臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00392號原 告 鼎鼎大飯店股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 徐宏昇 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 壹卡夫股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 崔君瑋 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年12月12日經訴字第09606079890 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人之前手文軒國際股份有限公司前於民國（下同）92年
8 月13日以「ECOFFEE 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、咖啡廳、酒吧、速簡餐廳、自助餐廳、備辦筵席、外燴、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車」服務，向被告申請註冊，經其審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣原告於95年5 月15日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。旋系爭商標於95年
9 月25日經被告核准移轉登記予參加人，並經被告續予審查，以96年8 月17日中台評字第950192號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴原處分就據以評定註冊第122229號「e-cafe’」商標（下稱
據爭商標，如附圖2 ）註冊在系爭商標申請註冊之前，且系爭商標與據爭商標圖樣構成近似，二商標指定商品（服務）構成近似，均未爭執，而以據爭商標已經廢止註冊確定，於評決時既已不存在，當無拘束系爭商標註冊之效力，而評決「申請不成立」。惟本件係依據商標法第23條第1 項第13款規定申請評定，同條第2 項雖未規定認定有無構成第1 項第13款情事，應以「申請時」為準，但因該條規定係關於商標申請審查之規定，依其反面解釋，自應解為以「審定時」為準。且依商標法第23條第1 項第13款之規定，則系爭商標申請時及審定時，據爭商標早已註冊在先，且二商標讀音、寓意、觀念近似，指定商品（服務）亦屬近似，足以使相關消費者產生混淆誤認，應不得註冊。而於據爭商標註冊期間，被告也不可容許任何其他人以ECOFFEE 、E-COFFEE、e-cafe、ecafe 等近似商標，註冊在相關服務及商品。換言之，據爭商標當時已經註冊之事實，產生「排除任何人在公平、正確之商標審定下，註冊系爭商標及近似商標」之能力，具有對世之效力，故本件系爭商標之能獲准註冊，顯出於被告之誤審、誤准。
⑵本件原處分評決「申請不成立」及訴願機關為訴願駁回之決
定時，並未說明其係參酌何種情事，審酌當事人利益及公益，而據「該情形已不存在」之事實為決定，故原處分及訴願決定顯屬理由不備，而違反商標法第54條但書規定。且商標法第54條但書明文規定，被告需斟酌公益及當事人利益後，始得根據評決時之現況，維持被評定商標之註冊，究其立法之目的，顯是基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，斟酌被評定商標註冊後使用多年，因持續使用所建立之商譽，對被評決商標之權利人辛苦建立之商譽，例外的給予保護，並非對所有被評決商標，只要在評決時原來註冊時之違法狀態已經不存在，均一律維持其註冊，此觀最高行政法院96年度判字第1214號判決之意旨即明。則自參加人受讓系爭商標，經過評定、訴願到行政訴訟，期間被告從未證明系爭商標已經參加人持續使用，而建立相當之聲譽，足以受到商標法第54條但書之保護。故系爭商標既為誤准註冊之商標，又未經參加人持續使用，建立相當聲譽，則本件應無適用商標法第54條但書之規定，依據評決時現狀，維持其註冊之餘地。
⑶系爭商標與據爭商標均在表達e-coffee之概念。其中，coff
