臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3255號原 告 甲○○訴訟代理人 方伯勳 律師
李建慶 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因消費者保護法事件，原告不服行政院新聞局中華民國97年10月27日聞訴字第0970016220號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告著作之「無毒一身輕」、「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3+4 健康報告」等書籍均記載作者即原告甲○○係「美國環球大學東方醫學博士」，惟該大學之學歷係未經我國及美國採認之學歷，且對外宣稱具有醫師、教授資格，並於書中大肆引用見證人之見證，只要吃排毒餐，即可達治療效果等有引人錯誤之情形，案經受害人提起告訴。民國（下同）96年8 月24日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認為原告涉傷害、常業詐欺等罪嫌，由檢察官以96年度偵字第1453號起訴書提起公訴，被告消保官為避免造成其他消費者之生命、身體、健康或財產受到損害，認為就原告所著作之書籍有全面了解之必要，爰依消費者保護法第33條規定進行調查，並依同法第36條規定，於96年9 月13日以北府消保字第0960612682號函（下稱原處分）請世茂出版有限公司就原告著作之「無毒一身輕」等書籍自即日起不得再行販售。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈程序方面：
⑴按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法
或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「自然人、法人、非法人團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」，為訴願法第1 條第1 項前段及第18條所明定，該條文所稱「利害關係人得提起訴願」，係對行政處分之相對人以外之利害關係人，明定得提起訴願之規定，依此規定，自須行政處分對外所發生之法律效果，致第三人之權利或利益直接受有損害者，該第三人始得以利害關係人之身分提起訴願。而所謂「利害關係人」係指法律上有利害關係者而言，如第三人之權利或法律上利益因行政處分而直接受有損害，且該權利係公法所保障之法律上利益者，第三人雖非行政處分之相對人，仍應得提起訴願及行政訴訟。
⑵憲法第11條規定「人民有言論、講學、著作及出版之
自由」，人民不但可將內心意見寫成書面文字而表現出來，亦可將其內心意見以文字等方式出版而對外公開流傳，出版品之刊印及發行不受非法干涉，本件被告禁止世茂出版有限公司（以下稱世茂公司）販售原告之著作，依該處分之理由，係針對原告著作之內容，認為「確有損害消費者生命、身體健康之虞」，而禁止世茂公司販售原告之著作，惟查，世茂公司本身並無任何違法行為而應受行政處分，若以原告書籍之內容作為禁止販售之理由，即便換由其他出版社發行，結果仍會遭到禁止販售之處分，是以該處分所生之具體效果即為「原告之著作不得再出版」，直接損害原告受憲法保障之權利或利益甚明，原告雖非行政處分之相對人，依訴願法第18條自得以利害關係人之地位提起訴願。
⑶本件被告於96年9 月13日以原處分（原證2 號）禁止
相對人世茂公司再行販售由原告所著之前開書籍，在法律上直接侵害原告系爭著作出版之權利，非僅在經濟上或事實上具有影響，訴願審議機關認定本件訴願不合法而為訴願不受理之決定，容有違誤。
⒉實體方面：
⑴本件被告確有為行政處分：
①依被告96年10月9 日北府法消字第0960624177號函
（原證3 號）之內容說明三所示「經本府消保官調查結果，發現上開書籍確有損害消費者生命、身體健康之虞，為維護消費者權益，爰以旨揭號函請世茂公司就林君著作之『無毒一身輕』等書籍自即日起不得再行販售，乃係配合世茂公司先行函請經銷商下架所為本府並未為處分。」等語，再於96年11月9 日北府法消字第0960700835號函（原證4 號）之說明三亦敘明同一意旨，均表明未為行政處分。②惟查，行政程序法第92條第1 項規定「本法所稱行
政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，大法官會議釋字第423 號載有「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」。
