臺北高等行政法院判決
97年度訴字第403號原 告 莊韻霓即通豪實業社被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
甲○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年12月17日院臺訴字第0960094616號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告遭人檢舉其明知未有APOLLO品牌之車用液晶螢幕產品可銷售，竟於95年5月間在Yahoo!奇摩拍賣網站上張貼相關銷售訊息，宣稱「四款螢幕（AVT IM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox 7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」、「裝到好4500元（現金價）共28名」等語，且刊登4款不同品牌之車用液晶螢幕實品圖樣，並於消費者洽購APOLLO品牌產品時以「．．．是彰化大警做的，畫質普通，不如選擇7069。這批APOLLO機械結構有瑕疵，目前已退回給廠商處理。．．．」云云予以搪塞，致檢舉人原有客戶或潛在客戶紛紛質疑其產品，業務及商譽因此受到極大影響，顯有不公平競爭行為，涉嫌違反公平交易法之規定。經被告調查結果，被告認原告於Yahoo!奇摩拍賣網站張貼系爭商品銷售廣告，對商品之數量與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於96年6月14日以公處字第096111號處分書命原告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）12萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告於系爭產品廣告上是否確有對商品之數量與
內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？㈠原告主張之理由：
⒈查檢舉人（訴外人李叔華即震撼九九汽車音響行）並未取得APOLLO之商標專用權：
①按「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應
依本法申請註冊。」、「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權．．．」，商標法第2條、第27條第1項分別定有明文。
②李叔華雖於95年3月10日向經濟部智慧財產局（以下簡
稱智財局）申請商標，惟遲至95年11月16日始經智財局正式註冊公告，其於95年5間檢舉原告涉有違反公平交易法之行為，當時尚未取得商標專用權。其次，李叔華申請商標註冊之圖樣英文係「SUPER APOLLO」，而非「APOLLO」；「APOLLO」英文圖樣另經訴外人大警企業有限公司（以下簡稱大警公司）於95年6月8日向智財局申請商標，迄今尚未經正式註冊公告，遑論大警公司申請商標之商品名稱並未包括車用液晶電視此項目。據此，本件原處分所認定之事實顯有違誤，蓋APOLLO品牌之車用液晶螢幕並未經他人取得商標專用權，任何人均得於生產之車用液晶螢幕打上APOLLO字樣，以供銷售，故原告並無無法取得APOLLO品牌車用液晶螢幕銷售之情形。
⒉次查原告於拍賣網站張貼廣告時，已載明商品會遇短缺情形：
①本件原告雖於95年5月6日下午4時許起至95年5月7日上
午9時30分止，在Yahoo!奇摩拍賣網站上張貼「四款螢幕（AVT IM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox 7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」銷售廣告，然該廣告內另有註明「若因貨源有市場缺貨問題，同意店家以現貨商品替換」等字樣，則原告除未於廣告中標註各款產品之剩餘數量為何外，業已敘明商品恐有短缺情形，故消費者若未同意原告更換其他現貨商品之條件，亦不會為承諾應買之意思表示。則被告認原告對於商品之數量為虛偽不實及引人錯誤之表示，足以引起消費者錯誤之認知與決定，已違反公平交易法第21條第1項規定一節，顯有違誤，蓋原告對於商品之數量並無為虛偽不實及引人錯誤之表示，且未引起消費者錯誤之認知與決定。
②被告以原告明知無法取得APOLLO產品銷售，卻仍於網路