ee及cafe均指咖啡，咖啡廳，餐廳等概念；而e 則為時下最為流行之用語：「電子化」或「e 化」之意思。雖然系爭商標圖樣在「E 」與「COFFEE」之間並未分隔，但一般人均知其意指「e 化咖啡」或「e 化咖啡廳」之意，其設計普通，無創意，為時下一般之用語，系爭商標屬於識別性極低之商標。蓋在包含系爭商標申請、審定時以至今日，「e 化」仍為時代潮流。例如e 化商務（e-commerce，即電子商務）、
e 化政府「e-government，即電子政府」、e 化商店（e-shop，即電子商店）等，更為各界爭相使用之用語，用以標榜其產品、服務之現代化。而ECOFFEE 、E-COFFEE、e-cafe或ecafe 等，則為開設咖啡廳、餐廳，乃至販賣咖啡相關產品之業者，均能立即想到之用詞，依商標法之精神，本不應由任何人取得在上述相關產品、服務之專用權。
⑷據爭商標因未使用而遭廢止註冊後，社會上相關業者希望使
用「e 化咖啡店」等相關流行用語者，乃回復可以自由使用之狀態，此時被告乃應本於商標主管機關之職權，撤銷誤准之系爭商標，並不再核准近似商標註冊，才符合商標法之規定，而被告竟使誤准之系爭商標就地合法，使因誤准而取得系爭商標之參加人，更取得排除他人使用此一普通流行用語之權利，其處分嚴重違反公益，至為明顯。且在據爭商標註冊時，被告因知e-cafe中之「cafe」為商品、服務之說明，乃命據爭商標之註冊人聲明「圖樣中之cafe不在專用之內」，始准註冊。而在系爭商標，被告無視於據爭商標存在，誤予註冊在先，更未令其註冊人聲明「COFFEE」不在專用之內，即予核准，使得系爭商標取得不當擴大之專用權範圍。蓋系爭商標為「ECOFFEE 」，即「E 」與「COFFEE」之結合，其間無任何分隔，亦未聲明「COFFEE」不在專用之列。而「
E 」與「COFFEE」字體相同，大小相同，則在審查商標時，任何在「COFFEE」之前、後綴以少數字母之商標，均極易因系爭商標而構成近似，使得系爭商標取得不合理之排他權。
即使將來被告、行政法院或普通法院並不承認系爭商標就「COFFEE」有專用權，仍可因此項註冊上之違誤，而引發業者不必要之麻煩，甚至糾紛，而有害社會公益。
⑸綜上，原告主張系爭商標既不合於商標法第54條但書之規定
，則據爭商標縱使已遭廢止註冊，系爭商標仍應依商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，原處分及訴願決定未依法審查參加人是否有正當權利，也未斟酌系爭商標之註冊有害公益之事實，而有違誤等情，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，判命被告作成評定成立並撤銷系爭商標之處分，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：商標法第23條第1 項第13款規定之適用應以他人註冊商標或申請在先之商標存在為前提要件。而本件原告據爭商標因另案涉有爭議，業經被告以中台廢字第950326號商標廢止處分書廢止其註冊確定在案，並公告於96年7 月16日第34卷第14期商標公報。本件據爭商標既已不存在，當無拘束本件系爭商標註冊之效力，是本件系爭商標自無前揭法條規定之適用。綜上論述，本件原處分洵無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人之陳述：⑴本件原處分及訴願決定並無任何侵害原告權利或法律上之利益之情事，是原告提起本件訴訟，顯無理由，應予駁回：
①依行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條第2 項之規定，原告
提起撤銷行政處分之訴訟或請求作成一定處分之訴訟，均須以其權利或法律上利益受違法之行政處分所損害為要件。又「行政法上所謂『權益』應包含『權利』與『利益』，權利係指人民之主觀公權利而言。利益在我國現行的法制上包括『法律上利益』與『事實上利益』，如訴願法第
1 條規定....。另行政訴訟法第4 條第1 項規定....，換言之，如果不是『權利』或『法律上利益』受到行政處分之侵害，即不得提起行政爭訟。」有最高行政法院92年判字第1821號判決、92年判字第340 號判決可資參照。「若原告之訴，依其陳述之事實，顯無權利或法律上之利益受有損害之情形，或其受損害與所主張之違法行政處分，顯無直接因果關係者，其訴在法律上即屬顯無理由，依行政訴訟法第107 條第3 項，高等行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回。」此亦有最高行政法院94年判字第1581號判決可資參照。故原告提起撤銷訴訟或課予義務之訴，仍須表明其權利或法律上之利益，有因其所主張之違法行政處分受損害之情形，以滿足此部分之訴訟要件，否則法院應以判決駁回之。