③依報載「臺北縣政府消保官何瑞富昨天下午到新店
市的世茂出版集團，要求出版商即日起將甲○○的『無毒一身輕』等四種著作下架回收，業者若未依法配合，可依消保法處六萬元至一百五十萬元罰款。何瑞富表示，…民眾如果發現還有書店販售以上四本書籍，可電縣府消費者諮詢專線『一九五０』，向消保官反映。」（原證5 號）、「6 日下午臺北縣消保官依照消保法，要求出版社將甲○○的所有排毒書全面下架，同時要求要把書商的書全部回收，…消保官突擊要求業者，將甲○○出版過的4本書全部封存，分送各個經銷據點的書籍也得回收，…消保官表示要是出版社偷偷賣，就開罰6 萬-150萬元不等的罰款」（原證6 號）、「號稱排毒教父的甲○○、四本有關健康排毒的暢銷著作，臺北縣消保官要求世茂出版社全面下架。」（原證7號）、「臺北縣消保官何瑞富昨天到出版社了解甲○○在市面庫存書的數量，要求業者即日起禁止出版，也公告全臺各大書店全面下架回收。」（原證
8 號）、「北縣消保官何瑞富要求書商將甲○○出版過的4 本書全部封存，已經在各個經銷據點販售的書籍也要回收。何瑞富表示，『這樣子（書中）的意思就已經很明顯地在表達，你可以不去看醫生，你只要吃他的排毒餐，就可以達治療的效果。』」（原證9 號）、「消保官已經認定甲○○的書籍違法，依消保法第36條規定，要求書局不得販售，同時全臺書局也必須立刻下架。」（原證10號）、「甲○○，現在連他的排毒書也被北縣消保官查扣，勒令下架。…相關著作也被消保官查扣不許販賣」（原證11號）、「臺北縣消保官、衛生局同步稽查，已經下令所有相關商品全面下架。…臺北縣消保官何瑞富：『我們會連絡其他縣市的消保官，請他們在今天務必要做檢查，看看是不是還有這幾本書在書局的書架上。』」（原證12號）、「標題：
甲○○排毒書 消保官令全面下架回收。消保官在
6 日下午也帶隊前往出版社，要求書商將甲○○出版過的4 本書全部封存，已經在各個經銷據點販售的書籍也要回收。」（原證13號）。依前揭行政程序法及大法官會議釋字第423 號解釋之意旨，被告所為，非但直接影響人民權利，且實際上已對外發生效力，顯係行政處分無疑，原證3 號之函覆內容，被告否認為行政處分，使相對人或利害關係人無從救濟，與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。
⑵被告所為之行政處分違法：
①就原處分說明中提及之「臺灣板橋地方法院檢察署
檢察官96年度偵字第1453號起訴書」觀之，其中僅提及「無毒一身輕」、「健康排毒餐」中若干陳述，認為此二書之部分陳述有誤導讀者捨棄正常醫療途徑之疑慮，姑不論起訴書所述實質適當與否，然「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3 ＋4 健康報告」三書並未見諸於起訴書中，則原處分禁止「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3 ＋4 健康報告」於市面上販售，其認定所依據之事實顯屬有誤。
②消費者保護法第33條第1 項規定：「直轄市或縣(
市) 政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。」，惟查，本件並未經過任何調查之程序，率爾做成處分。另消費者保護法第36條規定：「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者…必要時並得命企業經營者立即停止該商品之…經銷或服務之提供，或採取其他必要之措施。」，原處分做成前未經調查程序已如上述。再者，就該條文所謂「確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者」，所指乃係因該產品之使用或消費，導致消費者生命、身體、健康或財產受有損害，然原處分所禁止繼續販售之產品為傳達觀念、思想媒介之書籍，如何使人之生命、身體、健康或財產受有損害，受處分標的之四本書中，並無任何提及不要接受正統醫療之文字，而「甲○○21天排毒養生餐」甚至僅為食譜，竟也同遭禁售。實則原告於其相關著作中所倡導的乃是一種生活理念、一種面對飲食與健康的態度，其所著重之處在於利用生活中可行之方式，增進身體健康並促進心靈和諧平靜，此與時下倡導之「樂活」(LOHAS) 及「慢活」(SLOW LIFE) 等理念，所追求之目的一致，皆是希望每個人的生活能夠更有品質，心靈能夠更富足充實，根本無意且不可能直接使任何人之生命、身體、健康或財產受到損害。再者，「無毒一身輕」及「無毒一身輕2」之封底內頁，均有加註「本書之內容絕非是要取代合格醫師的診斷與治療，而書中所列諮詢電話或網站，僅提供如何正確吃排毒餐之諮詢，若您有任何身體上的不適，我們建議您先請教專業的醫療人員；生病看醫生，但健康靠自己。」等文字，其目的亦在於提醒讀者，接受正確的醫療與奉行健康的生活方式同等重要，如此之理念，竟遭致被告下令禁止販售傳播，實令人匪夷所思，間有侵害人民受憲法第11條保障之著作出版自由之虞。