上刊登不實銷售廣告為由處分原告，惟查原告係經營汽車配備之批發與零售事業，除自有已販售之商品外，仍會持續發掘市場上消費者需求量高之商品提供銷售，故所有提供販售之商品均須向上游製造商進貨或同業批發商調貨，然因有黃金週轉與存貨壓力等因素考量，並非每種商品均有存貨，有時亦會先提供廠商型錄予消費者挑選，或於消費者洽詢訂貨後再轉向上游製造商進貨或同業批發商調貨。系爭APOLLO產品係自大警公司進貨，原告於95年5月6日下午4時許在網路上刊登APOLLO產品之銷售廣告，接獲消費者洽詢後即向大警公司進貨，惟大警公司推諉搪塞遲不供貨，原告知悉進貨受阻後，立刻於95年5月7日上午9時30分許刪除系爭銷售廣告，故原告並無故意刊登虛偽不實之惡性，蓋依原告與大警公司之交易經驗，原告無法事先知悉不能取得APOLLO產品。為此，請鈞院傳訊證人李萬頂（即大警公司代表人）說明原告與大警公司間之交易情形為何？原告為何無法取得APOLLO車用液晶螢幕？APOLLO與SAMSEN車用液晶螢幕是否均由大警公司生產製造，兩產品之外觀設計與內部構造均完全相同，僅產品標示名稱不同而已？APOLLO與SAMSEN車用液晶螢幕之售價各為何？⒊又商品本身以外之事項並非公平交易法第21條第1項規範之對象：
①按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知
之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製迭日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，為公平交易法第21條第1項所規定。依其文義，所禁止者係事業在商品自身及相關之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，至於商品本身以外之事項則非該條項規範之對象。最高行政法院89年度判字第3374號著有判決可資參照，②原告與大警公司間長期有商業往來，市面上「APOLLO」
與「SAMSEN」車用液晶螢幕均係由大警公司生產製造，兩產品之外觀設計與內部構造完全相同，僅產品名稱標示不同而已，依原告之前曾多次向大警公司訂購SAMSEN車用液晶螢幕之交易經驗，原告理當得向大警公司訂購取得APOLLO車用液晶螢幕。如前所述，原告於張貼系爭廣告時，已表明會有商品短缺之情形，並未保證必有存貨可供銷售，且有註明「若因貨源有市場缺貨問題，同意店家以現貨商品替換」等字樣，原告既於銷售廣告內容中已將鎖售條件載明，任何人均得理解該涵義，不致產生誤認，則市場上貨源是否遭檢舉人壟斷而致缺貨，尚非原告所能掌控，已屬商品本身以外之事項，故原告就商品本身所為之廣告並未有任何虛偽不實或引人錯誤之內容。至消費者洽購APOLLO產品，原告曾回覆「該商品有機械結構瑕疵」等語一節，由於與APOLLO車用液晶螢幕同為大警公司生產製造之SAMSEN車用液晶螢幕確實存有機械結構瑕疵問題，原告曾因此瑕疵問題請求大警公司處理，故原告僅係於消費者提問時據實回答，而非於銷售廣告內容中加以刊載，並無企圖提供不實產品資訊之情形。
③事實上，原告係欲提供更優惠之價格予消費者，避免
APOLLO產品遭震撼九九汽車音響行壟斷，進而影響消費者權益，惟李叔華即震撼九九汽車音響行竟以此為由，向被告檢舉原告以虛偽不實內容刊登廣告，顯有顛倒是非之嫌。依公平交易法第19條第l款規定「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。」，李叔華即震撼九九汽車音響行以損害原告為目的，促使大警公司拒絕提供原告APOLLO產品，對原告所為，有限制競爭或妨礙公平競爭之情形，顯然於法未合。
⒋再查公平交易法第21條之立法目的乃在保護消費者，而非競爭者：
①自公平交易法第21條第1項之立法意旨「事業常為競爭
之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容．．．等虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止」觀之，可知該法條係在預防消費者遭受損害，則事業就廣告上所刊載部分項目予以變更施作，該變更之內容如未使消費者遭受損害，甚至更有利於消費者及公眾時，其變更即難謂有違反上開法條之責任可言。
行政法院（現改制為最高行政法院）86年度判字第2599號著有判決可資參照。
②本件檢舉人乃原告之同業競爭者，且自稱APOLLO品牌之
車用液晶螢幕目前售價為6,500元，然於原告刊登系爭廣告時，該APOLLO車用液晶螢幕售價僅為4,500元，顯係更有利於消費者及公眾，依上揭公平交易法第21條之立法目的觀之，原告並未違反該條規定，且事業於商場分別憑其行銷技巧、品質、價格等因素相互競爭，適足促進市場進步。綜上，被告所為處分顯有違誤，原處分及訴願決定均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈查原告訴稱略謂檢舉人李叔華並未取得APOLLO之商標專用
權，故本件用以處分原告所認定之基本事實，已顯有違誤等語。經查被告係就原告無法取得APOLLO車用液晶螢幕貨源以供銷售，卻於廣告上不實宣稱APOLLO車用液晶螢幕裝到好4,500元之行為予以處分，至檢舉人是否已就「APOLLO」申請註冊並取得商標權，與原告是否有APOLLO車用液晶螢幕可供銷售係屬二事，檢舉人縱尚未取得APOLLO商標權，亦無礙市面上已有APOLLO車用液晶螢幕可供消費者選購，及原告無法取得該產品以供銷售等事實之認定。
