領之退除役給與偏低，故行政院嗣另有編列相關預算以核發是類人員退除給與補助金。而依被告所屬人事參謀次長室88年12月27日
（88）易晨字第32563號函所附核定退除給與補助金發給名冊，可知原告除上開軍官、士官兵退伍金外，另有領取退除給與補助金，並予以相當優惠之48個基數，即23年3月15日之年資採計之，合計共領取173,280元，與原告自述僅領取22個基數顯有未合，亦有原告當初領取退除給與補助金所簽憑據可證。況退除給與補助金之發給基數，並未有22個基數之採計標準，故原告稱其88年間僅領取22個基數云云，顯有疑義。
9.原告係職業軍人，司法院釋字第455號解釋應為服義務役方有適用，且依該解釋意旨，就讀軍校人員有補讀軍校時間，當時被告為照顧退伍軍人，實際有補發，被告並無因罹於時效而不補發。原告所提支領退伍金之請求權因已喪失而顯無理由，另其業已於退伍時領取是類款項，被告依法行政而不得為重複給與，且為保障原告相關權益，被告亦核發退除給與補助金，故原告實無請領相關款項之理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告93年1 月11日陳情書、總統49年5 月9 日任官令、被告退伍令、被告所屬參謀總部94年4 月22日選道字第0940005563號書函及94年5 月11日選道字第0940006417號書函、被告核發臺北市團管區正式退伍軍官退除給與名冊、被告所屬人事參謀次長室88年12月27日
（88）易晨字第32563 號函附核定退除給與補助金發給名冊、原告領取退除給與補助金之簽領憑據、被告94年8 月23日94年決字第107 號訴願決定、行政院95年12月18日院臺訴字第0000000000號訴願決定、被告95年7 月6 日訴誠字第0950000434號函、軍官退伍除役登記卡片、支領退伍除役給與申請書（申請人原告、黃重賢）、本院94年度簡字第984 號判決、本院96年度簡字981 號判決、黃重賢58年12月1 日上尉退伍支領退伍金資料、政戰學校93年4 月28日士承字第0930001871 號函檢附政工幹部學校學生畢業證書存根、政工幹部學校政治科第7 期學（員）生調查登記表、教育部97年4月11日臺高（一）字第0970056259號書函、政工幹部學校畢業證書、原告80年9 月10日函、被告所屬人事參謀次長室參加部外會議回報單、原告97年2 月26日申請書、原告97 年5月29日訴願書（補充理由說明書）、被告所屬人事參謀次長室80年10月8 日（80）吉嘉字第8975號書函、被告所屬人事參謀次長室89年1 月7 日（89）易晨字第00003 號書函、而被告97年5 月8 日國人勤務字第09 7000544 8號函附訴願答辯書被告59年1 月1 日退字第8817 4號陸海空軍軍官退伍令及背面、被告所屬人力司93年2 月9 日睦眺字第0930001715號及93年3 月26日睦眺字第0930 005361 號函檢附核定臺北縣後備司令部退伍除役軍官退除給與支付證明冊、原告97年
3 月20日異議書、黃重賢93年1 月20日陳情書及陸海空軍軍官士官退伍除役給與支付證等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、關於原告向被告申請補計其就讀政工幹部學校專科部第7 期期間之2 年14日士官年資並補發該期間之退除給與部分（即被告97年3 月11日國人勤務字第0970002840號及97年4 月18日國人勤務字第0970004651號書函部分）：歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：被告否准原告申請補計其就讀政工幹部學校專科部第7 期期間之2 年14日士官年資並補發該期間之退除給與，有無違誤？茲分述如下：
（一）按「常備軍官，自任官之日起役。」、「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3 年者，不發退伍金。二、服現役逾3 年以上，未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。三、服現役逾20年，或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2 款規定，給與退伍金。」行為時陸海空軍軍官服役條例第3 條前段及第22條分別定有明文。經查：原告係於59年1 月1 日退伍，軍官年資10年2 月6 日、士官年資1 年、士兵年資9 年3 月15日，經國防部（58）永伍字第3800
7 號令核定支領退伍金及核發國退字第88174 號退伍令，此有國防部人事參謀次長室80年10月8 日（80）吉嘉字第8975號書函、軍官退伍除役登記卡片、原告支領退伍除役給與申請書及政戰學校93年4 月28日士承字第0930001871號函附原告畢業證書存根暨該校第7 期學（員）生調查登記表等影本附於原處分卷可稽，故原告服役年資合計20年
5 月21日，被告基於依法行政原則，以被告97年3 月11日國人勤務字第0970002840號及97年4 月18日國人勤務字第0970004651號書函，告知原告其所申請補計其就讀政工幹部學校專科部第7 期期間即46年10月4 日至48年10月18日之2 年年資，已涵蓋於退除年資內，故被告實無法加計相關年資，並無違誤。是原告主張：被告稱原告於59年1 月
1 日以上尉階退伍時，已將原告政工幹部學校就讀年資計算年資發給原告，完全與事實不符云云，洵非可採。
