臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00047號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 趙世璋（司令）住同上訴訟代理人 楊正緯
丙○○乙○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）75年8 月18日進入中正國防預備學校修
業3 年，畢業後升中華民國陸軍軍官學校正期學生班62期就讀，82年11月11日畢業初任少尉，87年5 月1 日晉陞上尉後勤官。嗣被告所屬前八軍團獨立第64旅（下稱獨立第64旅）以原告擅自攜帶行動電話進入營區，於87年4 月9 日以（87）烽陽字第1756號令記過一次；嗣又以原告於營內從事商業牟利行為並怠忽職守及違反部隊紀律，於同年5 月29日以（87）烽陽字第2679號令記大過兩次，復於87年6 月1 日以（87）烽陽字第2761號令撤職停役，被告復以87年6 月10日（
87 ） 信守字第12156 號令核布原告自87年6 月1 日撤職停役。原告嗣於87年7 月14日具志願書向被告所屬台南師管區司令部辦理因停退伍，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款規定，以87年7 月29日（87）樹和字第8472號函准予原告自87年9 月1 日因停退伍，並依規定不發退除給與。
㈡原告不服，自87年10月12日起多次以存證信函向被告陳情請
求說明其撤職停役原因，經被告於87年10月23日、87年12月16日、88年10月18日、95年12月5 日分別函覆；原告仍不服，復於96年10月31日向被告陳情，經被告96年11月29日鄭樸字第0960021867號函覆略以，有關撤職原因部分，被告自87年起已多次答覆在案，依行政程序法第173 條第2 項規定，原告所提撤職諸項疑義，被告不再答覆。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認獨立第64旅87年4 月9 日（87）烽陽字第
1756號令、同年5 月29日（87）烽陽字第2679號令、同年6 月1 日（87）烽陽字第2761號令為無效。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：獨立第64旅87年4 月9 日（87）烽陽字第1756號令、同年5 月29日（87）烽陽字第2679號令、同年6 月1日（87）烽陽字第2761號令是否為無效。
㈠原告主張之理由：
⒈事實經過：
①原告87年服役於被告所屬獨立第64旅，擔任砲兵營砲兵
第3 連連長乙職。原告於87年3 月31日早上6 點30分，遭該旅部長官強制帶往旅部軟禁（除盥洗及用餐外，關在軍官房間內，不得任意行動）長達3 個月，據旅部長官所稱帶離連隊事由為原告違反干城操演演習之相關規定，並於87年5 月31日晚間11時30分，在無預警情形下，將原告逐出旅部營區，並告知已被辦理撤職，強制撤職停役。
②於該二個月的軟禁期間，原告並未被告知違反干城操演
演習之相關規定之具體事實，亦未接獲任何相關人事懲罰命令，更無任何辯駁機會（例如：參加人事評審委員會）。原告在被強制區離營區後，於同年9 月接獲被告87年7 月29日（87）樹和字第8472號函核定原告退伍，旋於同年10月12日向被告提出申訴之存證信函，惟被告對原告的陳情並未有具體說明，同年11月17日原告又向被告請求提出部隊指控違法之具體事由，被告所屬人事署以87年12月16日（87）信服第24764 號書函覆，並檢附被告所屬獨立第64旅87年12月10日（87）烽陽字第6407號函，載明部隊認為原告違法之事由。
③被告上開87年12月16日函覆中列有原告被撤職之具體事
由，與事件發生時間相隔不遠，其相關之人、事、物均可細考求證，原告乃於88年1 月20日再以存證信函說明當時確實情形，並請被告詳查原告被不合法撤職之情事。被告延宕近10個月後，復於88年10月18日以（88）信服字23138 號書函覆，然依該函內容，原告提出以下疑問：
⑴被告指稱原告嚴重違反演習紀律，情節重大，並依據
陸海空軍懲罰法第10條：「凡過犯情節重大者，得予以撤職」之規定將原告撤職。惟：
在演習期間如屬過犯情節重大之事由，旅、營部處
置為何？難道任由情節重大之事繼續發生？被告所陳之原告犯行，即便屬實，亦看不出何處情
節重大。更甚者，按衛哨服勤守則下，要求部隊依規定作業，亦被指稱嚴重違反演習紀律，被告實為顛倒是非。
若原告所犯過錯屬情節重大足應撤職，則相關上級
單位理應連坐懲處，其連坐懲處之人事命令何在？既是如此重要之演習，當時演習科目並未有噴漆、
裝備保養及營部環保工程水泥等公差，為何旅、營部不按演習預定之課表，怎可帶頭要求下屬做非演習之雜務，旅、營長理應負責。