⒉次查原告復稱其於拍賣網站張貼系爭廣告時，已載明商品
會遇短缺情形云云。經查系爭廣告文末固有以顯著較小之字體註明「若因貨源有市場缺貨問題，同意店家以現貨商品替換」等字樣，惟該廣告係於顯著位置以顯著較大之字體載明「四款螢幕（AVT IM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox 7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」、「裝到好4500元（現金價）共28名」等語，並刊登4款不同品牌之車用液晶螢幕實品圖樣以供消費者選購，就整體文意觀之，予人印象乃原告確可銷售系爭廣告所載APOLLO車用液晶螢幕。原告雖稱其於95年5月6日下午4時許刊登APOLLO產品之銷售廣告，惟於隔日上午9時30分即已刪除該廣告等語，然據檢舉人於檢舉時所附之網頁資料所示，迄95年5月18日仍可於網路上看到系爭廣告，顯見原告所稱與事實完全不符，自無可採。
⒊又原告主張李叔華即震撼九九汽車音響行係以損害原告為
目的，促使大警公司對原告斷絕供給APOLLO產品，有對原告限制競爭或妨礙公平競爭之情形等語。第按公平交易法第19條第1款規定「以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。」，此即學理上所稱之「杯葛」。而所謂「杯葛」行為，係指事業為達成損害特定事業或剝奪特定事業日後參與市場活動之目的，促使或透過合意方式約定他事業不與特定對象事業從事交易之行為，其客觀要件須滿足下列要件：㈠須有杯葛發起人、杯葛參與人及被杯葛人等三方當事人參與；㈡杯葛發起人之呼籲須足以影響杯葛參與人之決定；㈢須有斷絕交易之行為。至主觀要件則為杯葛發起人之杯葛行為必須係基於以損害特定事業為目的。經查本件依客觀情事判斷，原告在尚無法取得APOLLO品牌之系爭產品以供銷售時，卻於95年5月間在Yahoo!奇摩拍賣網站上張貼系爭「四款螢幕（AVT IM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox 7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」之銷售資訊廣告，使消費者錯誤認知原告有APOLLO品牌之系爭產品可供銷售，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示；又原告以此廣告招徠消費者，再於消費者洽購系爭APOLLO品牌產品時，在網站裡留言該產品有機械結構瑕疵云云予以搪塞，並推薦消費者購買其他品牌之產品，已足以引起消費者錯誤之認知與決定，故被告以原告刊登系爭廣告之行為違反公平交易法第21條第1項規定，予以處分，尚無違誤。上開違法事實與公平交易法第19條第1款規定構成要件完全無涉，原告所稱顯係誤解法令。
⒋至原告所稱商品本身以外之事項並非公平交易法第21條第
1項規範之對象，及公平交易法第21條之立法目乃在保護消費者，而非競爭者一節。經查：
①公平交易法第21條所規範虛偽不實或引人錯誤之表示或
表徵之標的範圍，係指商品（服務）之「價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等」。該法條係屬「例示」規定，而非「列舉」規定，故除立法者所列舉之「價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地」特定事項外，亦應包括其他之事項。至其他事項之範圍，並非漫無限制，而應以其是否足以影響交易相對人之交易決定為斷，是以，其範圍應指具有經濟價值之交易標的暨具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，尚非如原告所稱僅限於商品。
②公平交易法第21條立法說明略為事業常為競爭之目的，
於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容．．．等，作虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，明定禁止；公平交易法第1條規定「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；．．．。」；公平交易法立法目的總說明五亦謂「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予禁止：．．．（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為．．．。」，可知公平交易法禁止不實廣告之目的在保護以下4種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。是以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷，故原告稱公平交易法第21條之立法目乃在保護消費者，而非競爭者云云，實係曲解法令。