（二）原告雖主張：被告依48年7 月31日公布施行之兵役法第3條規定，認原告士官兵役實質年資應自46年1 月1 日起資，否定原告自38年7 月10日開服役軍職之事實云云。惟查：按48年7 月31日修正公布施行之兵役法第3 條規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十五歲之年十二月三十一日除役。軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」是以，被告於56年5 月1 日以況真字第2304號令頒定「陸海空軍服役業務處理手冊」附錄四「志願役士官兵退伍除役年資計算審查規定」第4 條規定：「……
1.時已屆滿十八足歲者－－如未滿十八歲者，自屆滿十八歲之翌年一月一日起資。」是原告於00年0 月0 日出生，於45年1 月7 日滿18足歲，應自46年1 月1 月起資，足見被告按48年公布之兵役法，自46年1 月1 日起始計算原告之服役年資，並無違誤。次查：原告就讀政工幹部學校之學資非可當然換算為實質之退除年資，其經核准之3 年制專科學資，僅為學歷（力）之證明，其作用係供職務任職資格所需，非可當然換算為實質之退除年資，此從教育部97年4 月11日臺高（一）字第09 70056259 號書函載：「
（一）政戰學校正期學生班第1 期至第7 期……同意核定為3 年制專修科學資。（二）其他各軍事學校專修科一律不得援例辦理。」即明。又查：參照被告檔存資料，原告之士官兵役資歷起迄為38年7 月10日至48年10月25日止，共計10年3 月15日，惟依上開規定，原告其士官兵役實質退除年資應自46年1 月1 日起至48年10月25日止，共計2年9 月25日。縱原告主張其於46年10月4 日至48年10月18日就讀政工幹部學校第7 期計2 年14日士官役年資為真，惟依被告於58年頒布之「陸海空軍士官士兵退伍金基數累計表」規定，中士一級2 年14日年資給予金額共計4 個基數1,720 元，士兵二等兵9 月3 日年資給予金額共計3 個基數660 元，兩者共計2,380 元，且依57年公布施行之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條規定：
「退伍除役軍官具有服役條例施行細則所定士官士兵年資者，依申請併同退伍金、退休俸、贍養金發給士官兵役年資退伍金，其應發金額低於准尉三個基數者，按准尉三個基數發給。」再依被告於58年令頒之「（非主官）陸海空軍准尉級退伍金基數累計表」規定，准尉三級3 個基數給與金額為3,144 元，因此，原告應發金額（2,380 元）顯已低於准尉3 個基數（3,144 元），被告本於上開規定，於59年原告退伍當時發給士官兵退伍金3,144 元，其內容已包含原告主張應補發之軍校2 年士官役年資退伍金。足見原告此部分之主張，洵非可採。
（三）原告又主張：原告同期同學黃重賢以上尉於58年12月1日退伍（軍官年資較原告少1 個月），退伍令記載其軍官年資10年1 月6 日、士官年資4 年、士兵年資10月16日，全年資為14年11月22天，核定退伍金4 萬8 千餘元，且未涵蓋在政工幹部學校2 年受訓年資，絕非被告所謂2 人情況不同即可推翻，原告與黃重賢相差1 個月退伍，其間並無減薪措施，何以有違背情理法之不同云云。惟查：依黃重賢支領退伍除役給與申請書所載，其士官年資4 年係自42年8 月1 日至46年8 月1 日，並未涵蓋其46年8 月至48年10月就讀政戰學校之時間，此有黃重賢93年1 月20日陳情書及陸海空軍軍官士官退伍除役給與支付證等件附於訴願卷可參，顯與原告46年10月4 日至48年10月18日就讀政戰學校時間已涵蓋於其退除年資不同，足見原告此部分之主張，核難執為應予併計退除年資之論據。另原告主張：就原告所知，被告已補發退伍金予訴外人毛善祥（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額6 萬多元）、齊仁端（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額7 萬多元）、歐振民（59年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額7 萬多元）、湯金秀（76年1 月退伍，退伍軍階上校，補發金額100, 000元）、王平生（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額8 萬多元）、王炳堃（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額8 萬多元）、袁玉衡（58年12月退伍，退伍軍階上尉，補發金額約5 萬多元）、張基珍（59年2 月退伍，退伍軍階上尉，補發金額9 萬6 千多元）、朱明啟（58年12月退伍，退伍軍階少校，補發金額9 萬2 千多元）云云，並未提出任何證據以資證明，致本院無從審酌訴外人毛善祥、齊仁端、歐振民、湯金秀、王平生、王炳堃、袁玉衡、張基珍、朱明啟之服役年資究若為若干？且與原告之年資不同處為何？足見原告此部分之主張，亦核難執為應予併計退除年資之論據，委無可採。
六、關於被告93年5 月30日睦眺字第0930011298號書函部分：
（一）按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。復按「行政訴訟原以官署之處分為標的倘事實上原處分已不存在則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）27年判字第28號著有判例可稽。從而，人民向高等行政法院撤銷訴訟以行政處分存在為其前提要件，如行政處分業經原處分機關自行撤銷而不存在，自不得提起撤銷訴訟，原告如逕行對之提起撤銷訴訟，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定予以駁回之。