被告懲處是否合乎比例原則？是否已涉濫權違法之
嫌？⑵依被告所屬獨立第64旅87年12月10日（87）烽陽字第
6407號函所載，原告於87年1 月15日下午3 時未經許可擅闖大門企圖不假離營。惟查該日為星期四，亦即軍中莒光日，軍中同袍均須聚集一起上課，原告當時擔任連隊部隊長，若真要有不假離營之舉動，應挑選半夜或大部隊放假等較無人注意的時刻，何能在眾目睽睽之下作出不假離營之事？若原告真如被告所述嚴重違反部隊軍紀，則原告當時為何未收到任何人事懲處命令？而是在經歷近一年後，才被以怠忽職守之罪名，列入撤職原因之一？該函其他所列原告犯過情事，原告亦無收到任何相關告知、處分通知或人事命令。
⑶被告上開88年10月18日函復另回覆原告：所提涉及違
法及程序不符部分，已協請該軍團查處，以維軍紀等語。意味被告所屬八軍團已予以調查，惟迄今尚無任何進一步消息。
⒉其次，對被告所屬獨立第64旅所稱原告過犯情節重大，原告有以下疑問：
①權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調
查，為何遲至近一年後，才一次列出所謂原告違法之事由？②原告當時行為並無造成他人或部隊之危害，縱係屬實，
行為人行為已發生危害或明顯有發生危害之虞者，現場長官得視情況採取適當保護措施，決定是否繼續留置，但合計不得逾24小時。為何部隊長官自演習結束後，將原告軟禁二 個月？③如原告所為已達撤職之要件，為何部隊不為裁定書，將
相關內容具體說明並交付給原告？反倒將原告驅離營區後，至今未交付原告裁定書，且亦未告知原告應有之相關權益。原告係至臺灣桃園地方法院對被告提出民事訴訟後，始知原告應向行政法院提告爭取權益。
④如當時被告所屬獨立第64旅認定原告有撤職之事由，亦
應通知原告得以言詞或書面陳述意見，為何逕自將原告驅離營區，而不依法行政？⒊原告原以為在軍團查明事實真相後，不僅能還原告清白，
亦能將原告身為公務人員之權益返還，但自88年起即不曾再收到被告的任何消息。在91年至95年間，原告曾陸續向國防部及被告陳述部隊違法濫權之事，但被告對原告之陳述不是未加處置，即是以部隊長有撤職之權責為由，迴避原告進行行政救濟。直至96年11月29日，被告以96年11月29日鄭樸字第0960021867號函表明不再接受原告之申訴，是以原告提起本件行政訴訟。
⒋被告指稱原告未先踐行訴願前置程序一節，查原告約於87
年9 月底接到被告寄發之退伍令及撤職退伍通知後，即於87年10月20日以存證信函向被告及國防部表達不服原處分機關之行政處分，國防部亦以87年12月4 日（87）易旭字第22110 號函致被告，表示原告不服遭撤職停役處分，依訴願法第61條規定：「（第1 項）訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。（第2 項）前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」是以原告在當時即已完成訴願之提起，惟被告與國防部均未依規定辦理，依訴願法第76條規定：「訴願人或參加人對受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上處置不服者，應併同訴願決定提起行政訴訟。」故被告所言應屬無理，不足採納。
⒌被告稱尉級軍官撤職，為編階少將主官權責，惟原告以為編階少將固有撤職之職權，但仍應遵守：
①公務人員考績法12條第3 項規定：「非有左列情形之一
者，不得為一次記2 大過處分：一、圖謀背叛國家，有確實證據者。二、執行國家政策不力，或怠忽職責，或洩漏職務上之機密，致政府遭受重大損害，有確實證據者。三、違抗政府重大政令，或嚴重傷害政府信譽，有確實證據者。四、涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。六、脅迫、公然侮辱或誣告長官，情節重大，有確實證據者。七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。八、曠職繼續達4 日，或1 年累積達10日者。」②陸海空軍懲罰法施行細則第4 條前段規定：「本法第8
條各款之過犯，如為2 人以上共同行為，應個別予以懲罰，1 人同時有2 種以上之過犯行為者應分案予以懲罰。」③行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法
上義務之規定者，分別處罰之。」依被告所屬獨立第64旅87年5 月29日（87）烽陽字第2679號懲罰令之懲罰理由為：於營內從事商業牟利行為，並怠忽職守，嚴重違反部隊紀律。87年12月10日（87）烽陽字第6407號函說明原告怠忽公務事項為兩度企圖不假離營，嚴重違反部隊紀律之事項為六項演習事由，縱不論其處分事由之真實性，其以零存整付之懲罰方式，明顯與規定不符。
⒍如前所述，原告在87年9 月底接獲被告寄發之退伍令前，
