臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00364號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 林思銘律師被 告 新竹縣政府代 表 人 戊○○縣長）住同訴訟代理人 辛○○
參 加 人 己○○
庚○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國96年12月13日台內訴字第0960129141號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命己○○、庚○○參加訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以其所有新竹縣○○鎮○○段○○○○號（面積140平方公尺）土地前向被告機關申請建造執照，經被告機關以民國（下同）92年11月10日工建字第0923640361號函核准，並核發92工建字第1182號建造執照在案。嗣因案外人己○○等4人檢舉，被告機關乃調閱檔案資料，認系爭土地已於62年間同意作為己○○、庚○○申請建築執照（62年1月17日竹鎮建字第14977號建照）之通路使用，被告機關旋以95年1月26日府工建字第0940167260號函通知原告，因涉及使用他人已申請核發建築執照之法定空地，明顯已違反建築法第11條之規定，有法定空地重覆使用之事實，本案依規仍應撤銷原核發之建造執照。原告不服，提起訴願。經內政部以95年9月1日台內訴字第0950121686號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由被告機關究明事實及法令依據後，另為適法之處理。
嗣被告機關查明後，另以96年6月15日府工建字第0960083595號函撤銷原告所申請之92工建字第1182號建造執照。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。訴訟中，經本院裁定命己○○、庚○○獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告核發系爭981地號土地92工建字第1182號建造執照後，以系爭土地已於62年間同意作為他人申請建築執照之法定空地，違反建築法第11條，而撤銷原核發之建造執照，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告所有新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地於92年取得
被告核發92工建字第1182號建築執照，並為開工建築，孰料因鄰人異議，以該土地為法定空地，而被告乃為撤銷建照。經原告向內政部提起訴願亦遭駁回。
⒉惟查，系爭建地並非法定空地。苟係法定空地，依據建
築法第11條第3項，係不得移轉之土地，則為何原告仍可向前手羅坤捷於91年7月17日購買，有買賣契約書影本為證，並經被告轄下之竹東地政事務所審查後，順利辦理移轉登記而取得所有權，是以被告主張系爭土地屬竹東鎮公所核發之62年1月17日竹鎮建字第14977號建築執照所留設之法定空地，實屬曲解事實。此外依據竹東鎮公所核發之「土地使用分區（或公用設施用地）證明書」，原告於92年3月25日及97年1月9日二次申請竹東鎮公所核發之結果，系爭土地之使用分區為住宅區，有關公共設施負擔比率之規定均為空白，足為證明竹東鎮公所並無認定系爭土地為負擔其他建築基地之法定空地，而迄今仍認系爭土地屬住宅用地。是以被告顯然曲解。
⒊次查，依據竹東鎮公所於96年3月2日以竹鎮建字第0960
002847號函覆被告，亦無具體回覆系爭土地系屬法定空地，此為被告於訴願程序時所提之答辯狀所自承，然被告機關竟以套圖方式依竹東鎮公所函檢附之建照位置彩色影印圖予以疊圖比對，並依疊圖比對結果認定系爭土地之後段屬62年1月17日竹鎮建字第14977號建照之法定空地云云，然被告以套圖之方式判定系爭土地原屬鄰地之一戶建築基地法定空地云云，實屬牽強附會。按系爭建案，乃建商推出之「幸福新村第一期」之大建案，原告與隔鄰之一戶，均為該建案所推出之一戶而已，幸福新村五十幾戶之大社區，就土地之利用、道路之開設均為整體規畫設置，依工程配置圖可知原告之土地擬興建為一戶，是以該土地暨已編制為興建一戶，怎有可有能成為他戶建築之法定空地，被告未就幸福新村整體規劃其土地為套圖，僅以原告與鄰地土地考量，有屬故意誤導，並曲解建築法令。
