臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00329號原 告 振吉電化廠股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師 （兼送達代收人）複 代理人 黃郁文律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 電光企業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年12月07日經訴字第09606078990 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於註冊第0000000 「TENCO 及圖一（彩）」商標部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）90年03月16日以「電光牌及圖一（彩）」商標作為其註冊第10880號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「爐台、流理台、調理台、洗滌槽、電壺、電碗、電火鍋」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第998752號商標並發給註冊證。
嗣參加人於92年08月26日以該註冊第998752號商標有違註冊時商標法第37條第12、13及14款之規定，對之申請評定。被告審查期間適逢現行商標法修正公布施行，該聯合商標依法視為獨立之註冊商標，並依現行商標法第91條第1 項之規定辦理；本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第13、14款。經被告審查，認該註冊第998752號商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃以95年01月02日中台評字第920336號商標評定書為「第998752號商標『電光牌及圖一（彩）』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告除於95年02月13日就該註冊第998752號商標所指定使用之商品向被告申請分割商標權外，並對被告上開處分表示不服，向訴願機關提起訴願。嗣被告核准原告之申請，將該註冊第998752號商標分割為註冊第0000000 號及第0000000 號商標；其中，系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖一（彩）」商標係指定使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」等商品，商標權期間自91年05月16日至99年08月31日。嗣經訴願機關審議，認被告未就分割後註冊第000000
0 號商標予以審查，乃以95年10月23日經訴字第0950618077
0 號訴願決定書將被告上開處分撤銷。案經被告依前揭訴願決定撤銷意旨就分割後之二商標重為審查，認系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖一（彩）」商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃以96年08月21日中台評字第960240號商標評定書為「第0000
000 號『電光牌及圖一（彩）』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，再提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，其規定之意旨係為避免因近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞而設，其適用應考量兩造商標是否相同或近似，及指定使用商品或服務是否同一或類似。而在商標近似及商品/ 服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，而無混淆誤認之虞。依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準列有在判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之8 項相關因素：「商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素。」因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定（前揭審查基準第2 點參照）。
㈡原告日前已申請分割系爭商標為二件商標，其中第二件商標
所指定使用之商品與參加人據以評定之註冊第545495號「電光及圖」、第79084號「電光牌及圖」、第79085號「電光」及第79086 號「電光牌及圖」等商標所指定使用之商品並不構成同一或類似，且二者商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等並不相同或類似，因此並無致相關消費者混淆誤認之虞，應無前揭規定之適用，至為明顯。又該分割後之第一件商標所指定使用之商品雖與據以評定諸商標所指定使用之商品或有構成同一或類似，惟二者圖樣彼此間差異甚大，且兩造商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事，亦應無前揭規定之適用，合先敘明。
㈢兩造商標整體構圖差異甚大，並不構成近似：
按「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。」為前揭審查基準5.2.3 所載。查系爭商標圖樣係一卡通娃娃圖搭配帽子上之「電光牌」與紅色「閃電圖」所構成，整體構圖予人寓目印象重點在於佔圖樣大部分即其主要部分- 卡通娃娃圖；據以評定諸商標圖樣則是單純之「電光（牌）」與「閃電」之設計圖形。兩造商標之構圖元素及外觀上予人寓目感知差距甚大，系爭商標係以卡通娃娃圖為主，據以評定諸商標則僅是中文字與閃電圖形，異時異地隔離觀察，二者並非會造成相關消費者混淆誤認之虞之近似商標。
㈣「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」等標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌：