③依被告97年8 月18日訴願答辯書事實欄所載，仍主
張「並未對訴願人為行政處分」，但於理由欄之結論卻以「以函示世茂出版有限公司自即日起不得再行販售目前訴願人所著之相關書籍，並無違誤。」、「本件訴願人所述為無理由，本件應予以維持。」，被告既認未為行政處分，又認定自己所為並無違誤，應予以維持，該答辯意旨顯然有前後矛盾之處。
④次查，理由欄第二點提及原告所著之「無毒一身輕
」、「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3 ＋4 健康報告」等書中所推薦之「植物綜合酵素」、「榖粉」、「幾丁聚糖」及其所研發之「健康排毒餐」等語云云。惟原告所著之前開書籍中所提及之「植物總合酵素」、「榖粉」等係一種「成份」，而「健康排毒餐」則是一種食譜，均非原告之產品，僅是原告所介紹之一種「觀念」，被告對此已有誤認。更有甚者，原告前揭書籍中根本未曾提過「幾丁聚糖」，被告究竟從何得知，被告顯未曾詳閱該書籍。該書籍中並未載有「幾丁聚糖」，是以被告所憑以認定之基礎並不存在，實屬無稽。
⑤被告一再強調消費者因前揭書籍而購買相關之產品
並使用，以致延誤自身病情等語，亦有重大違誤。首先，原告並無販賣產品，其次，原告更未在書中要求消費者不要接受醫療，書中亦未曾表示購買相關產品使用可以不醫而癒。被告所稱消費者引發更嚴重病情之傷害，與原告所著之書籍內容間，無任何因果關係存在，被告遽以原告所著書籍產生損害任何人之生命、身體、健康或財產之效果，非但無任何依據，且為被告主觀之臆測。
⑥末查，被告援引大法官會議釋字第623 號解釋「憲
法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。」，應先確認者，原告所著作之前揭書籍內容是否屬於「商業言論」。前開解釋文所指之商業性言論係「廣告」，而非著作，能否定性為商業性言論，已有可疑，遑論被告據此直接否定原告之著作，而認為「自無受憲法言論自由保障之適用」，被告顯然誤解大法官會議解釋之意旨，況且，人民基本權利依憲法第23條之規定，雖可適度予以限制，但其核心價值仍屬「只能限制，不可剝奪」，始符合憲法保障人民基本權之原則。被告逕認原告之著作不受憲法言論自由保障之適用，已剝奪原告著作、出版之自由，已違反憲法第11條規定。
⒊綜上所述，被告未詳閱原告之著作即輕率作成處分，其
認定事實未依證據，且該處分無限期禁止原告出版該著作，對原告之權利產生重大影響，與憲法保障人民基本權之意旨不符，懇請鈞院賜准如訴之聲明而為判決。
㈡被告主張之理由：
⒈按自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相
對人及利害關係人對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依法提起訴願，為訴願法第1 條第1項 前段及第18條所規定。訴願人不符合訴願法第18條之規定者，依同法第77條第3 款規定，應為不受理之決定。訴願法第18條訴規定利害關係人得提起訴願，該利害關係人，係指法律上之利害關係人而言，亦即其權利或法律上利益因行政處分而直接受有損害者，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者，並不屬之（參照改制前行政法院75年判字第
362 號判例、最高行政法院95年度判字第01411 號判決、鈞院94年度訴字第1118號及03958 號裁定）。
⒉卷查本件原告雖著有「無毒一身輕」、「無毒一身輕2
」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3+4 健康報告」之著作交由受處分人世茂出版有限公司出版發行，惟原告與世茂出版有限公司係屬各別權利義務主體，且原告於訴願書亦表示被告函請世茂出版有限公司自即日起不得再行販售原告所著「無毒一身輕」、「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3+4 健康報告」等書籍，僅影響原告無法收取世茂出版有限公司給付版稅之利益，而非禁止原告出版或著作，參照上揭判例之解釋，本件原告既非受行政處分之相對人，且該行政處分所生具體效果並未直接損害原告法律上之權利或利益，亦難謂為本件行政處分之利害關係人。