⒋末就系爭土地原告之前前手有同意鄰地所有人通行一節
，係因系爭鄰地以前為袋地，故同意其通行，現該地已非袋地，且縱然原告之前手當時允許鄰地之己○○使用系爭土地作為私設道路，惟現系爭土地由原告取得，該前手所立具使用同意書僅有債權效力，而無拘束原告之效力，是以未經原告同意，鄰地所有人已無使用之權利，原告申請建築，乃所有權之正當行使，自不受原告前手同意鄰地所有人通行之限制，被告機關顯然亦誤解法令。
⒌按行政程法121條規定：「第117條之撤銷權，應自原處
分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因2 年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾5 年者，亦同。」本件被告機關答辯稱於93年5月3日經竹東鎮民己○○等
4 人陳情檢舉，該申請建築基地陳情人於62年間經竹東鎮公所核發62年1月17日竹鎮建字第14977號建造執照，而本件被告係於96年6 月15日府工建字第0960083595號函通知原告，撤銷原核發之建築執照。實已逾撤銷權應於2 年內行使之不變期間，被告之撤銷權之行使依法不合。
⒍本件原告等人於92年購得系爭土地，因信賴系爭土地之
分區使用證明為建築用地，並依建築法規定申請建造，苟系爭土地為62年間第三人己○○之法定空地，則被告機關所轄之地政事務所，依建築法第11條第3 項規定：
「法定空地，不得分割、移轉」則應不准許系爭其所謂之法定空地移轉給原告，而駁回原告於91年間向前手羅坤捷贈地申請移轉登記之請求。惟地政事務所仍准許將系爭土地移轉登記給原告，使原告信賴系爭土地，仍屬合法建地，而非法定空地，並順利購得，原告之情形應符合行政程序法117條第1項但書第2 款之規定：「二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者」，依信賴保護原則，被告機關不得撤銷原處分。
⒎又查，系爭土地重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號
土地（現改為東寧段981 地號）原告之前手固有同意被告於同段131-1 地號建築庫房時作為通行使用，惟該同意書之性質屬債權契約，不得拘束於之後取得系爭土地之原告，是以鄰地所有人不得執該土地使用同意書向原告主張通行權。
⒏系爭土地參加人己○○依土地使用同意書，僅有通行權
已如前述，則被告機關主張依其所提出之62年1月17 日之14977 號建照執照卷內之彩色影印圖與本案疊圖之結果，原告之土地，屬鄰地興建庫房之法地空地，即應舉證以實其說。蓋以當時發照之機關即竹東鎮公所於兩造於被告機關工務局調解時，已明確表示系爭通道非屬法定空地。（原證8 ），則被告仍執陳依套圖結果為論斷，實屬謬誤，如依套圖之結果，系爭訴外人己○○於原地號131-1 地號申請建築之庫房，已越界侵佔到原告之系爭131-145 地號原告土地，當時核照之竹東鎮公所不可能核發訴外人己○○侵佔到原告土地之使用執照，且本案現狀土地為空地，訴外人己○○之建物實際並無侵越到原告系爭主地上，為被告所不爭執，是以該套圖顯然有誤，不足以證明原告土地為訴外人己○○申請之14977號建造之法定空地。
⒐末查，原告所有系爭土地重測前為上公館段131-145 ，
而卷附之使用權同意書，係131-1地號，面積230平方公尺給己○○建築庫房使用，二者完全不同地段地號，而己○○在131-1地號申請興建庫房時，其基地面積230平方公尺，建築面積才132.3525平方公尺（原證9 ），空地比為230:132.3525等於10:5.75 ，足證訴外人己○○在131-1 基地建築時已有留設法定空地。被告機關卻認與該131-1 地號完全無關之原告土地亦屬其應留設之法定空地，法令依據為何，請其舉證。如其不能舉證，顯見其以與現場實地狀況不同之套圖說為依據，誠無可採。
⒑綜上，本件被告主張系爭土地為法定空地及已供鄰地私
設通路，而撤銷原告申請核准之建築執照，顯有未合，請撤銷其處分。