1.查「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌，且原告早於49年起即已創用並取得註冊第10879 、10880 號「電光及圖」等商標權，嗣後陸續在眾多類別商品與服務上取得百餘件商標註冊，故其信譽已為消費者所熟知並信賴。
2.查系爭商標圖樣係由一卡通娃娃圖搭配帽子上之「電光牌」與紅色「閃電圖」所構成，其中之「電光牌」、「閃電圖」乃原告所創用之著名標誌。原告多年前曾將名下之註冊第24
134 號「電光牌及圖」、第24433 號「電光牌TENCO 及圖」、第31965 號「電光牌及圖」、第35072 號「電光牌及圖TE
NCO 」、第32310 號「電光牌及圖TENCO 」、第35075 號「電光牌及圖TENCO 」等6 件商標移轉予參加人，因此造就了原告與參加人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊、使用之態勢。惟前開6 件商標註冊日均較原告最早申請之第27808 號商標註冊日（即56年09月01日）為早（詳原告舊類商標查名資料及第27808 號商標公報），亦當然較據以評定諸商標註冊日為早；且由原告與參加人分別取得註冊之商標可知，市面上之「電光牌」、「TENCO 」等商標幾乎悉為原告所擁有，參加人所專用者仍屬少數。而「電光牌及圖」等係註冊早於49年即創用於各種衛浴設備等商品之標章，並廣泛行銷、廣告之事實，業經被告於另案予以肯認（詳被告中台評字第H00000000 號服務標章評定書及服務標章撤銷公告）。「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等標誌既係原告所首創，復已註冊使用於「流理台、調理台、料理台、爐台」等商品達數十年之久（詳註冊第10880 號商標之延展註冊公告），原告為求權利保護之完整，乃以「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」作為系爭商標一部申請註冊，自屬合法允當。
㈤兩造商標併存於市場多年，相關消費者早已習慣此種態勢，
且系爭商標繼續存在並不違反公益，本案應依循實務上一貫之見解，系爭商標實毋庸撤銷註冊：
1.原告之「電光牌」、「閃電圖」標誌經過多年來之努力經營，已經成為國內衛浴設備等商品市場上之佼佼者，與據以評定諸商標均具有全國性之高知名度。在兩造商標已在市場上併存使用與註冊多年之情況下，商標權主體究為何者對消費者而言並非十分重要，消費者實早已習慣市面上同時併存原告與參加人所提供之「電光牌」、「TENCO 」等商品；況系爭商標係以原告自創之「電光牌」、「閃電圖」著名標誌鑲嵌在卡通娃娃圖內所組成，至此，兩造商標圖樣之差異更甚，消費者絕不可能產生混淆誤認；而原告又極為重視企業與品牌形象，所產製之商品品質卓著，各項衛浴設備已榮獲行政院環保署頒發環保標章，因此消費者之利益自受到完整的保護，實毋庸撤銷系爭商標之註冊。
2.原告前述乃符合歷年行政法院判決與商標專責機關行政處分所秉持之一貫見解，茲舉數案例以供參酌：
⑴ 鈞院90年訴字第6060號判決：「...其銷售地點包括台南、台北、高雄、台東等地之一般商行、機關、公司員工福利社、百貨公司、超市，亦堪認定參加人有持續行銷使用系爭商標商品之實。『審酌系爭商標與據以評定商標各所表彰之商品各自在消費市場上已併存使用多年之事實』，就二者商品產製來源或生產主體，應為消費者所能辨識之情事... 客觀上難謂有致購買者對其所表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞... 。」⑵被告中台異字第G890413 號商標異議審定書：「商標或標
章有無致公眾對其發生混淆誤認之虞，除考量知名度、兩造標章圖樣近似程度及是否具有創意外，尚須考量兩造標章圖樣所指定使用商品或服務之相關及類似程度、銷售網路或販賣陳列處所及消費者對商品或服務價格及其性質之注意程度等因素綜合判斷之... 『與異議人據以異議標章有併存於市場上使用多年之事實』，客觀上，難謂不為一般消費者所辨識... 尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源，與異議人據以異議標章產生聯想而致混淆誤認之虞。」⑶最高行政法院91年度判字第1214號判決：「...該『UBS』
標章於銀行等業務，『既已與據以異議標章於不同之業務領域併存使用多年，各具知名度』，消費者應不難辨識... 難謂有使消費者對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞... 。」⑷最高行政法院89年度判字第813號判決：「...其與據以異
議商標併存多年之事實，自得作為審酌系爭商標與據以異議之商品是否有誤認之虞之參考...。」
3.按「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。」為前揭審查基準5.6.1 所載。查原告與參加人之「電光及圖」商標已併存於市場數十年，消費者對二者分屬不同產製來源知之甚稔，且兩造商標外觀就排列組合圖形皆有差異，根本不會產生混淆誤認，此由被告核准原告指定使用於第035 類之「衛浴設備零售、廚具零售」等服務之6 件註冊商標與據以評定諸商標併存註冊於同一與類似商品/ 服務之事實，以及原告於本案爭議商品上取得「TENCO 」商標註冊已滿5 年之事實，即可印證，故系爭商標應無前揭規定之適用。
㈥原處分與訴願決定關於原告與參加人之商標併存於市場多年之事實，認事用法顯有違誤：
1.被告指稱：「原告所主張商標併存之事實係存在前述商標權人所有之註冊第10879、10880號『電光牌及圖』等商標與參加人自原告處受讓取得之註冊第24134號『電光牌及圖LIGHTNING』及嗣後獲准註冊第79086、79084號『電光牌及圖』等商標之間，並非兩造商標於市場併存之證據。原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據以評定諸商標所指定使用之『浴缸、馬桶』等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。」