⒊復按，「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業
經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」、「企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應即回收該批商品或停止其服務。」、「直轄市或縣（市）政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。」、「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」，分別為消費者保護法第7 條第1 項、第10條第
1 項、第33條第1 項及第36條明文規定。⒋經查，原告所著之「無毒一身輕」、「無毒一身輕2 」
、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3+4 健康報告」等書中所推薦之「植物綜合酵素」、「穀粉」、「幾丁聚糖」及其所研發之「健康排毒餐」，原告明知上開產品並不具有「治療癌症」、「治療腫瘤」及「排毒」之效果。然參照其著作內容中，原告卻以藉由第3 人見證方式推薦予一般消費者，致使不知情無助之消費者相信其書中之內容（證物一），購買相關之產品並使用，不但未如書中內容可以不醫而癒，反而引發更嚴重病情之傷害，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年偵字第1453號起訴書隨卷可稽（證物二）。又據原告於訴願書中所陳「林君於其相關著作中所倡導的乃是一種生活理念，一種面對飲食與健康的態度，其所著重之處在於利用生活中可行之方式，增進身體健康並促進心靈和諧平靜。此與時下倡導之「樂活」（LOHAS ）及「慢活」「SLOW LIFE 」等理念，所追求之目的一致，皆是希望每個人的生活更有品質…根本無意且不可能使任何人之生命、身體、健康或財產受到損害。」。惟查，參酌原告所著之書籍其內容多半為闡述藉由「植物綜合酵素」、「穀粉」、「幾丁聚糖」及其所研發之「健康排毒餐」之產品，可以將自身體內之毒素排除，腫瘤消除，達到改變體質恢復健康。誤導一般無助之消費者，因自身健康之問題，透過原告書中之介紹及購買產品食用認為應即可達到書中所述之成效，以致延誤自身之病情。另據行政院衛生署及該署藥物食品檢驗局分別於96年6 月13日、96年6 月6 日函覆板橋地檢署之函文表示，原告於書中推薦之「植物總合酵素」、「穀粉」、「奈米幾丁聚糖」等產品未向行政院衛生署申請查驗登記為健康食品，且食品亦不得宣稱療效。再據板橋地方法院檢察署之起訴書及臺灣板橋地方法院刑事判決，查證原告確為路加國際養生有限公司（下稱路加公司）之實際負責人，路加公司所販售之植物總合酵素、明日葉、奈米幾丁聚醣及榖粉等食品，皆陸續出現於原告所著之出版品，顯原告以置入性行銷方式推銷產品，以達銷售為目的。另按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。」（司法院釋字第623 號參照）。是以，原告所著之書籍其傳達觀念及推銷原告公司行銷之產品所生之舉，應屬商業廣告行銷方式，依上揭司法院釋字第623 號解釋意旨，自無受憲法言論自由保障之適用，且原告極力推薦「健康餐」、「植物總合酵素」之產品宣導食用及其成效。此又難謂並無影響一般消費者購買相關產品食用，故被告依上揭消費者保護法之規定函知世茂出版有限公司出版上開原告著作不得再行販售，且係配合該公司已先行函知經銷商下架行為，於法有據，並無違誤。
⒌綜上論陳，原告之訴應認為無理由，謹請駁回原告之訴，實為感便。
理 由
一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起之。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」；「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民為維護公益，就無關自已權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。