退萬步言，本件原告以不實之廣告招徠消費者，再於消費者洽購系爭產品時在網站裡留言該產品有機械結構瑕疵云云予以搪塞，並推薦消費者購買其他品牌之產品，此行為已足以引起消費者錯誤之認知與決定，亦難謂原告未損害消費者權益，是原告所稱實無足採。綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，公平交易法第21條第1項定有明文。次按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰．．．。」，為公平交易法第41條前段所規定。又按公平交易法之主管機關即被告，發布有「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」，於第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者」，經核上開規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益、確保公平競爭之立法精神，自得援為判斷之參考，合先敘明。
二、緣原告遭人檢舉其明知未有APOLLO品牌之車用液晶螢幕產品可銷售，竟於95年5月間在Yahoo!奇摩拍賣網站上張貼相關銷售訊息，宣稱「四款螢幕（AVT IM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox 7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」、「裝到好4500元（現金價）共28名」等語，且刊登4款不同品牌之車用液晶螢幕實品圖樣，並於消費者洽購APOLLO品牌產品時略以「．．．是彰化大警做的，畫質普通，不如選擇7069。這批APOLLO機械結構有瑕疵，目前已退回給廠商處理。．
．．」等語予以搪塞，致檢舉人原有客戶或潛在客戶紛紛質疑其產品，其業務及商譽受到極大影響，顯有不公平競爭行為，涉嫌違反公平交易法之規定，經被告調查結果，被告認原告於Yahoo!奇摩拍賣網站張貼APOLLO品牌車用液晶螢幕商品銷售之廣告，對於商品之數量與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定等情，有系爭廣告上開網頁下載（包括原告於網路上回答有意洽購諮詢者之談話過程紀錄）列印附於原處分卷可稽，自堪認為實在。茲原告主張其並非製造業者，所提供販售之商品並非均先有存貨後再提供販售，系爭APOLLO產品乃長期與原告有生意往來之大警公司所製造，乃於95年5月6日在網路上刊登APOLLO產品之銷售廣告，待接獲消費者洽詢時即向大警公司進貨，惟大警公司遲不供貨，此非原告所能預料，故原告並無故意刊登虛偽不實廣告之意，自無公平交易法第21條第1項規定之故意或過失可言，被告所為處分殊有違誤，應予撤銷等語。被告則以系爭APOLLO車用液晶螢幕之製造商僅提供給震撼九九汽車音響行獨家經售，客觀情形上，原告不可能取得該款液晶螢幕予以販售，故原告於網站上張貼含APOLLO車用液晶螢幕在內之四款螢幕裝到好均一價4,500元之銷售資訊廣告，自有使消費者錯誤認知其有APOLLO品牌之產品可供購買，顯有虛偽不實與引人錯誤之表示之情形，故被告予以處罰，於法並無不合等語資為答辯。故本件兩造所爭執者厥在於原告於系爭產品廣告上是否確有對商品之數量與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？經查：㈠按公平交易法第21條禁止事業在商品或其廣告上等為虛偽不
實及引人錯誤之表示或表徵，旨在避免不實廣告造成潛在之消費者對商品或服務之錯誤認識，因此不以造成特定消費者實質經濟損害為要件，而係以是否足以引起一般大眾錯誤之認知或決定為斷，且判斷廣告是否不實，乃以廣告刊登之時，廣告之內容是否虛偽不實或引人錯誤為準。且自公平交易法第21條及首揭處理原則之規定觀之，公平交易法第21條之違反，以該表示或表徵之內容足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定或對交易相對人經濟利益之影響為已足；而關於「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為內容，應以實施行為之整體觀察，從產業角度觀之，其內容涵蓋所有影響交易相對人交易意願之資訊，包括供應鏈過程當中所有相關訊息及可能產生之交易事項，其廣告是否有虛假或讓人錯誤解讀之可能性；又本條管理範圍除實體商品外，亦涵蓋部分服務之內容，例如訊息部分，除交易資訊外，其他吸引買受人進行交易之訊息，如贈品、抽獎活動之內容等亦屬本條拘束之範疇，故交易相對人之認知、隔離觀察與合併觀察及廣告特別顯著之主要部分，皆屬廣告內容有無不實之審酌考量事項，先予述明。
㈡次按廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告