㈡被告主張之理由：
⒈建築法第11條：
⑴本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其
所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。
⑵前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之
道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。
⑶應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不
得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。
⒉本案疊圖比對結果如下：
⑴彩色影印圖，依圖例所示，綠色部分為空地，黃色部
分為既成通巷，橘色部分為建物，粗線部分為圍牆，並於位置圖上標示5m及10m。
⑵以系爭土地現今比例尺1/1200地籍圖謄本（與被告核
發系爭土地建造執照案卷內地籍圖謄本內容一致）疊圖至前開彩色影印圖位置圖上，系爭土地同時重複至綠色部分及黃色部分。
⑶前述疊圖比對結果亦即，被告（92）工建字第1182號
建造執照申請基地○○○鎮○○段○○○ ○號土地）前段重複至竹東鎮公所所核發62年1月17日竹鎮建字第14977號建造執照之寬5 公尺通路，後段重複至同一建造執照之法定空地。
⒊依據新竹縣竹東地政事務所提供資料「台灣省新竹縣土
地登記簿」記載○○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號，於65年9月7日○○○鎮○○○段○○○○○ ○號分割，所有權人為祭祀公業陳錦祿，另依據土地登記謄本所載○○○鎮○○段○○○ ○號土地(系爭土地)，重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○○號。（附件4）⒋建築基地法定空地分割辦法於75年1 月31日發布施行，
本案係爭土地○○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號），於65年9月7日○○○鎮○○○段○○○○○ ○號分割，不受相關法令限制，故上公館段131-145地號為62年1月17日竹鎮建字第14977號建造執照之基地。（附件5）⒌被告（92）工建字第1182號建造執照申請基地，因前述
重複至竹東鎮公所所核發62年1月17日竹鎮建字第14977號建造執照之寬5 公尺通路及法定空地之事實，均不符合「建造執照及雜項執照規定項目審查表」審查項目第17項套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用之規定，且基地後段已使用竹東鎮公所62年1 月17日竹鎮建字第14977 號建造執照之法定空地，違反建築法第11條第3項規定及同法第11條第2項規定，爰依違反建築法第11條第2項、第3項規定予以撤銷。
⒍綜上，本案違反建築法第11條第2項、第3項規定並無疑
義。被告96年6 月15日府工建字第0960083595號函之處分，並無違誤，請依法予以駁回。
㈢參加人陳長龍之理由：系爭土地已據使用好幾十年了，當初
61年間興建之庫房，係在住家旁邊，住家的門牌號碼○○○鎮○○路○○○○號及66-1號。
理 由
一、按建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」又行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷…」第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」