②本件原告提起本件訴訟，並未表明其究竟有何權利或法律
上之利益受有損害，亦未證明其受損害與所主張之違法行政處分之因果關係，反而強調係為公益而提起本件訴訟，顯見其係主張為公益提起訴訟，而其本身並無權利或法律上之利益受有損害之情形，依上開實務見解，應以判決駁回原告之訴。雖原告表明本件與另案93年8 月16日註冊第117226號評定案（即被告中台評字第940091號商標評定書）有關；然該評定案業經最高行政法院97年裁字第61號裁定撤銷原告所有之第0000000 號「YI-CAFE'及圖」商標確定，故本件系爭商標是否存在，評定之結果為何，對原告已確定之撤銷處分並無任何影響，縱將系爭商標撤銷，原告並無可回復之利益，其提起本件訴訟顯係欠缺保護之必要，應予駁回。
⑵據爭商標既於評定過程中遭廢止確定，原處分以「據爭商標
已不存在」為申請不成立之評定，並無違誤，訴願決定維持原處分亦無違誤：
①「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之
日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」改制前行政法院57年判字第95號判例著有明文。「商標之評定，固應適用註冊時之商標法，惟在評定之爭訟程序未終結前，法律或事實有所變更時，參照本院57年判字第95號判例應依變更後之法律或事實處理」，有改制前行政法院79年判字第1851號判決可資參照。「關於行政行為之適法性，原則上以原處分發布時之事實及法律狀態為其基準時點。」最高行政法院90年判字第1097號判決著有明文。又「行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害，故行政法院於撤銷訴訟審核原處分是否適法，應以原處分作成時之法律及事實狀態為基準。..行政法院審核原處分是否適法，自應以該日之事實狀態為基準。」此亦有最高行政法院94年判字第1582號判決可資參考。是行政機關作成行政處分，除法律另有規定外，應以行政處分作成時之法律及事實狀態為基準時點。又有關作成商標評定行政處分之認定法律及事實狀態基準時點，商標法僅就認定法律部分於該法第52條明定係依其註冊公告時之規定，就認定事實之基準時點則未做例外之規定，依「明示其一、排除其他」之法理，商標評定之事實狀態基準時點應以作成行政處分作成時（即商標評定時）為基準；最高行政法院92年12月份第2 次庭長法官聯席會議決議亦認：「行政法院審理本案時，應以商標主管機關評定Ａ商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎」斯同此旨。
②現行商標法第54條前段乃規定評決之效果，蓋因評定行使
之期間甚長，修正前規定短者2 年，長者10年或無期限，（修正前商標法第52條第3 項配合延展商標更新審查之第25條第2 項第1 款規定及53條規定），修正後之規定則有
5 年或不限期限（修正後商標法第51條規定），與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋，最高行政法院97年判字第224 號判決、同院96年判字第1214號判決及鈞院93年度訴字第1223號判決斯同此旨。
③本件原告於95年3 月間以系爭商標與據爭商標間有商標法
第23條第1 項第13款之情形申請評定，然於評定過程中據爭商標於96年7 月16日經被告公告廢止確定，亦即事實已有所改變，依上開判決見解，被告應以評定當時亦即變更後之事實處理之。是以被告依據變更後之事實，以「據爭商標已不存在」為由，為「申請不成立」之評定並無違誤，訴願機關為訴願駁回之決定亦無違誤。
⑶系爭商標與據爭商標間並無商標法第23條第1 項第13款之情形：
①所謂「近似商標」，指商標在外觀、觀念或讀音方面有一
近似者；而所謂「混淆誤認」，係指：㈠商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一來源，㈡商品或服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，合先敘明。