2.觀諸原處分及訴願決定所述，原告與參加人之商標確有併存註冊、長期行銷於市場之事實，原處分對此並不否認，單純僅就系爭商標與據以評定註冊第545495、79086、79084號等商標所指定使用商品論究未受前開併存註冊效力所及，惟原處分及訴願決定此部分之認定顯有違誤，因原告另件註冊第674714號「TENCO 」商標與據以評定諸商標均指定使用於「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品，且雙方已在市場上行銷、註冊併存已逾十年，足徵原告與參加人之商標不僅在被告所稱併存範圍以外，於兩造商標所指定使用之「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品上亦有併存註冊多年之事實，被告與訴願機關忽略此一重要事實，逕判認原告與參加人之商標在本案爭議商品上無併存情事。從而，原處分與訴願決定之認定事實適用法律顯有違誤。
㈦綜上論結，系爭商標無違修正前商標法第37條第12款或現行
商標法第23條第1 項第13款之規定，原告與參加人在多項商品上均有併存註冊、行銷於市場多年而不悖之事實，系爭商標應可繼續註冊。敬祈鈞院鑒核，迅賜撤銷原處分與訴願決定，以維原告權益，至感德便。
乙、被告主張：㈠按原告於97年01月22日就系爭商標再申請分割，復經被告核
准分割，列為註冊第0000000 號商標（係指定使用於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」等商品），及註冊第0000000 號商標【係指定使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」等商品】，合先敘明。
㈡按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準列有各項相關參考因素；其中，商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈢本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵查系爭商標圖樣係由中文「電光牌」及於橢圓圖形內繪有
「閃電圖形」等相結合成一橢圓圖形，置於一墨色卡通娃娃圖之帽子上所構成。兩造商標圖樣均有相同之中文「電光牌」、閃電設計圖及結合橢圓形圖之設計，雖系爭商標另有墨色卡通娃娃圖等，惟該中文「電光牌」、「閃電圖」結合橢圓形圖等設計，置於娃娃圖帽子上方明顯位置，且該中文「電光牌」應為唱呼之主要依據，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09506180770號訴願決定書參照）。
2.商品是否類似暨其類似之程度：⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
⑵查系爭商標縱經被告核准分割為註冊第0000000、0000000
號等2 件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」等商品，與據以評定註冊第545495、79084 、79
086 、79085 號等商標指定使用之「小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱」；玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之「浴缸、馬桶」等商品相較，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
3.其他混淆誤認之因素：原告主張「其與參加人據以評定諸商標均具有知名度，且二者併存使用於市場多年，消費者已無虞混淆誤認」，惟查，參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之「浴缸、馬桶」等商品取得註冊第79086 、79084 號等商標在案；原告則在49年間於「各種龍頭、打壓物及其附件零件」等商品分別取得註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標，並經延展註冊，各有其淵源。惟所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據以評定商標於市場併存之證據。原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據以評定商標所指定使用之「浴缸、馬桶」等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
㈣綜合斟酌系爭商標雖經分割為註冊第0000000 、0000000 號
等2 件商標，仍與據以評定諸商標構成近似及二商品高度類似等相關因素，已如前述，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
㈤原告雖一再訴稱「其首創之『電光牌』、『TENCO 』及『閃
電圖』等商標，與據以評定諸商標已在市場併存使用與註冊多年，尤其註冊第674714號『TENCO 』商標與據以評定諸商標在『浴缸、面盆、馬桶、小便斗』等商品上亦有併存註冊之事實，故相關消費者對兩造商標應足以區辨為不同來源者，並不會產生混淆誤認」，惟查，註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標及註冊第674714號「TENCO 」商標圖樣，均與系爭商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為兩造商標已併存註冊多年之有利論據；原告雖稱「其已將『電光牌及圖』等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上」，惟該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為系爭商標已長期使用於「小便斗、浴缸、面盆」等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭商標長期使用於「小便斗、浴缸、面盆」等商品上之具體事證。是依現有卷附證據資料尚難遽認兩造商標已有併存使用多年之事實。
㈥系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違
修正前商標法第37條第13、14款之規定，自無庸審究，併予敘明。綜上，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
理 由
