臺北高等行政法院判決
97年度訴字第380、386號原 告 中紡科技實業股份有限公司代 表 人 吳漢雄訴訟代理人 曾月娟 律師（兼送達代收人）
方文萱 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 甲○○
乙○○上列當事人間因有關商標事務事件，原告不服經濟部中華民國96年12月13日經訴字第09606079430 號、96年12月10日經訴字第09606079290 號訴願決定，提起行政訴訟。經本院合併辯論，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告之代表人原為鮑泰鈞，自97年2 月29日起變更為吳漢雄，有股份有限公司變更登記表一紙在卷足憑，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；又原告針對同一商標移轉登記事務提起兩件行政訴訟，本院依行政訴訟法第127 條之規定合併辯論、合併裁判，均先敘明。
二、事實概要：⑴訴外人中興紡織廠股份有限公司（以下稱中興紡織公司）於
民國（以下同）94年11月18日以「三槍THREEGUN 1949 」商標（圖樣中之「1949」不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類（96.12.10經訴字第09606079290 號訴願決定誤載為第24類）之襯衫、童裝、休閒服、韻律服等商品，向被告申請註冊，經被告審查准列為註冊第0000000 號商標（以下簡稱系爭商標）。嗣中興紡織公司於96年3 月20日將系爭商標移轉予原告，原告遂於96年4 月25日檢具移轉登記申請書及系爭商標移轉契約書等文件，向被告申請該商標之移轉登記，並經被告於96年05月04日以（96）智商0104字第09680204350 號函准予登記。
⑵被告復於96年05月29日（96）智商0104字第09680244390 號
函，以「臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處業於96年04月24日以北院錦96執全子字第1066號函囑禁止系爭商標為移轉處分」為由，撤銷前揭96年05月04日函所為核准移轉登記之處分（以下簡稱系爭撤銷處分，本院97年度訴字第386 號部分）；另於96年05月29日以（96）智商0104字第09680244400 號函重為本件移轉登記申請應不予受理之處分（以下簡稱系爭不受理處分，本院97年度訴字第380 號部分）。原告對兩項處分不服，分別提起訴願，均經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂均向本院提起行政訴訟。
三、原告主張：⑴訴願決定錯解行政程序法第102 條規定，系爭兩項處分均違反行政程序法第102 條規定，應予撤銷：
①按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分
前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」為行政程序法第102 條前段之規定。查被告為不利原告之系爭兩項處分前，卻未先給予原告陳述意見之機會，違反前揭規定，系爭兩項處分顯有明顯重大之程序瑕疵。
②訴願決定認「本件係人民申請做成授益處分（准予移轉登
記）之行政程序，自無該條規定之適用」，惟行政程序法第102 條所定者為所謂負擔處分，凡對於相對人產生不利效果的，無論是課與其作為、不作為或忍受義務（如徵兵、課稅、禁止集會等），或變更、消滅其權利或法律上之利益（如免職、調職、開除、撤銷許可、吊銷執照等），乃至拒絕其受益之請求（如拒絕核發執照、拒絕社會救助金之申請等）的消極處分，俱為負擔處分。是被告拒絕人民申請作成授益處分，乃至撤銷原准予移轉登記之行政處分，皆屬負擔處分，自有行政程序法第102 條規定之適用，訴願決定尚有誤會。
⑵被告昧於已對原告作成授益處分之事實，卻拘泥於「受強制
執行之執行法院囑託」之單一慣例，系爭兩項處分實依法無據：
①被告聲稱依法受執行法院囑託辦理，惟其既已作成核准移
轉登記之處分，並已將該核准之授益處分送達予原告，對外已發生效力，又如何能「受執行法院之囑託」（蓋已無受囑託之事項）？又商標權之登記為對抗要件，非生效要件（商標法第35條規定參照），因此原告一提出系爭商標移轉登記之申請，被告應無裁量餘地，只能核准移轉登記；換言之，被告之核准移轉登記處分乃羈束處分，非裁量處分。理論上，被告於收到原告之聲請移轉登記書時，只要確認原告確有商標移轉之事實，即應在第一時間內為移轉登記。今被告因內部作業問題，經數日延宕後始完成移轉登記，事後又擅自撤銷原作成對原告有利之授益處分，罔顧原告之權益，顯有將政府機關行政怠惰所生之不利益，不當轉嫁原告負擔，原處分違法失當，至為灼然。
