臺北高等行政法院判決
97年度訴字第346號原 告 甲○○訴訟代理人 錢裕國律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因營造業法事件，原告不服內政部中華民國97年1月29日台內訴字第0960202682號訴願決定（案號：第0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係裕臺營造工程有限公司（下稱裕臺公司）負責人，且於民國（下同）88年3 月8 日起登記受聘為該公司之專任工程人員迄今，經被告查獲其分別在92、93年任職裕臺公司期間，同時領有寶山建設股份有限公司（下稱寶山公司）之薪資新臺幣（下同）777,660 元及168,000 元。據寶山公司94年6 月2 日寶建總字第94025 號函（下稱94年函）復被告所屬工務局：「本公司於91、92年間因業務需要，商請甲○○君於業餘時間協助處理開發結算等文書作業，陳君非本公司專職員工‧‧‧」被告審認原告已違反營造業法第34條不得兼任其他業務或職務之規定，移由臺北市營造業審議委員會（下稱審議委員會）以96年9 月19日第9603次會議決議：「處予『3 個月停止執行營造業業務』處分；其停業期間，並不得依技師法或建築師法行相關業務」。被告乃據以96年10月31日府都建字第09664069500 號函（下稱原處分）作成自97年1 月1 日起至97年3 月31日止「停止執行營造業業務3 個月」之處分，其停業期間不得依技師法或建築師法行相關業務；並以96年10月31日府都建字第0966406950
1 號為公告。原告不服原處分，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告起訴主張：㈠原告與寶山公司之董事長訴外人游永光原為同事，且裕臺公
司與寶山公司比鄰，基於情誼及地緣關係，原告乃另於業餘時間協助處理寶山商業大樓之開發結算文書作業。原告係襄助擬寫未了工程之施工計劃、下游廠商尾款結算與協商及大樓移交作業等事宜。原告92年雖有寶山公司給付之777,660元，然非該公司給付之薪資，而係酬庸之獎金。
㈡所謂兼任，應以工作時間及執勤情況等相關事項綜合後加以
判斷，尚不得僅因所受領之酬庸獎金較高，即認其為薪資。復依行政法院（現改制為最高行政法院）75年度判字第2257號判例意旨，「專任」係指凡於「辦公時間內」全部在聘僱機關服務或受聘僱機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間報酬者，始足當之。查原告於辦公時間內全在裕臺公司服務，僅另於業餘時間協助友人文書作業，自無「兼任」之情事。
㈢依寶山公司94年函可知，該公司係因業務需求委請原告於業
餘時間協助文書作業，原告非該公司之專職員工，審議委員會96年9 月19日決議：「‧‧‧另寶山建設股份有限公司94年6 月2 日函，說明被付懲罰人於91年、92年協助處理個案工作，並付薪資及車馬費‧‧‧」，有對當事人有利之事項未予注意及未依論理及經驗法則判斷事實之欠缺，違反行政程序法第9 條、第36條及第43條之規定。
㈣原告原訴請將被告所為「停止執行營造業業務3 個月」之處
分撤銷，嗣因原處分業已執行完畢，原告就已執行完畢而消滅之行政處分，有必要認定該處分是否違法而屬無效或得撤銷，以利因該執行完畢之行政處分而受不利益之相對人請求損害賠償或其他財產上給付，屬有訴訟上之確認利益，爰依行政訴訟法第111 條第3 項第3 款規定變更聲明。又被告違法對原告處以3 個月停止執行營造業務之處分，致以原告為負責人之裕臺公司受有增聘專任工程人員3 個月薪資、保險費、勞健保費、營造業證書費、刻印章、技師公會會費、律師費等費用支出之損失計206,335 元，應由被告如數賠償，並依同法第7 條規定，追加聲明請求損害賠償。並聲明求為判決：⒈確認原處分違法。⒉被告應給付原告20 6,335元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠原告於88年3 月8 日起登記受聘裕臺公司擔任專任工程人員
迄今，92年度領有專職薪資（職務為負責人兼任專任工程人員）504,000 元，另領有寶山公司之薪資777,660 元；93年度原告領有專職薪資（職務同前）534,000 元，另領有寶山公司之薪資168,000 元。而寶山公司94年6 月2 日函說明該公司於91年、92年因業務需要，商請原告於業餘時間協助處理開發案結算等文書作業；另依該公司94年7 月6 日開具證明書，證明原告自91年10月至92年底，確於該公司協助文書作業，並付予原告168,000 元。查「文書作業」通念上宜認定為非技術性之一般庶務性業務，原告主張其利用「業餘時間」，卻於92年領得寶山公司薪資777,660 元，而於應具專業技術之本職「營造業負責人兼任專任工程人員」薪資僅獲504,000 元，以其薪資比例情形，實難符社會上「專業正職」遠優於「上班時間外協助性作業」報酬之通識概念，且該報酬比專業工作報酬高出4 成。是原告所稱稱利用「業餘時間」，實不足採。且原告於專任工程人員任內執行「協助處理開發案結算等文書作業」等非為營造業法第34條規定所許兼任之其他業務或職務，被告依營造業法第61條第1 項規定作成「3 個月停止執行營造業業務處分；其停業期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。」之處分，並無違誤。