二、本件原告所有新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地前經委請林清恕建築師事務所向被告機關申請建造執照，經被告機關以92年11月10日工建字第0923640361號函核准並核發92工建字第1182號建造執照在案。嗣因案外人己○○等4人檢舉，被告機關乃調閱檔案資料，認系爭土地已於62年間同意作為己○○等人申請建築執照之通路使用，被告機關旋以95年1月26日府工建字第0940167260號函通知原告，因涉及使用他人已申請核發建築執照之法定空地，明顯已違反建築法第11條之規定，有法定空地重複使用之事實，本案依規仍應撤銷原核發之建造執照。原告不服，提起訴願。經內政部審認：被告機關就系爭土地究竟是否為上開竹東鎮公所62年1月17日竹鎮建字第14977號建造執照所留設之法定空地，前後認定不一，茲被告機關以法定空地重複使用為由，以95年1月26日府工建字第0940167260號函撤銷原告原領有之建造執照，即有可議。再者，本件茍如原告所稱鄰地已非袋地，則縱原告之前手當時允許案外人己○○等使用系爭土地作為私設通路，惟現在除原告同意允許繼續使用外，渠等亦不能以之拘束原告，而對原告主張有使用系爭土地之權利。被告機關認系爭土地當初既經原告前手同意作為私設通路，原告即應繼受該法律關係，尚有未洽等由，以95年9月1日台內訴字第0950121686號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由被告機關究明事實及法令依據後，另為適法之處理。嗣被告機關查明後，另以96年6月15日府工建字第0960083595號函撤銷原告所申請之92工建字第1182號建造執照。原告不服，提起訴願遭決定駁回各情，有新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、62年11月13日工程設計圖、位置圖、新竹縣建築執照申請審查記錄表、新竹縣建築使用執照、建築執照申請書、地籍圖謄本、新竹縣土地登記（總）簿、土地登記簿謄本、被告機關92年11月10日工建字第0923640361號函、92工建字第1182號建造執照、被告機關95年1月26日府工建字第0940167260號函、內政部95年9月1日台內訴字第0950121686號訴願決定、被告機關96年6月15日府工建字第0960083595號函等附訴願卷內可稽。
三、原告循序起訴意旨略以：原告所有系爭新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，並非法定空地；苟係法定空地，依據建築法第11 條第3項，係不得移轉之土地，則為何原告仍可向前手羅坤捷於91年7月17日購買，有買賣契約書影本為證，並經被告轄下之竹東地政事務所審查後，順利辦理移轉登記而取得所有權，是以被告主張系爭土地屬竹東鎮公所核發之62年1月17日竹鎮建字第14977號建築執照所留設之法定空地，實屬曲解事實；又依據竹東鎮公所核發之「土地使用分區（或公用設施用地）證明書」，原告於92年3月25日及97年1月9日二次申請竹東鎮公所核發之結果，系爭土地之使用分區為住宅區，有關公共設施負擔比率之規定均為空白，足為證明竹東鎮公所並無認定系爭土地為負擔其他建築基地之法定空地，而迄今仍認系爭土地屬住宅用地；然被告機關竟以套圖方式依竹東鎮公所函檢附之建照位置彩色影印圖予以疊圖比對，並依疊圖比對結果認定系爭土地之後段屬62年1月17日竹鎮建字第14977號建照之法定空地，實屬牽強附會；系爭建案，乃建商推出之「幸福新村第一期」之大建案，原告與隔鄰之一戶，均為該建案所推出之一戶而已，幸福新村五十幾戶之大社區，就土地之利用、道路之開設均為整體規畫設置，依工程配置圖可知原告之土地擬興建為一戶，是以該土地暨已編制為興建一戶，怎有可能成為他戶建築之法定空地，被告未就幸福新村整體規劃其土地為套圖，僅以原告與鄰地土地考量，有屬故意誤導，並曲解建築法令；又系爭土地原告之前前手有同意鄰地所有人通行一節，係因系爭鄰地以前為袋地，故同意其通行，現該地已非袋地，且縱然原告之前手當時允許鄰地之己○○使用系爭土地作為私設道路，惟現系爭土地由原告取得，該前手所立具使用同意書僅有債權效力，而無拘束原告之效力，是以未經原告同意，鄰地所有人已無使用之權利，原告申請建築，乃所有權之正當行使，自不受原告前手同意鄰地所有人通行之限制，被告機關顯然亦誤解法令；被告係於96年6月15日府工建字第0960083595號函通知原告，撤銷原核發之建築執照，已逾撤銷權應於2年內行使之不變期間，被告之撤銷權之行使依法不合；又原告等人於92年購得系爭土地，因信賴系爭土地之分區使用證明為建築用地，並依建築