②對原已對外生效之授益處分，被告本不得為任意撤銷。若
有行政程序法第117 條所定之任一款事由，縱為違法之行政處分，被告亦不得撤銷，被告原對原告之處分正係該條第2 款所述之情形。
⑶被告所執「往例」不足以作為限制人民權利之理由：
①縱於實務上，當被告於辦理商標移轉登記之際，接獲法院
禁止處分命令而應停止辦理中之移轉案件並改依法院之禁止命令辦理，此種實務慣例作法並無明文法律依據。實則，此種作法已違反「先來後到」之通識原則，對當事人之利益為不公平之處理。蓋法院之扣押或處分命令，乃為另一第三人之私權益，何以先送件之申請，卻被後到之法院命令排除，此違反行政法之公平原則；亦非商標法第35條所定未經登記不可對抗第三人之真義，蓋商標法第35條並未進一步規範對先後送達至被告之申請案及法院扣押命令，何者應優先處理之問題。
②查商標法就商標註冊申請，對於在同日以相同或類似商標
申請註冊，而無法判別誰先誰後之次序者，於商標法第18條明文規定：「由各申請人協議定之；不能達成協議時，以抽籤方式定之。」而被告此等慣例對申請移轉登記與法院囑託辦理之禁止處分命令，卻不論到達被告之先後秩序，一律以法院之命令優先辦理，無視法院命令乃係為另一債權人之私權，同屬私權，卻有不同之「命運」，礙難與公平原則相符。
③查原告已於96年05月04日自被告取得獲准受讓系爭商標之
核准文，自上開核准日起系爭商標已完成移轉登記，並依商標法第35條之規定，得對抗任何第三人（此第三人自應含被告在內），被告自無任何法律依據再為撤銷乃至不受理之行政處分。被告一再執此「往例」為由，侵害原告合法權益，顯有權力傲慢及裁量怠惰之嫌。
⑷系爭兩項處分均違反行政程序法第123 條規定，均應予撤銷：
①授益處分為合法之處分：如前所述，原告就系爭商標之申請在前，被告接獲臺北地院命令在後，該命令之效力僅向後生效，不生拘束原告之申請之效力。是被告依原告之申請所作成之原授益處分，本質上無任何不當之處，因此被告縱要廢止原授益處分，亦應遵循行政程序法第123 條所訂要件，尚非被告得任意撤銷、廢止之。
②按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，
得由被告依職權為全部或一部之廢止：1 、法規准許廢止者。2 、被告保留行政處分之廢止權者。3 、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。4 、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。5 、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」為行政程序法第123 條之規定。惟查，原准予移轉之合法授益處分並無行政程序法第123 條所列情形，依法不得廢止，更何況被告竟撤銷原授益處分，改為不受理處分，顯於法不合。
⑸縱認該授益處分有違法情形者，惟系爭兩項處分均違反行政程序法第117 條之規定，應予撤銷：
①按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得
依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰...2、受益人無第11
9 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」為行政程序法第117 條之規定。
②如前所述，臺北地院命令形式上雖具國家公權力外觀，實
則所保護者不過是第三人中華商業銀行之私人債權，且債權之效力不過僅具對人之效力（即債之相對性），尚無由據以主張對世之絕對效力（即物權），則本案顯未涉及公益，至為灼然。
③按「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰
1 、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。2 、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。3 、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」為行政程序法第
119 條之規定。縱認原授益處分有違法情形者（假設語氣），惟本案並無前揭行政程序法第119 條所列信賴不值得保護之情形，而法院執行命令所欲保護者乃為私益並非公益，依行政程序法第117 條之規定應不得撤銷，被告竟撤銷原核准行政處分，改為不受理處分，顯違法失當。