未曾接獲任何處分或撤職退伍之通知，僅被撤職退伍之口頭告知並逐出營區，並於87年7 月初，經被告所屬獨立第64旅電話通知原告必須前往台南師管區司令部報到、填寫資料，始得取得退伍資料。否則原告如何得知要前往台南師管區司令部志願申辦因停退伍？㈡被告主張之理由：
⒈原告因撤職等國防事務事件，提起行政訴訟，並未先踐行訴願前置程序，先予敘明。
⒉依陸海空軍懲罰法第10條第1 項規定：「撤職：凡過犯情
節重大者，得予以撤職。」第24條規定：「中將以下懲罰權責之所屬及程序，於施行細則中定之。」同法施行細則第6 條第2 款規定：「本法第24條所定之中將以下懲罰權責，區分如左：……二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。」權責劃分表規定：「尉級軍官撤職，為編階少將主官權責」。次依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第3 款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：……三、撤職者。」第15條第8 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……依前條第1 項第3 款至第8 款規定，停役滿3 年未回役者。但在3 年內，志願退伍者，從其志願。」第24條第2 款規定：「軍官、士官在現役期間，有左列情形之一者，不發退除給與：……二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分者。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。」⒊按尉級軍官撤職，為編階少將主官權責，原告撤職之權責
係屬被告所屬獨立第64旅。有關撤職疑義，被告為求審慎，於87年起多次協請所屬八軍團依權責完成調查，並函覆原告因於營內從事商業牟利行為，嚴重違反部隊紀律，經被告所屬獨立第64旅以（87）烽陽字第2679號令核予記大過二次，復於戰備操演（干城操演）期間，嚴重違反演習紀律，依規定凡過犯情節重大者，得予以撤職，自88年查覆後，原告並無異議。另撤職停役及因停退伍命令均副知原告，且依規定校、尉級送各縣市後備指揮部轉發，應無訛誤。復查原告所陳未依規定召開人事評審委員會部分，被告於87年12月16日查覆，全案經人事評審委員會決議，依法核定撤職，與原告所指不符。
理 由
一、本件原告原任被告所屬獨立第64旅上尉連長，該旅以原告擅自攜帶行動電話進入營區，於87年4 月9 日以（87）烽陽字第1756號令記過一次；嗣又以原告於營內從事商業牟利行為並怠忽職守及違反部隊紀律，於同年5 月29日以（87）烽陽字第2679號令記大過兩次，復於87年6 月1 日以（87）烽陽字第2761號令核布撤職，被告復以87年6 月10日（87）信守字第12156 號令核布原告自87年6 月1 日撤職停役。原告嗣於87年7 月14日具志願書向被告所屬台南師管區司令部辦理因停退伍，被告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款規定，以87年7 月29日（87）樹和字第8472號函准予原告自87年9 月1 日因停退伍，並依規定不發退除給與之事實，有上開函及原告辦理退伍之志願書、離營人員保密切結書影本附卷可稽，應認為真實。
二、原告主張其遭被告不法撤職，已於87年10月20日以存證信函向被告及國防部表達不服原處分之意，足認已提起訴願等語。被告則以原告於營中從事商業牟利行為，復於戰備操演期間，嚴重違反演習紀律，而遭撤職，自88年查覆後，原告並無異議，撤職停役及因停退伍命令均依規定轉發原告等語資為抗辯。
三、經查上開87年4 月9 日（87）烽陽字第1756號令、同年5 月29日（87）烽陽字第2679號令及同年6 月1 日（87）烽陽字第2761號令，係獨立第64旅所為，而非被告所為，原告請求對被告確認上開命令為無效，即屬當事人不適格。又上開87年4 月9 日（87）烽陽字第1756號令，係對原告記過一次，性質上非屬行政處分，依行政訴訟法第6 條第1 項之規定，自不得提起確認之訴。至於同年5 月29日（87）烽陽字第2679號令及同年6 月1 日（87）烽陽字2761號令，係以原告於營中從事商業牟利行為，復於戰備操演期間，嚴重違反演習紀律，分別為記大過兩次及撤職停役之處分，該等處分所依據之事實是否真實及處分是否符合法律之規定，亦僅屬於有無違法而得以撤銷之問題，尚非無效。此外原告復未主張並舉證證明該等行政處分有何事項符合行政程序法第111 條各款所列之無效事由。原告主張上開命令無效，均非可採。
從而原告訴請確認上開命令無效，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 陳 圓 圓