時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於買賣標的物為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致消費者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。
再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大抵皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，營利事業於銷售廣告上提供所售貨物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告於網站張貼系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘於商品或廣告上，對於商品之品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈢本件原告對其確有於95年5月間在Yahoo！奇摩拍賣網站張貼
系爭廣告銷售訊息，宣稱「四款螢幕（AVTIM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」、「裝到好4500元（現金價）共28名」等語，並刊登4款不同品牌之車用液晶螢幕實品圖樣之事實並不爭執，是原告在系爭網頁所為『APOLLO車用液晶螢幕裝到好4,500元』之廣告之表示，除應以社會通念作為是否違章之判斷依據外，復應綜觀其整體行為，殆無疑義。經查原告坦承其於網站上張貼相關銷售訊息，宣稱「四款螢幕（AVTIM-621、SAMSEN、APOLLO、necvox7069）任您選擇，裝到好均一價4,500元」時，並無系爭APOLLO品牌產品之液晶螢幕可供消費者洽購，惟以系爭APOLLO品牌與SAMSEN品牌之產品均係大警公司所製造生產，無法事先知悉不能取得APOLLO產品，且其已於該廣告內註明「若因貨源有市場缺貨問題，同意店家以現貨商品替換」等字樣等語資為主張。第以廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，若依當時之情況尚無法給付，復無法預知「日後必可給付」，其廣告內容即屬不實及引人錯誤。經查原告身為汽車配備批發零售業者，其自承張貼系爭廣告時並無APOLLO品牌之液晶螢幕產品可供販售，竟於系爭廣告上標明『APOLLO車用液晶螢幕裝到好4,500元』，其形式上，在社會通念及市場慣例，即意謂其有APOLLO車用液晶螢幕之貨物可供選購，所載商品會遇短缺情形即「若因貨源有市場缺貨問題」等字樣，在一般消費者之理念認知，亦係指於張貼系爭廣告時已有現貨可供，但可能會遇需求過於供貨致短缺之狀況而言，是原告於使用系爭廣告之際，依當時之情況，既無APOLLO車用液晶螢幕產品可供購買，在客觀上尚無法給付，無庸置疑。則原告在無APOLLO品牌之液晶螢幕產品情形下，未確認該貨物之相關成本費用，並基於當時交易市場實況而為價格合理之訂定，即率爾以『均一價4,500元』廣告要約，亦未了解市場上是否有貨源遭壟斷而致缺貨無可供販售，即遽於網路上張貼相關銷售訊息，並逕為『裝到好4,500元』之要約引誘，顯與一般營業常規不符，本有可議；且所稱待消費者洽詢訂貨時始向上游製造商或同業批發商訂貨或調貨之舉，更違一般商業習慣，遑論原告既無法掌控市場上之貨源，亦未事先洽詢大警公司是否願意供貨（依原告主張，系爭APOLLO產品係大警公司所製造），即其無法預知「日後必可給付」，竟於系爭廣告大肆宣稱『裝到好均一價4,500元』，足見其確有為招徠消費者，於系爭廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之故意，至APOLLO品牌之液晶螢幕產品真實反映市場之售價定價為何則非本件所應審究之重點。故原告未於使用系爭廣告前，善盡其較高之注意義務，妥為規劃系爭廣告內容，確保廣告之真實，卻反於當時實際現況，有於系爭廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之事實，應可認定。
㈣又廣告為吸引消費者之重要交易媒介，依一般公眾之認知，
廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故事業經營者對廣告內容，不因其在廣告上或契約另為補充、補正說明而得主張免責，參諸公平交易法關於禁止不公平競爭行為之立法目的，係以事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者，廣告業者亦難排除其依法應負廣告不實之責任，是原告殊不得以已於系爭廣告內註明『若因貨源有市場缺貨問題，同意店家以現貨商品替換』字樣而解免其責任。準此，原告明知本件廣告所標示之『APOLLO品牌之液晶螢幕產品』並無任何貨物可供買賣，竟於系爭廣告中，以具有「四款螢幕（．．、APOLLO、．．）任您選擇，裝到好均一價4,500元」、「裝到好4500元（現金價）共28名」之字樣，並佐以該款車用液晶螢幕實品圖樣，作為系爭廣告之宣傳方式，致使一般消費者誤認其確有APOLLO車用液晶螢幕貨物，而安裝到好價格為4,500元，進而在此考量下與原告進行買賣交易，自有藉由消費者渾然不知實際情況，於洽購前復無由區別判斷之情形下，誤導相當數量之一般或相關消費大眾錯誤之認知或決定，其有影響一般或相關消費大眾作成交易決定，或對交易相對人經濟利益產生影響，堪以確定。