④原告對原核准行政處分之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護
之公益：按系爭「宜而爽」、「三槍牌」及「酷帛」等商標均為國內知名商標，由原告自96年10月底成立迄今之每月「銷貨收入」可知，自96年02月起中興紡織公司授權原告使用系爭商標後（按原告雖至96年03月20日始自中興紡織公司移轉取得系爭商標，但從96年02月01日起中興紡織公司即授權原告得使用系爭商標），原告之當月營業額即大幅跳升。96年02月原告之月營業額自前月之新台幣（以下同）88,021,614元跳升至580,484,878 元，單月增加營業額高達492,463,264 元，至96年05月該單月之營業額更達839,696,748 元，足見原告因違法失當之原處分所受之信賴利益每月高達8 億餘元。而原處分據以作成之臺北地院民事執行處96年04月24日北院錦96執全子字第1066號函，其所代表之債權人中華商業銀行股份有限公司私人債權金額不過1 億5 千萬元（參臺北地院96年度裁全字第2994號裁定），遠小於原告之信賴利益（每月8 億餘元），益證原告對原處分之信賴利益顯然大於原處分所欲維護之公益（實即中華商銀之私人債權），原處分顯違法失當。
⑹被告執改制前行政法院85年判字第2660號及鈞院93年訴字第
3814、3837號等判決辯稱「法院禁止處分命令到達即應改辦禁止處分登記」，實不足為據：
①本件訴願決定以改制前行政法院85年判字第2660號判決為
據，惟本案與該判決之案例事實，尚有不同，因改制前行政法院85年判字第2660號判決案例事實中，原告尚未取得移轉登記處分；然於本案，原告業已取得被告移轉登記之核准並已完成該移轉登記程序。故於本案情形，原告已取得受讓登記之信賴應更受保護。對原已對外生效之授益處分，被告本不得為任意撤銷，訴願決定認事用法實有違誤。
②查鈞院93年訴字第3814、3837號等判決案例事實中，原告
雖已取得移轉登記處分並於嗣後因其債權人之假扣押而遭撤銷，然該等原告之起訴理由係原告之債權人所提之損害賠償及假執行聲請皆遭駁回，原假扣押行為所附麗之本案無理由，而主張被告原作成之撤銷處分無理由，應恢復其原已取得之移轉登記。該案例與本案不同，該案例之原告實請求錯誤，其可經由請求撤銷假扣押而重新向被告申請移轉，而非提起訴訟，此為鈞院駁回之主要理由。於該二判決之案例，原告未主張信賴利益而法院亦未審酌，故於本案實無任何可茲參考、引用之價值。
⑺原告受讓商標權移轉，主張合法權益，應受合法之保護：
①被告辯稱「原告為中興紡織公司之關係企業，該公司早已
知悉其債權人向法院聲請假扣押，系爭商標將被查封，因而由原告函催被告使被告『誤』為移轉登記」，惟查中興紡織公司因應日益嚴峻之外在經濟環境，為組織重組，將己身漸次改為控股公司，銷售業務則移至子公司（即原告），因該組織變化，乃將商標一併移轉予原告，此乃組織改造之一環；況原告亦付有相當對價，一切合法，原告自得主張移轉登記，被告依法行政有何「誤」可言，被告似暗示中興紡織公司故意移轉商標以避債權人之追索，顯是推測之詞。
②綜上論述，原處分及訴願決定顯有違誤。而聲明：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯：⑴商標於移轉登記前經查封者，其處理方式：
依被告96年05月25日公告之「商標各項申請案件處理時限表」，辦理商標移轉登記申請案之待辦期間為2 個月。當事人申請商標移轉登記後，如其所檢附之文件無誤，被告即會發函核准移轉登記，並於商標公報上公告及登載於商標註冊簿。而法院來函囑託禁止商標權移轉、授權、設質等處分，因有收分文作業所產生的時間差（約2 至3 日），故承辦人會在不知情的情況下為核准移轉登記之處分。依往例，法院囑託之禁止處分函到達被告日期早於核准移轉登記登載於商標註冊簿、公告於商標公報之日期，被告為「撤銷核准移轉登記」之處分，並另為該移轉登記申請案「應不予受理」之處分。
⑵系爭商標於移轉登記前確實經查封在案。
查原告係於96年04月25日檢具移轉登記申請書及其與中興紡織公司簽訂之系爭商標移轉契約書等文件，向被告申請系爭商標之移轉登記（依前揭移轉契約書所載該移轉契約生效日為96年03月20日），並經被告審查後，於96年05月04日以（96）智商0104字第09680204350 號函准予登記。惟系爭商標因原專用權人中興紡織公司與他人間之債權債務糾紛，業經臺北地院民事執行處於96年04月24日以北院錦96執全子字第1066號函，囑託被告禁止移轉或為其他處分；且該函於被告以前揭96年05月04日函准予系爭商標移轉登記前（96年04月26日）即已到達被告。原處分乃以系爭商標業經前揭法院函文囑託禁止處分在案為由，撤銷前揭96年05月04日函所為核准移轉登記之處分。凡此事實，有前揭移轉登記申請書、商標專用權移轉契約書、臺北地院民事執行處函及被告公函等影本附原處分卷可稽，洵堪予以認定。