一、按對商標法92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於商標法修正施行前已提出異議尚未審定之案件後申請或提請評定者，以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限始撤銷其註冊，現行商標法第90條定有明文。查系爭商標係於91年5 月16日獲准註冊，而原告係於92年8 月26日對系爭商標申請評定。揆諸前揭規定，本件評定應以系爭商標註冊時之商標法（即於87年11月1 日修正施行之商標法），以及於92年11月28日修正施行之商標法（即現行商標法）均為違法事由為限。次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，分別為87年11月1 日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段所明定。準此，系爭商標應有此二規定所定之違法事由，始得撤銷其商標註冊。
二、本件係原告前於90年03月16日以「電光牌及圖一（彩）」商標作為其註冊第10880 號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「爐台、流理台、調理台、洗滌槽、電壺、電碗、電火鍋」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第998752號商標並發給註冊證。嗣參加人於92年08月26日以該註冊第998752號商標有違註冊時商標法第37條第
12、13及14款之規定，對之申請評定。經被告審查，認該註冊第998752號商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃於95年1 月2 日評定為「第998752號商標『電光牌及圖一（彩）』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告除於95年02月13日就該註冊第998752號商標所指定使用之商品向被告申請分割商標權外，並對被告上開處分表示不服，向訴願機關提起訴願。嗣被告核准原告之申請，將該註冊第998752號商標分割為註冊第0000000 號及第0000000 號商標；其中，系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖一（彩）」商標係指定使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」等商品，商標權期間自91年05月16日至99年08月31日。嗣經訴願機關審議，認被告未就分割後註冊第0000000 號商標予以審查，乃訴願決定將被告上開處分撤銷。案經被告依前揭訴願決定撤銷意旨就分割後之二商標重為審查，認系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖一（彩）」商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃於96年08月21日評定為「第0000000 號『電光牌及圖一（彩）』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，再提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張。
三、本院判斷如下：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。查系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖一（彩）」商標圖樣，係由一戴有帽子之墨色卡通娃娃所構成，其帽子上有一由中文「電光牌」及「閃電圖形」結合而成之橢圓圖形；據以評定註冊第545485號「電光及圖」商標亦有構圖意匠極相彷彿之橢圓形閃電設計圖；且其中註冊第545495、79084 、79086 號等商標更有雷同之中文「電光」字樣；兩造商標相較，雖系爭商標另有墨色卡通娃娃圖等，惟該中文「電光牌」、「閃電圖」結合橢圓形圖等設計，置於娃娃圖帽子上方明顯位置，且圖樣上之中文「電光」及「閃電圖」乃商標圖樣中之特別引人注意之部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡再者，商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料
、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。另商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，不同一類之商品可能是類似商品。查系爭商標指定使用於商品及服務分類表第11類之「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台」等商品，而據以評定註冊第545495、79084 、79086 號等商標所分別指定使用之「小便斗、馬桶蓋、馬桶」等商品，及玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之「浴缸、馬桶」等商品，乃分別指定使用於商標法施行細則第24條第68類或第27條第76類，雖為不同一類之商品；然二者同屬衛浴裝置設備商品，依一般社會通念及市場交易情形，其功能、用途及產製者等因素具有共同或關聯之處，應屬同一或類似商品。
㈢至原告主張「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等標誌乃
原告創用於衛浴設備等商品，且二者併存使用於市場多年，消費者已無虞混淆誤認乙節；惟查，參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之「浴缸、馬桶」等商品取得註冊第79086 、79084 號等商標；原告則在49年間於「各種龍頭、打壓物及其附件零件」等商品分別取得註冊第10879、10880 號「電光牌及圖」等商標，並經延展註冊，各有其淵源。惟所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據以評定商標於市場併存之證據。原告主張兩造商標併存使用於市場多年，消費者已無虞混淆誤認云云，容有誤解，自不足採。從而，原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據以評定諸商標所指定使用之「浴缸、馬桶」等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