㈡行政法院75年度判字第2257號判例業經最高行政法院97年6
月份第2 、3 次庭長法官聯席會議決議不再援用，且原告係受聘裕臺公司之專任工程人員，本應遵守營造業法第34條規定，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。是原告援引上開判例及寶山公司94年函，亦無解於其已違反營造業法之事實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠原告於訴狀送達後，以原處分已執行完畢，其有訴訟上之確
認利益，變更訴之聲明請求確認原處分違法，核係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於行政訴訟法第111 條第
3 項第3 款之規定；另其以原處分違法，合併請求損害賠償追加聲明第2 項部分，本院認於本件尚屬適當，均予准許，合先敘明。
㈡按「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄
市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。」「營造業專任工程人員違反第34條‧‧‧予以3 個月以上2年以下停止執行營造業業務之處分；其停業期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。‧‧‧」為營造業法第2條、第34條第1 項及第61條第1 項所明定。
㈢原告係裕臺公司負責人，且自88年3 月8 日起登記受聘為該
公司之專任工程人員迄今，於92、93年間除分別領有該公司（職務為負責人兼任專任工程人員）之薪資504,000 元、534,000 元外，另有來自寶山公司之所得777,660 元、168,00
0 元之事實，有營造業管理資訊系統之裕臺公司基本資料、財稅資訊中心原告薪資資料表、財政部台北市國稅局原告92及93年度綜合所得稅各類所得資料清單、寶山公司94年7 月
6 日證明書等件影本可稽（見本院卷第31-33 、41、61 頁），且為原告所不爭執，堪認為真實。
㈣原告雖主張取自寶山公司之前開所得，係其於業餘時間協助
處理寶山商業大樓之開發結算文書作業所獲酬庸之獎金，並非該公司給付之薪資，無兼職可言云云。惟查：
⒈按營造業法第34條第1 項之立法意旨，係為確保工程品質，
維護公共安全，落實營造業之專任工程人員之專職專責。故其明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。惟為考量實際業務及服務之需要，例外規定凡經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務，不在此限。可見營造業之專任工程人員須專職專責，除經中央主管機關認可者外，不得兼任其他任何業務或職務（不限於辦公時間）。原告自承於業餘時間協助擬寫寶山公司商業大樓未了工程之施工計劃，係在其營造業專任工程人員之專職外，同時為寶山公司處理專業事項而兼任業務，且其處理該業務並未經中央主管機關認可，顯然違反前開應專職專責之規定。寶山公司94年6 月2 日函稱該公司於91年、92年因業務需要，商請原告於業餘時間協助處理開發案結算等文書作業，原告非該公司專職員工（見本院卷第15頁），亦無解於原告違規之責。
⒉原告主張其利用業餘時間協助寶山公司處理事務，惟其於92
年取自寶山公司之所得777,660 元，遠高於其具專業技術本職之薪資504,000 元，顯然不合比例；況依財政部台北市國稅局之原告92、93年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示，寶山公司就其92、93年向原告所為之給付，所報扣繳所得種類亦為薪資所得「50」（見本院卷第41、61頁），原告確有兼職之事實應屬明確。
五、綜上所述，原告之主張均無足採。從而被告以原告違反營造業法第34條不得兼任其他業務或職務之規定，予以自97年1月1 日起至97年3 月31日止停止執行營造業業務3 個月之處分，並無違誤，原告徒執前詞訴請確原處分違法，為無理由，其合併請求被告應給付原告20 6,335元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦失所依附，均應予駁回。
六、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 莉 莉
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 心 弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 陳 圓 圓