⑶系爭兩項處分，並無違誤：
①查系爭商標於移轉契約生效日（96年03月20日）及原告提
出移轉登記申請之日（96年04月25日）前，雖法院囑託之禁止處分尚未到達被告，惟依前揭法條規定，系爭商標未經被告核准登記前，其移轉契約效力尚不得對抗第三人。又法院禁止處分非屬法定非經登記不生效力之事項，其效力不待登記而發生，系爭商標之移轉縱經雙方當事人意思表示一致即生效力，然於被告尚未完成商標移轉登記之行政程序前，而執行法院所發之禁止處分命令已到達被告時，被告即應改辦禁止處分登記。
②原告如認為法院所發禁止處分命令有所不當或違法，得依
抗告或聲明異議程序為之，尚不得以商標移轉登記之申請對抗該項禁止處分，此亦有改制前行政法院85判字第2660號及鈞院93年訴字第3837、3814號等判決意旨可稽。準此，被告核准系爭商標之移轉登記（96年05月04日）前，臺北地院民事執行處既業以96年04月24日北院錦96執全子字第1066號函囑託被告對系爭商標禁止為移轉或其他處分（該函於96年04月26日到達被告），被告即應依示辦理禁止處分登記，自不得再准予移轉登記，故被告96年05月04日
（96）智商0104字第09680204350 號函所為核准系爭商標移轉登記之處分，自應予撤銷。
⑷系爭兩項處分，亦無不當：
①由經濟部全國商工行政服務入口網站查詢資料可知，原告
公司之實收資本額為3 千萬元，全體董監事共4 人，均為中興紡織公司之法人代表，持有股份數為3 百萬股，依據公司法第369 條之3 「有左列情形之一者：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。... 推定為有控制與從屬關係」之規定，應可推定原告與中興紡織公司為具有從屬與控制關係之關係企業；換言之，原告乃中興紡織公司所單獨投資設立之公司，其全體董監事均為中興紡織公司指派之代表，故中興紡織公司業務上之事項實難謂不為原告所知悉。
②查中興紡織公司早已知悉其債權人中華商業銀行股份有限
公司已向法院聲請假扣押（臺北地院96年03月06日96年度裁全字第2994號民事裁定），因此於96年04月24日法院禁止處分函發文後，為避免系爭商標被查封，即由原告於96年04月25日向被告申請系爭商標移轉登記，旋於96年04月27日再函催被告，表示因欲參與標案，請求加速審理，致被告誤於96年05月04日為前揭核准移轉登記處分。從而，被告因系爭商標業據臺北地院民事執行處以96年04月24日北院錦96執全子字第1066號函囑託禁止處分在案，乃以系爭兩項處分將原96年05月04日核准移轉登記處分函予以撤銷，另為該移轉登記申請案應不予受理之處分，揆諸前揭法條規定及說明，洵無違誤。
⑸被告之行政作業亦無疏失：
①至原告訴稱「被告因內部作業延宕數日後始辦理系爭商標
移轉之登記，有行政怠惰之違法不當，於作成原處分前，又未給予其陳述意見之機會，有違行政程序法第102 條規定」，惟依據被告96年05月25日公告修正施行之商標各項申請案件處理時限表，有關商標權移轉登記申請案之處理期間為2 個月，原告係於96年04月25日提出系爭商標之移轉登記申請案，被告於96年05月04日作成核准移轉之處分，並未逾越前揭公告之2 個月處理期間。
②又被告96年05月04日核准系爭商標移轉登記之處分，係於
收受法院禁止處分函後所為者，故被告復於96年05月29日函知原告撤銷前述核准移轉之處分，乃係依行政程序法第
103 條第5 款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」之規定，行政機關得不給予陳述意見之機會，故被告為前述撤銷處分時未給予其陳述意見之機會，於法亦無不合。
⑹據上論結，原處分洵無違誤，聲明原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、得心證之理由：⑴本件兩造之爭執在於：1.移轉登記之生效時點，是在核准移
轉登記之處分生效時，或於公報上公告時？2.系爭兩項處分有無違反行政程序法第102 條、第123 條、第117 條之規定？⑵關於爭點1 ：
①按「商標專責機關應刊行公報，登載註冊商標及其相關事