法規定申請建造，苟系爭土地為62年間第三人己○○之法定空地，則被告機關所轄之地政事務所，依建築法第11條第3項規定：「法定空地，不得分割、移轉」則應不准許系爭其所謂之法定空地移轉給原告，而駁回原告於91年間向前手羅坤捷贈地申請移轉登記之請求，惟地政事務所仍准許將系爭土地移轉登記給原告，使原告信賴系爭土地，仍屬合法建地，而非法定空地，並順利購得，依信賴保護原則，被告機關不得撤銷原處分；系爭土地重測前為上公館段131-145，而卷附之使用權同意書，係131-1地號，面積230平方公尺給己○○建築庫房使用，二者完全不同地段地號，而己○○在131-1地號申請興建庫房時，其基地面積230平方公尺，建築面積才132.3525平方公尺，空地比為230:132.3525等於10:5.75，足證訴外人己○○在131-1基地建築時已有留設法定空地；被告機關卻認與該131-1地號完全無關之原告土地亦屬其應留設之法定空地，誠無可採。
是本件被告主張系爭土地為法定空地及已供鄰地私設通路，而撤銷原告申請核准之建築執照，顯有未合，爰請判決如聲明所示云云。
四、本件兩造之爭點為被告核發系爭981地號土地92工建字第1182號建造執照後，以系爭土地已於62年間同意作為他人申請建築執照之法定空地，違反建築法第11條，而撤銷原核發之建造執照，是否適法？經查：
（一）按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」「前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為上揭建築法第11條第1、3、4項分別定有明文。
（二）依據新竹縣竹東地政事務所提供資料「台灣省新竹縣土地登記簿」記載○○○鎮○○○段○○○○○○○○號，於65年9月7日○○○鎮○○○段○○○○○○號分割，所有權人為祭祀公業陳源順及陳錦祿，另依據土地登記謄本所載○○○鎮○○段○○○ ○號土地( 系爭土地) ，重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號；此有新竹縣竹東地政事務所97年12月10日東地所測宏字第0970006558號函、土地登記公務用謄本、台灣省新竹縣土地登記簿、土地登記申請書、土地所有權狀、新竹縣都市計畫土地使用分區證明書等附本院卷內可稽。又建築基地法定空地分割辦法於75年1 月31日發布施行，系爭土地（分割前○○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號），於65年9 月7 日○○○鎮○○○段○○○○○ ○號分割，尚不受相關法令限制。
（三）又系爭土地之前前手陳源順、陳錦祿祭祠公業於61年12月14日出具土地使用權同意書，載明：「茲有己○○、庚○○擬在本人所有上公館段落131-1地號之內土地面積230平方公尺建築永久式庫房業經本人完全認可茲為申請建築許可特予證明無誤並同意開設寬五公尺通路」；有61年12月14日土地使用權同意書附訴願卷內可稽。依前所述，系爭土地重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○○號，○○○鎮○○○段○○○○○○○○號，係於65年9月7日○○○鎮○○○段○○○○○○號分割出來，故系爭土地之前前手陳源順、陳錦祿祭祠公業於61年12月14日出具土地使用權同意書，記載之土地地號為131-1，自屬系爭土地分割重測前之地號無訛。原告主張卷附之使用權同意書，係131-1地號，面積230平方公尺給己○○建築庫房使用，與系爭土地二者完全係不同之土地云云，即非可採。再者，本案經被告機關會同原告當庭疊圖比對結果如下：⑴彩色影印圖，依圖例所示，綠色部分為空地，黃色部分為既成通巷，橘色部分為建物，粗線部分為圍牆，並於位置圖上標示5m及10m 。
⑵以系爭土地現今比例尺1/1200地籍圖謄本（與被告核發系爭土地建造執照案卷內地籍圖謄本內容一致）疊圖至前開彩色影印圖位置圖上，系爭土地同時重複至綠色部分及黃色部分。⑶前述疊圖比對結果亦即，被告（92）工建字第1182號建造執照申請基地○○○鎮○○段○○○ ○號土地）前段重複至竹東鎮公所所核發62年1 月17日竹鎮建字第14977 號建造執照之寬5 公尺通路，後段重複至同一建造執照之法定空地；有本院97年11月4 日準備程序筆錄及被告核發系爭土地建造執照案卷內地籍圖謄本、彩色影印套繪圖等附本院卷內可稽。