（二）經查：原告不服被告93年5 月30日睦眺字第0930011298號書函，經被告94年決字第107 號決定訴願不受理後，原告不服該訴願決定，提起行政訴訟，經本院以94年度簡第98
4 號判決將上開訴願決定撤銷。案經被告移由行政院以95年12月18日院臺訴字0000000000號訴願決定駁回其訴願，原告不服該訴願決定，提起行政訴訟，經本院以96年度簡第981 號判決，將訴願決定及原處分均撤銷。被告應依本院法律見解另為適法之處分等情，此有行政院95年12月18日院臺訴字0000000000號訴願決定及本院96年度簡第981號判決附於原處分卷及訴願卷可參。是被告93年5 月30日睦眺字第0930011298號書函，既經本院以96年度簡第981號判決予以撤銷而不存在，則原告對已撤銷之行政處分提起本件撤銷訴訟，核與前揭規定及判例意旨即有未合，應認起訴不備其他要件，應予以駁回。
七、關於原告訴之聲明第3 項部分（即原告請求被告補發士官兵役10年3 月15日退伍年資即退伍金275,625元部分）：
（一）按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟第107 條第1 項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第5 條復著有規定。故提起課予義務訴訟，無論是不服行政機關之怠為處分、或駁回處分，都應先踐行訴願前置程序，否則其訴為不備訴訟要件，且其情形無法補正，應予以駁回。
（二）次按行政訴訟法第8 條第1 項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5 條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。且就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，容許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟特別訴訟要件之要求。因此給付訴訟須直接用以主張給付之請求，人民對行政機關為公法上給付請求，涉及行政處分之撤銷或作成者，應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟第7 條、第8 條第2 項規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求」甚明。換言之，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先行審核，依法裁量，作成核准處分者，於行政機關拒絕申請、或怠為處分時，申請人須循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起一般給付訴訟。
（三）原告起訴主張略以：其係38年7 月10日入伍，於59年1 月
5 日退伍時，計服軍官役年資10年2 月26日、士官役2 年、士兵役8 年3 月15日，軍方僅發給服軍官役10年2 月6天年資，退伍金25,760元，其餘10年3 月15日之士官兵役之退伍金275,625 元，並未發給等語。並聲明：被告若不能出示已發退伍金之證據，請補發原告退伍金士官年資1年、士兵年資9 年3 月15日，退伍金275,62 5元，得辦優惠存款。惟如前述，有關請求軍人退伍金給付事項，應經行政機關先為核認給付內容之處分，乃應提起課予義務訴訟，並以經訴願程序為起訴要件。經查：觀諸原處分（即被告97年3 月11日國人勤務字第0970002840號及97年4 月18日國人勤務字第0970004651號書函）暨行政院97年10月30日院臺訴字第0970091679號訴願決定等內容，足見原告未就10年3 月15日之士官兵役之退伍金275, 625元部分向被告申請，且原告就此部分亦未踐行訴願程序，即逕提起本件給付退伍金之一般給付訴訟，就此部分其訴不備其他要件，為不合法，揆之首揭規定，亦應予以駁回。
八、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為97年3月11日國人勤務字第0970002840號及97年4 月18日國人勤務字第0970004651號書函，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回；又被告所為93年5 月30日睦眺字第0930011298號書函，既經本院以96年度簡第981 號判決予以撤銷而不存在，而原告對之仍提起撤銷訴訟，應認此部分訴訟不備其他要件，為不合法，應予以駁回；另原告請求訴之聲明第3 項部分（即原告請求被告補發士官兵役10年3 月15日退伍年資即退伍金275,
625 元部分），因原告未就此部分向被告申請，且原告就此部分亦未踐行訴願程序，亦應認此部分之訴訟不備其他要件，亦為不合法，亦應予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部分為不合法，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 19 日
書記官 蘇婉婷