㈣惟本件應衡酌系爭商標權經分割之事實：
⑴按撤銷訴訟之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法
並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實及法律狀態。此與課予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法院92年度判字第1331號判決參照）。準此，撤銷訴訟，原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後發生之事實或法律之變更，並非行政法院所得審究。
⑵惟商標法第31條第2 項規定：「前項申請分割商標權，於
商標異議或評定案件未確定前，亦得為之。」本條係於92年5 月28日增訂公布、同年11月28日施行，其新增之立法理由為「參考商標法條約第7 條第2 項規定，商標註冊後，於商標專責機關就應否准予註冊之決定期間內，或提起訴訟救濟之期間內，均可就原註冊申請分割。第1 項雖規定商標權人得申請分割商標權，惟若有他人就註冊商標提起異議或評定，經審定異議成立或評定成立而撤銷其註冊者，在未確定前，商標權人若欲申請分割商標權，會因標的不存在而無從分割，故若審定異議或評定成立而仍可分割，有明定之必要，為配合國際趨勢，爰於第2 項明定商標權人於異議或評定案件確定前，均可申請分割商標權。
」，且被告於92年12月10日修正發布之商標法施行細則第28條準用第26條規定：「於評定審定前，被評定之商標權經核准分割者，商標專責機關應通知申請評定人，限期聲明就分割後之個別商標續行評定；屆期未聲明者，以全部續行評定論。」此乃新增條文，其立法理由在於他人對註冊商標提起評定後，於評定程序中，被評定之商標權經核准分割者，申請評定人仍得申請評定之範圍為何，究及於分割後之各個商標或部分，應予確認。另同施行細則第28條準用第27條第1 項規定：「於商標評定案件行政救濟程序進行中，被評定之商標權經核准分割或其指定使用之商品或服務經減縮者，商標專責機關應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及申請評定人。」其新增之立法理由乃於商標評定案件行政救濟程序進行中，被評定之商標權經分割或減縮其指定使用之商品或服務，其分割或減縮之結果，可能影響後續行政救濟之判斷，商標專責機關自應將分割或減縮之情形通知行政救濟審理機關及申請評定人，俾其審慎斟酌而為通盤考量。是以，審酌商標法第31條第2 項規定及其立法理由，即使系爭商標業經被告審定評定成立而撤銷其註冊，於該評定成立之處分經行政救濟機關撤銷前，系爭商標處於標的不存在致分割無從附麗之狀態，立法者特別賦予原告得於商標評定案件「未確定前」申請分割商標權，顯然有意使行政救濟審理機關審酌此一分割之事實，以評價原評定處分。如認行政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於嗣後發生之分割事實略而不談，本條規定將失其存在實益。此外，從訴訟經濟觀之，如採「事實審言詞辯論終結時」說，將上開商標分割之事實併予審酌，由行政救濟機關針對系爭商標之註冊有無違反商標法第23條第1 項第13款所定情形，於本次訟爭予以審理，終局解決原告與被告之商標爭議，於本件判決確定後，原告無須重行申請商標註冊，參加人亦無必要再為評定之申請，節省商標註冊、評定、訴願及行政訴訟之勞費，減少訟源、社會成本及司法資源之支出，符合「爭端解決一次性」之精神。固然採「事實審言詞辯論終結時」說確實影響被告之行政效能及參加人之權利防禦利益，惟基於商標法之規範特性及避免日後可能衍生之紛爭，本件撤銷訴訟非以「原處分作成時」為判斷基準時，而應以「事實審言詞辯論終結時」為準，有必要審酌系爭商標權嗣後分割之事實。
⑶如前所述，原告於96年8 月21日原評定處分作成後，於97
年1 月22日，就系爭商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，經被告於同年3 月16日核准分割為註冊第00000000號商標（指定使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」之商品）；而註冊第00000000號商標（指定使用於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」之商品）。而本件撤銷訴訟應以「事實審言詞辯論終結時」為判斷基準時，則前述商標權分割之新事實，自屬本件應予審酌之範圍。經核系爭商標分割之結果，註冊第0000000 號商標圖樣指定使用之商品類別，符合原告及參加人分業之情狀，足使相關消費者認識註冊第0000000 號之商標所表彰之商品來源及產製主體乃原告，並得藉以與參加人之商品相區別，不致於發生混淆誤認之虞。至註冊第0000000 號商標圖樣指定使用之商品類別，則與據以評定諸商標指定使用之商品相較，二者皆屬於「衛浴裝置及設備」之商品，核其材料、用途、功能、產製者等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是註冊第0000000 號商標與據以評定諸商標所指定使用商品間存在相當程度之類似關係，自不得申請註冊。
四、綜上所述，系爭商標分割後之註冊第0000000 號商標圖樣雖與據以評定商標圖樣構成近似，惟其使用並無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標自無87年11月1 日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段規定之適用。被告對於原告此部分商標註冊為評定成立、撤銷註冊之處分，訴願決定予以維持，均有違誤。就註冊第000000
0 號商標圖樣部分，原告執此指摘，訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至系爭商標分割後之註冊第0000000 號商標圖樣，因與據以評定諸商標所指定使用商品間同屬類似商品，被告以此部分商標之註冊有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定而為撤銷其註冊之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷此部分訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 林苑珍