（四）原告主張於91年間自前手羅坤捷移轉登記取得系爭土地所有權，如系爭土地為其他建地之法定空地，地政事務所理應拒絕移轉登記之辦理；惟地政事務所仍准許將系爭土地移轉登記給原告，使原告信賴系爭土地，仍屬合法建地，而非法定空地，並順利購得，依信賴保護原則，被告機關不得撤銷原處分云云；惟查新竹縣竹東地政事務所於97年12月10日函覆本院稱：「本○○○鎮○○段○○○○號於本所地政系統審查紀錄上無登載法定空地字樣，至於是否為法定空地非本所管轄，請洽新竹縣政府建管單位認定之。隨函檢送東寧段981地號及上公館段131-1、131-45、131-145地號土地登記謄本及91年第190560號買賣登記案件影本乙份，藉供參辦。」有新竹縣竹東地政事務所97年12月10日東地所測宏字第0970006558號函、東寧段981地號及上公館段131-1、131- 45、131-145地號土地登記謄本及91年第190560號買賣登記案件影本等附本院卷內可參。準此，系○○○鎮○○段○○○○號是否為法定空地，並非地政事務所權責，而係由新竹縣政府建管單位認定，故於地政系統審查紀錄上無登載法定空地字樣；又使用分區證明縱為住宅區之登載，亦與係爭土地是否屬其他基地之法定空地無涉。是原告主張伊信賴系爭土地，屬合法建地，而非法定空地，依信賴保護原則，被告機關不得撤銷原處分云云，即非可採。況信賴保護原則，乃是公法上誠實信用原則的下位概念，信賴保護之構成要件須符合（1 ）、信賴基礎：即行政機關表現在外具有法效性之決策；（2 ）、信賴表現：即人民基於上述之法效性決策宣示所形成之信賴，實際開始規劃其生活或財產之變動，並付諸實施，此等表現在外之實施行為乃屬「信賴表現」；（3 ）、信賴在客觀上值得保護等要件；茲原告所有系爭土地前段重複至竹東鎮公所所核發旨揭竹東鎮公所62年1 月17日竹鎮建字第14977 號建造執照之寬5 公尺通路，後段重複至同一建造執照之法定空地，並不符合「建造執照及雜項執照規定項目審查表」審查項目第17項套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用之規定，且基地後段已使用竹東鎮公所62年1 月17日竹鎮建字第14977 號建造執照之法定空地，違反建築法第11條第3 項規定，彰彰明甚！原告並無信賴之基礎，復無信賴表現之行為，自不得執信賴保護原則，而謂被告機關不得撤銷原核發之92工建字第1182號建造執照。
（五）原告主張系爭土地原告之前前手有同意鄰地所有人通行，係因系爭鄰地以前為袋地，故同意其通行，現該地已非袋地，且縱然原告之前手當時允許鄰地之己○○使用系爭土地作為私設道路，惟現系爭土地由原告取得，該前手所立具使用同意書僅有債權效力，而無拘束原告之效力，是以未經原告同意，鄰地所有人已無使用之權利，原告申請建築，乃所有權之正當行使云云；惟「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為上揭建築法第11條3項所明定。如屬上述法定空地，即屬不得重複使用，與是否袋地，前前手出立之同意書效力為何等無涉。
（六）至原告主張當時發照機關即竹東鎮公所於兩造在被告機關工務局調解時，已明確表示系爭通道非屬法定空地，並舉原證8 之95年12月21日會議紀錄為證乙節；查依原證8 之會議紀錄結論記載：「竹東鎮公所確認系爭土地為私設通路（土地使用權證明書用語為同意開設寬五公尺通路）」並無明確表示系爭通路非屬法定空地。況有關法定空地認定之權責係屬被告機關建管單位，並非竹東鎮公所，原告上揭主張，委無可採。