項。」為商標法第12條所明定；蓋我國商標法係採先申請註冊原則，商標註冊後並發生排他效力。因此，註冊商標、指定之商品或服務、商標權人等內容及事項，關係著註冊人及公眾之權益，商標專責機關自應刊行公報，登載商標註冊及相關事項，以公告周知；所謂「相關事項」，乃指商標註冊事項之變更登記、移轉登記、分割商標權等；另按商標法第35條規定：「商標權之移轉，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。」，是商標權之移轉，縱經雙方當事人合意移轉生效，仍須經主管機關核准登記後始生對抗第三人之效力；亦即商標專用權具物權登記與公示之性質，商標之移轉應備具讓與證明及相關書件，經商標主管機關審查核准後，其移轉登記程序始算完成。
②又按法院禁止處分不屬法定非經登記不生效力之事項，其
效力不待登記而發生。是本件系爭商標權之移轉雖經雙方當事人意思表示一致即生效力，但該移轉申請案於被告未完成商標移轉登記並經公告之前，並不得對抗第三人，此時執行法院之禁止處分命令既已到達囑託登記之被告，被告即應改辦禁止處分登記，並無對抗該禁止處分之效力。查系爭商標雖經被告於96年05月04日以（96）智商01 04字第09680204350 號函准予登記，惟在商標移轉登記並經公告之前，既經臺北地院民事執行處於96年04月24日以北院錦96執全子字第1066號函，囑託被告禁止移轉或為其他處分，且該函乃於96年04月26日即已到達被告。是以，系爭商標移轉申請案既未經被告完成商標移轉登記並經公告，該系爭商標之移轉申請，自無對抗該禁止處分之效力。從而，被告依據執行法院之命令，於96年05月29日以（96）智商0104字第09680244390 號函以「系爭商標業經前揭法院函文囑託禁止處分在案」為由，撤銷96年05月04日函所為核准移轉登記之處分，並於同日以（96）智商0104字第09680244400 號函為本件移轉登記申請應不予受理處分，揆諸上開說明，依法自無不合。
③至於，原告稱扣押命令係禁止處分命令，其必須於送達債
務人時始生效力，原告遞件時，扣押命令尚未送達給任何債務人，故原告遞件時客觀上不存在任何合法生效的扣押命令云云。參照強制執行法第118 條規定（扣押命令等之送達）：「（第1 項）第115 條、第116 條、第116 條之
1 及前條（對於他種財產權之執行）之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。（第2 項）前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力。」，足見扣押命令並非以送達債務人時發生效力，則原告所稱自無足採。
⑶關於爭點2 ：
①按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政
機關得不給予陳述意見之機會，為行政程序法第103 條第
5 款所明定；查本件系爭商標移轉申請案，在未經被告完成商標移轉登記之前，業經法院囑託被告禁止移轉或為其他處分之事實已明白，是被告未予原告陳述意見之機會，並無違誤。
②再按行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢
止該處分對公益將有危害者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，為同法第123 條第4 款所明定；是被告基於法院囑託被告禁止移轉或為其他處分之事實所為「本件移轉登記申請應不予受理」之處分，依法亦無不合。
③另按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關
得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰...2、受益人無第
119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」為行政程序法第117 條第2 款之規定；查本件係被告因依法院禁止處分之囑託，而不予受理系爭商標之移轉，原告之信賴利益為該商標移轉登記完成所生「得對抗第三人」之利益，而撤銷前開96年5 月4 日（96）智商0104字第09680204350 號函所欲維護之利益則涉及「法院禁止處分之公信力」及「商標登記之正確性」，均屬公益性質，是原告之信賴利益尚不至顯然大於撤銷所欲維護之公益，至於原告主張公益性質背後所呈現之私人經濟價值，並不影響其本身利益為公益之性質，當不能以背後所呈現之私人經濟價值之多寡來認定公益之大小，原告之主張自無足憑。何況本件移轉登記尚未經公告，其移轉登記程序尚未完成，更不生信賴保護之問題。是原告主張，均無足採。
⑷綜上所述，本件系爭兩項處分依法並無不合，訴願決定予以
維持，亦無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書記官 鄭聚恩