」訴願法第1 條第1 項、第14條第2 項、第18條暨行政訴訟法第4 條第1 項及第9 條分別定有明文。行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。至是否為利害關係第三人，觀諸改制前行政法院75年判字第362 號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言…」，可知須因權利或法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人所受行政處分提起撤銷之訴。茲所謂「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469 號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由新保護規範理論判斷為其權利或法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；惟另按「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。」復經本院著有59年判字第211 號判例可參。
二、緣原告著作之「無毒一身輕」、「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3+4 健康報告」等書籍均記載作者即原告甲○○係「美國環球大學東方醫學博士」，惟該大學之學歷係未經我國及美國採認之學歷，且對外宣稱具有醫師、教授資格，並於書中大肆引用見證人之見證，只要吃排毒餐，即可達治療效果等有引人錯誤之情形，案經受害人提起告訴。96年8 月24日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認為原告涉傷害、常業詐欺等罪嫌，由檢察官以96年度偵字第1453號起訴書提起公訴，被告消保官為避免造成其他消費者之生命、身體、健康或財產受到損害，認為就原告所著作之書籍有全面了解之必要，爰依消費者保護法第33條規定進行調查，並依同法第36條規定，於96年9 月13日以北府消保字第0960612682號函系爭處分請世茂出版有限公司就原告著作之「無毒一身輕」等書籍自即日起不得再行販售。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、按「著作人就其著作享有公開發表之權利。... 」、「著作人除本法另有規定外，專有重製其作之權利。」著作權法第15條第1 項及第22條第1 項分別明定有著作人格權與著作財產權。查原告與世茂出版有限公司為「無毒一身輕」、「無毒一身輕2 」、「甲○○21天排毒養生餐」及「甲○○3+4健康報告」等書籍之出版分別簽訂4 紙契約書，契約書中分別約定將上開書籍授權世茂出版有限公司出版，不得再授權其他出版廠商出版以及版稅、報酬等事項（見本院卷第52--65頁）。而被告系爭處分係依消費者保護法第33條及第36條規定命世茂出版有限公司「自即日起不得再行販售（上開書籍）」，而被告做成系爭處分之緣由，依其處分依據之消費者保護法第36條之規定，係認定世茂出版有限公司提供之商品，有損害消費者生命、身體、健康或財產或確有損害之虞，亦即係以原告著作之上開書籍之內容為取締之標的，從而，原告即使與世茂出版有限公司解約，亦不得再行委託其他出版廠商出版系爭書籍，此舉不僅影響世茂出版有限公司就系爭書籍出版販售之權益，亦影響原告著作人格權與著作財產權至明，準此，被告系爭處分已對原告依著作權法享有之人格權與財產權造成侵害，揆諸前揭說明，原告為被告系爭處分之「法律上利害關係人」要無疑義。
四、綜合上述，原告就系爭處分依訴願法第14條第2 項及第18條規定提起訴願，並無不合，訴願決定機關以其非利害關係人為不受理之決定，即有違誤，且依消費者保護法第36條「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。
」之規定，足證被告做成系爭處分，顯係著眼於其「必要時..命企業經營者立即停止該商品之經銷」之考量，涉及原處分機關之裁量之當否，應由訴願決定機關就系爭處分之合法性及合理性一併再做審查，始符法制，用保當事人權益及行政處分之合法性、合理性。從而，原告訴請撤銷訴願決定為有理由，應予准許，由其另為適法之決定，用保訴願人行政救濟之權益。至於系爭處分是否合法有據，因程序未行，實體未定，應俟訴願決定機關另為適法訴願決定後，始得認定，尚非本院得進行審理之標的，是原告請求撤銷原處分部分，尚難准許，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
書記官 方 偉 皓