②系爭商標與據爭商標在外觀設計、觀念及讀音上均有差異
，非屬近似商標，且經參加人及其前手之努力推展、行銷，標示系爭商標之服務已廣為相關消費者所知悉，加上據爭商標至遲於93年7 月16日起即處於長期無繼續使用之狀態，故系爭商標與據爭商標併存市場多年，從未發生消費者誤認誤購之情事，足證二商標並無導致相關消費者混淆誤認之虞。縱認系爭商標與據爭商標為近似，然因據爭商標於審定當時早已無使用之事實，顯無致消費者混淆之可能，原告之主張顯無理由。系爭商標申請當時，被告並未引證據爭商標先行核駁系爭商標申請案，已如前述，且嗣後系爭商標獲准註冊，於公告異議期間中，據爭商標權人依卡菲餐廳楊秋廷並未對系爭商標提出異議。且被告及據爭商標權人亦從未以二商標近似且有致消費者混淆誤認之虞為由，對系爭商標提起評定，可證明被告及據爭商標權人皆認為系爭商標與據爭商標間，並無近似而導致消費者混淆誤認之虞，故未曾爭論過系爭商標之合法性。
⑷退萬步言，縱認系爭商標於申請註冊時有違法之情事，惟本
件顯有商標法第54條但書之適用，原告之訴仍無理由應予駁回：
①依商標法第54條之規定及司法院釋字第370 號解釋文表示
：「依商標法第52條第1 項、第37條第1 項第12款（參加人註：即現行條文第23條第1 項第13款）規定，商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，係為維持市場商品交易秩序，保障商標專用權人之權益及避免消費大眾對於不同廠商之商品發生誤認致受損害而設。」是以商標法第23條第1 項第13款作為商標評定理由之公益目的，係為保障先註冊商標專用人之權益及避免消費大眾誤認致受損害。
②是依上開商標法第54條但書規定，商標於申請註冊或註冊
公告時，雖有違法事由，但於評決時，違法事由已不存在者，是否撤銷其註冊，應由商標主管機關斟酌公益及當事人利益後為之，亦即對因事實變化而不存在之違法事由，容許商標主管機關有作成評定不成立之裁量權。而系爭商標於評決時，不僅據爭商標已不存在，且據爭商標於系爭商標註冊後即未曾使用而遭廢止，則二者間顯無導致消費者混淆誤認之可能，故無違法之事由存在；是縱使系爭商標於申請註冊或註冊公告時，雖有違法事由，但於評決時，其違法事由已不存在。
③再者，於被告作成原處分時，據爭商標既已在評定程序中
先遭廢止確定而不存在，已無先註冊商標專用人之權益需受保障之情形，亦不會有消費大眾誤認據爭商標與系爭商標而導致損害之可能，是撤銷系爭商標的公益及保障先商標權人之目的均不存在；反觀參加人於系爭商標獲得註冊後，即耗費無數精力與金錢努力經營該商標，並據以使用該商標於全國數百家分店中，而為相關消費者所知悉，相關消費者對衝突之二商標亦較熟悉系爭商標，是以應就較為被熟悉之商標即系爭商標給予較大之保護。參酌上開大法官會議解釋及判例意旨，本件之公益及保護先商標權人之利益考量均不存在，而參加人善意使用系爭商標之利益亟需保護，顯有前開商標法第54條但書之適用，故原處分及訴願決定均無違誤。
④又原告主張「本件系爭商標實係被告機關審查上之錯誤，
違法註冊之商標。系爭商標註冊人並無正當之權利得受法律保護」卻未指出本件系爭商標之註冊人有何行政程序法第8 條信賴不值得保護之情事，即論斷商標註冊人無正當之權利得受法律保護，其推論顯有違誤。
⑸綜上，參加人主張系爭商標與據爭商標間並無商標法第23條
第1 項第13款之情形，且據爭商標既於評定過程中遭廢止確定，則據爭商標已不存在，原處分及訴願決定並無違誤；又縱認系爭商標於申請註冊時有違法之情事，惟本件顯有商標法第54條但書之適用，原告之訴仍無理由應予駁回等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴商標爭執之救濟程序：
①申請商標註冊，以申請書載明申請人、商標圖樣及指定使
用之商品或服務，提出申請當日為申請日（商標法第17條第2 項）。故申請商標註冊是否應為核准，應以申請時為準，如經審查認有第23條第1 項或第59條第4 項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定（商標法第24條第1 項）。