㈤再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，為行政罰法第7條所明定。次查行政罰之過失概念，學說及實務多沿襲刑事法上之過失理論，惟行政罰有其作為實現行政目標之工具性格，不僅有規制社會日常活動之作用，且具引導、塑造之功能，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不盡完全相同，故純以個人可罰性立場去思考所建立之注意義務內容，就行政罰言，自不能完全適用。又刑法之規制對象以自然人為原則，法人組織受刑法規範乃屬例外，而行政罰所規制對象大抵係社會上各式各樣如公司法人之組織實體，各該組織體係運用自然人而活動，其使用之自然人因疏忽所致後果，該組織體亦應承擔責任；且就行政罰處罰之行為類型，亦以個人法律行為效果延長之代理人或使用人之型態居多，是行政罰法第7條之規定，自有其必要性。本件原告對於消費者洽購系爭廣告所張貼APOLLO品牌之車用液晶螢幕產品時，以「．．．這批APOLLO機械結構有瑕疵，目前已退回給廠商處理．．．」等語答覆一節，原告代表人雖以係工讀生在未徵得其授權之情況下自作主張之回答云云資為主張。然查，縱原告所稱該段網路之答覆係工讀生之個自行為屬實，徵之前開條文及上揭說明，原告亦應就實際行為之職員、受僱人或從業人員之行為負責，尚不得推諉或以不知情之人自居而冀邀免責，所稱自仍無解於其違章之成立。是被告以原告於消費者洽購系爭APOLLO品牌產品時，在網站裡留言該產品有機械結構瑕疵云云予以搪塞，並推薦消費者購買其他品牌之產品，所為已足以引起消費者錯誤之認知與決定，即非無憑。故本件合併觀察整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大，核其情節確屬在其商品之廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，堪以認定，則被告予以處罰，自非無據。
㈥另按公平交易法第19條第1款之規定，係在禁止以損害特定
事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。符合該款所稱之杯葛，原則上須同時存在三方當事人，即杯葛發起人、杯葛參與人及被杯葛人，並須綜合考量當事人之意圖、目的、杯葛發起人所處市場結構及其本身市場地位、杯葛行為所涉之商品特性、杯葛行為之履行狀況及對市場競爭所造成的影響程度。且該款所謂「有限制競爭或妨礙公平競爭之虞」，並不以各個行為之實施會對市場競爭產生實質的限制為必要，而以該行為實施後具有限制競爭或妨礙公平競爭之可能性即可。本件原告主張李叔華即震撼九九汽車音響行係以損害原告為目的，促使大警公司對原告斷絕供給APOLLO產品，有對原告限制競爭或妨礙公平競爭之情形等語。經查原告在尚無法取得APOLLO品牌車用液晶螢幕產品以供銷售，即逕自於網站張貼系爭銷售資訊廣告，在廣告上對於該買賣標的物為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致使消費者產生錯誤認知原告有APOLLO品牌車用液晶螢幕產品可供購買，影響一般或相關消費大眾作成交易決定，或對交易相對人經濟利益產生影響，已如前述，究本件情節，核與公平交易法第19條第1款規定之構成要件無涉，原告所稱顯係誤解法令。至原告請求傳訊證人李萬頂（即大警公司代表人），以說明其與大警公司間之交易情形及為何無法取得APOLLO車用液晶螢幕等項一節，經查原告與大警公司間之交易情形及該公司是否有生產製造APOLLO與SAMSEN車用液晶螢幕，兩者有無差異暨APOLLO品牌之液晶螢幕之售價為何等項，皆無解於本件違章事實之認定，故本院不予傳訊證人，併此陳明。
綜上所述，本件被告以原告在尚無法取得APOLLO品牌之系爭產品以供銷售時，竟於網站張貼系爭廣告，使消費者錯誤認知原告有APOLLO品牌之產品可供購買，核屬為虛偽不實及引人錯誤之表示，並於消費者洽購APOLLO品牌產品時，在網站留言該產品有機械結構瑕疵云云予以搪塞，且推薦消費者購買其他品牌之產品，已足令消費者作成錯誤之認知與決定，所為命原告自處分書送達之次日起應立即停止上開違章行為，並課處罰鍰12萬元之處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
書記官 蘇 亞 珍