（七）依行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷…」第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」本件原告以其所有系爭新竹縣○○鎮○○段○○○○號（面積140平方公尺）土地前向被告機關申請建造執照，經被告機關以92年11月10日工建字第0923640361號函核准，並核發92工建字第1182號建造執照在案；惟經案外人己○○等4人於93年5月3日檢舉，被告機關調閱檔案資料，始查悉系爭土地已於62年間同意作為己○○、庚○○申請建築執照（62年1月17日竹鎮建字第14977號建照）之通路使用，因涉及使用他人已申請核發建築執照之法定空地，已違反建築法第11條之規定，有法定空地重覆使用之事實，乃於95年1月26日以府工建字第0940167260號函通知原告，因涉及使用他人已申請核發建築執照之法定空地，明顯已違反建築法第11條之規定，有法定空地重覆使用之事實，本案依規仍應撤銷原核發之建造執照；原告不服，提起訴願，經內政部審認略以：被告機關就系爭土地究竟是否為上開竹東鎮公所62年1月17日竹鎮建字第14977號建造執照所留設之法定空地，前後認定不一，茲被告機關以法定空地重複使用為由，以95年1月26日府工建字第094016726 0號函撤銷原告原領有之建造執照，即有可議。再者，本件茍如原告所稱鄰地已非袋地，則縱原告之前手當時允許案外人己○○等使用系爭土地作為私設通路，惟現在除原告同意允許繼續使用外，渠等亦不能以之拘束原告，而對原告主張有使用系爭土地之權利。被告機關認系爭土地當初既經原告前手同意作為私設通路，原告即應繼受該法律關係，尚有未洽等由，以95年9月1日台內訴字第09501216 86號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由被告機關究明事實及法令依據後，另為適法之處理。嗣被告機關依撤銷意旨，經依現有資料及另取得竹東鎮公所96年3 月2 日竹鎮建字第0960002847號函檢附之建造位置彩色影印圖予以疊圖比對結果，前段重複至竹東鎮公所所核發旨揭竹東鎮公所62年1 月17日竹鎮建字第14977 號建造執照之寬5 公尺通路，後段重複至同一建造執照之法定空地，不符合「建造執照及雜項執照規定項目審查表」審查項目第17項套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用之規定，且基地後段已使用竹東鎮公所62年1 月17日竹鎮建字第14977 號建造執照之法定空地，違反建築法第11條第3 項規定及同法第11條第2 項規定，爰依違反建築法第11條第2 項、第3項規定予以撤銷；被告機關於經檢舉後，即於2 年內即行使撤銷權，以95年1 月26日以府工建字第0940167260號函撤銷原告原領有之建造執照，並無怠於行使權利之情事，原告不服，提起訴願後，雖經訴願機關內政部認被告機關就相關事實未予查明，而以前揭理由撤銷原處分，於2 個月內由被告機關究明事實及法令依據後，另為適法之處理；被告依撤銷意旨，經依現有資料及另取得竹東鎮公所96年
3 月2 日竹鎮建字第0960002847號函檢附之建造位置彩色影印圖予以疊圖比對結果，確認系爭土地前段重複至竹東鎮公所所核發竹東鎮公所62年1 月17日竹鎮建字第14977號建造執照之寬5 公尺通路，後段重複至同一建造執照之法定空地，與建築法第11條規定未合；是被告機關於訴願機關內政部以95年9 月1 日台內訴字第0950121686號訴願決定撤銷95年1 月26日府工建字第0940167260號函後，另行疊圖比對查明事實後，確知有法定空地重覆使用情事，自被告再次查明新事證，確知仍有法定空地重複使用之時點起算，被告係於2 年內以96年6 月15日以府工建字第0960083595號函撤銷原核發之建築執照，核未逾行政程序法第121 條第1 項「知有撤銷原因時起2 年內為之」的規定。原告主張被告行使撤銷權已逾行政程序法第121 條第1項規定之2 年期間云云，尚非可採。
五、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採。被告機關核發系爭98
1 地號土地92工建字第1182號建造執照後，以系爭土地已於62年間同意作為他人申請建築執照之法定空地，違反建築法第11條規定，而撤銷原核發之建造執照，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告復執前詞訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 林文舟
法 官 陳鴻斌法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 吳芳靜