商標經主管機關審查後，法規上設計有公眾審查制（異議程序），任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議，異議之理由如同准駁註冊登記之事由（商標法第40條第1 項），異議程序是公眾審查商標是否應予准許之制度，所審查之內容為商標註冊申請時，有無第23條第1 項或第59條第4 項規定不得註冊之情形者；故異議時間是發生於公告註冊登記之3 個月內，但時間上的審查標準還是以商標註冊之申請日為準，而不是異議當時。
②但如超出公眾審查制度異議程序（超過公告註冊登記之3
個月）之外，就不在註冊登記之程序範圍，就會有不同的考量，依評定程序所示，商標之註冊有違反第23條第1項或第59條第4 項規定之情形者（事由同註冊申請、異議程序），利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊（商標法第50條第1 項），評定程序之申請人有限制，但其時間原則上是5 年，這種救濟程序申請人有資格之限制，並非如異議程序是註冊登記審查程序之一。評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定（商標法第52條），但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決（商標法第54條但書），此處之時間點應考量，評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。
⑵本案是申請評定程序，兩造就據爭註冊第122229號「e-cafe
’」商標（如附圖2 ）註冊在系爭商標（如附圖1 ）申請註冊之前，及據爭商標於評決時業經廢止註冊確定，均無爭執。爭執在於①原告是否合於商標法第50條第1 項所稱之利害關係人；②系爭商標之註冊有無違法事由（應依其註冊公告時之規定）；③如有違法，評決時該情形是否已不存在，而有商標法第54條但書之適用。
①依據商標法第50條第1 項之規定，評定程序並非如異議程
序是註冊登記公眾審查程序之一，是一種特殊救濟程序，僅利害關係人或審查人員，始得申請或提請商標專責機關評定其註冊有無違法。故申請評定者應先敘明有如何之利害關係，何以具備商標法第50條第1 項規定之要件。如同評定申請書之提示「商標法第50條第1 項之規定，申請評定人應具利害關係人身分，請首先論述有無利害關係（參原處分卷p-18）」，原告於申請評定時並未敘明有如何之利害關係。
②本案訴訟原告稱：據爭商標註冊在系爭商標申請註冊之前
，且圖樣構成近似，指定商品構成近似，被告本不應核准系爭商標，而據爭商標因未使用而遭廢止註冊後，社會上相關業者就「e 化咖啡店」等流行用語，應可以回復自由使用之狀態，但被告竟使誤准之系爭商標就地合法，使取得系爭商標之參加人，更取得排除他人使用此一普通流行用語之權利，其處分嚴重違反公益云云。依據原告所稱，顯然是屬於社會上相關業者之競爭關係，而參照行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第362 號判例「不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」之例釋，所謂利害關係應可援用於商標法第50條評定程序之申請人，應限於在法律上有利害關係之人，而且是指「對現在已存在之權利或合法利益有影響關係者」而言，如僅為經濟、情感上或其他之關係，則不包括在內。原告僅為預定使用「e 化咖啡店」等流行用語之相關業者，僅為市場上競爭關係，僅為事實關係並非法律上之利害關係，原告申請本件系爭商標之評定，自有違誤。
⑶綜上所述，本件原告並非系爭商標之法律上利害關係人，並
無申請評定之當事人適格，訴願決定不察，就實體予以審理（據爭商標之商標權於被告作成本件處分時已不存在，自無拘束系爭商標註冊之效力，是系爭商標應無商標法第23條第
1 項第13款規定之適用）而為駁回之決定，理由雖有不同，惟結論並無二致，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2 項課予義務訴訟部分，是以撤銷之訴有理由為前提，因撤銷之訴被駁回而失所附麗，亦應併予駁回（該部分不具權利保護要件，亦無理由）。另兩造其餘之主張及陳述（包括系爭商標是否有商標法第54條本文或但書之適用）等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 鄭聚恩