臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3252號原 告 甲○○被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年10月27日府訴字第09770168600 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告所有坐落臺北市○○區○○路1 段364 巷16號2 樓建築物，經被告查報認定該建築物後陽臺位置未經申請核准，以鐵皮、鐵架等材料搭建1 層高度約2.8 公尺、面積約2 平方公尺之構造物（下稱系爭違建），違反建築法第25條、第86條規定，被告乃以97年5 月21日北市都建字第09760310600 號函通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
㈠確認原處分違法。
㈡請求損害賠償原告新臺幣30萬元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
被告聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張原告主張：
㈠原告所有住宅係老舊建築，歷經數次大小地震，牆壁龜裂
處處可見。由於陽台龜裂嚴重，刮風下雨就會積水，又因地處社區停車場旁，車聲喇叭聲不斷，附近活動中心經常舉辦活動，人車喧嘩嚴重影響睡眠，故原告維修氣密窗，以作防水、隔音及防盜之用。又二樓的氣密窗不定著於土地上或地面上，不符合建築法第4 條所稱之「建築物」，未增加使用面積，更談不上建築法第9 條之增建，僅係一組合用的氣密窗而已，絕非增建金屬構造物，被告認定有濫用法律之嫌。
㈡依建築法第78條第3 款規定：「建築物之拆除應先請領拆
除執照。但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：……三、傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。」故該老舊破裂之陽台符合上述法條之規定，不需請領拆除執照。
㈢本件陽台施工期30天，社區管理員每天經過，從未警告或
制止，過程安靜，窗形美觀堅固，不佔用別人空間，不妨礙左鄰右舍，是一組量身訂做的氣密窗，並非建築物。全台有成千上萬的氣密窗都是向外突出，他們都領有執照嗎？被告選擇性執法，就是擾民和損害人民生命財產。被告濫用建築法，並規定不合理的法規，沒有做宣導，就適用不是眾所週知的法規，造成不公不義的事實。
被告主張：
㈠法令依據：
⒈建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地
上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。……四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第28條第1 款規定：
「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」⒉違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建
築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4 條第1 項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」⒊臺北市違章建築處理要點第9 點第1 項規定：「建築物
依法留設之窗口、陽台或位於防火間隔（巷）之外牆，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過50公分，且面臨道路或基地內通路者，應留設有效開口並未上鎖者，免予查報。」㈡卷查原處分係以系爭違建所在地為送達處所，因未獲會晤
原告，遂於97年5 月21日以寄存送達方式為之，茲有送達證書附卷足稽。經查系爭違建係違建陽台，未經申請擅自搭建氣密窗，增加居室使用之面積，確已違反建築法第25條及臺北市違章建築處理要點第9 點規定，被告以原處分查報系爭違建乃於法有據。另原告提及毋庸申請拆除執照乙節，本件系爭違建查報之重點乃係須提出申請增建執照，非關拆除問題，併予陳明。
㈢另被告所屬建築管理處業於97年7 月3 日派員前往執行拆
除系爭違建完畢（答辯狀誤載為7 月3 日當日因故未能拆除，另於現場張貼預拆通知單）。
理 由
一、按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條第2 款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」次按違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」再按臺北市違章建築處理要點第3 點第1 款規定：「本要點之用語定義如下：㈠新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生之違建。」第5 點第1 項前段規定：「新違建應查報拆除。」第9 點第1 項規定：「建築物依法留設之窗口、陽台或位於防火間隔（巷）之外牆，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過50公分，且面臨道路或基地內通路者，應留設有效開口並未上鎖者，免予查報。」
二、查原告所有坐落臺北市○○區○○路1 段364 巷16號2 樓建築物，經被告查報認定該建築物後陽臺位置未經申請核准，以鐵皮、鐵架等材料搭建1 層高度約2.8 公尺、面積約2平方公尺之構造物，違反建築法第25條、第86條規定，被告乃以97年5 月21日北市都建字第09760310600 號函通知原告應予拆除，被告所屬建築管理處並於同年7 月3 日派員前往拆除完畢之事實，有被告97年5 月21日北市都建字第09760310
600 號函所附違建認定範圍圖及現場採證照片、拆除違章建築結案報告單等影本在卷可稽，自堪認為真實。查系爭構造物係定著於土地上，具有頂蓋、牆壁之2 樓陽台增建物，符合建築法第4 條所定建築物之定義，且於原建築增加其使用面積約2 平方公尺（長4 公尺×寬0.5 公尺），自屬建築法第9 條第2 款之增建行為，依建築法第25條前段規定，應請領建造執照後，始得建築，原告主張其修建者僅係一組合用之氣密窗，既未定著於土地，亦非建築物，更無增建行為，應無須請領建造執照云云，自屬對於法規之誤解，核無足採。
三、原告主張其所有住宅係老舊建築，歷經數次大小地震，陽台牆壁龜裂處處可見，每逢刮風下雨就會積水，又因地處社區停車場旁，車聲喇叭聲不斷，附近活動中心經常舉辦活動，人車喧嘩嚴重影響睡眠，故原告維修氣密窗，以作防水、隔音及防盜之用云云，惟查系爭建物既屬未經請領建造執照而擅自建造之違建，且系爭建物係屬密閉式構造物，與臺北市違章建築處理要點第9 點第1 項之透空率在100 分之70以上之柵欄式防盜窗顯有不同，自不符免予查報之規定，是被告查報認定系爭違建應予拆除，自屬有據。至原告主張：以氣密窗修建陽台，在全台比比皆是，被告選擇性執法，造成不公不義云云，惟查被告人力有限，其以經檢舉之違建作為優先通知拆除之對象，尚未違反公平正義原則，原告尚難以他人之不法作為自己免責之事由，原告主張，核無足採。
四、綜上所述，被告依建築法第25條、86條規定，查報認定原告系爭建物為違建，並通知原告應予拆除，其認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請確認原處分違法（系爭違建已於97年7 月3 日拆除完畢），並請求損害賠償新台幣30萬元，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 黃明和