臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00489號原 告 甲○○被 告 銓敘部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因考績事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國97年1月15日97公審決字第0022號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係臺南縣警察局（下稱南縣警局）學甲分局警員，於民國(下同)85年1月10日辭職。前因84年考績年度平時考核獎懲計有：記過4次、申誡8次，相互抵銷後，累積已達二大過以上，經南縣警局依79年12月28日修正公布之公務人員考績法（下稱考績法）第12條規定考列丁等免職，報經被告以85年3 月28日85台中審三字第1273945 號函審定( 下稱系爭審定函) 在案。嗣原告以96年10月16日請求書，主張發現新事實及新證據之程序再開事由，向被告申請變更該部上開85年3 月28日函之處分，經被告以96年10月23日部特三字第0962864881號書函否准所請( 下稱原處分) 。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉系爭審定函撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告因於96年10月15日研究79年12月18日修正公務人員考
績法第3條、第6條、第24條等規定，知悉該免職考績通知書為違法之行政處分，發生新事實，被告與南縣警局將83年度任職期間之考績，併計於84年度處分計記過1次、申誡2次，及非執掌工作(戶口查察記事卡空洞)申誡1次、20次申誡應扣除記過1次，申誡3次，剩下申誡14次，累積未達2大過，應適用該法第13條，故84年度考績應列丙等而非丁等，依行政程序法第128條發生新事實，提出請求撤銷原違法之行政處分，其事實理由如下：
⑴原告被免職當年，依據南縣警局人事資料列印表，被處
分計25次申誡，嘉獎5次，抵銷後剩20次申誡。⑵有關將83年度工作累積至84年度之處分，或將83年度任
職期間之考績於84年度任職期間之考績處分者，皆為適用法規錯誤者，計記過1 次、申誡2 次，應依考績法第
3 、6、12、24條扣除記過1次、申誡2次，包括：①人事資料列印報表第020 項：申誡1 次、84年1 月7
日南縣學警人0023核定違反規定，1228值班領用槍彈未登記，12月28日係83年度任職期間之考績，84年任職期間之考績，被告做成免職決定時，應扣除申誡1次。
②人事資料列印報表第019 項：申誡1 次、84年11月2
日南縣學警人1413核定違反規定，1223警網戰鬥訓練違反規定，12月23日係83年任職期間之考績，84年任職期間之考績，被告做成免職決定時，應扣除申誡1次。
③人事資料列印報表第018 項：記過1 次、84年2 月14
日南縣學警人0222核定違反規定，李黃姜等6 戶未查簽，84年2 月14日李黃姜等6 戶為3 種戶，依據84年規定3 種戶3 個月查1 次，復查原告被處分時係84年
2 月14日，於84年僅45日，因84年尚未達3 個月，證明該記過處分係83年任職期間未查記過處分，依據考績法第3 條規定：「各官等人員，於每年年終考核當年一至十二月任職期間之考績。」被告與南縣警局學甲分局不得將83年任職期間之記過處分，併計於84年度任職期間考績中，被告做成免職決定時，應扣除記過1 次。
⑶人事資料列印報表第004 項：申誡1 次、84年11月4 日
南縣學警人1032核定工作不力，鄭德勝等5 人戶口查察記事卡記事空洞，因84年7 月4 日原告是在學甲分局蚵寮駐在所服務( 附件3 為96年10月15日發現新證物) ，蚵寮為漁港駐在所，並無戶口查察業務；84年8 月12日原告是在學甲分局梨仔塭漁港駐在所服務，專責漁船、民管理，均非警勤區，並無戶口查察記事卡；84年11月
4 日申誡1 次，因原告已不在將軍分駐所警勤區執行戶口查察工作4 個月，已移交接任人，學甲分局此次申誡非法處分有誤植事實，被告84年度任職期間考績，被告做成免職決定時，應再扣除申誡1 次。
⑷依據南縣警局獎懲記錄，表面上抵銷後剩20次申誡，又
查81年4 月20日考試院(81)台秘議字第1155號修正考績法施行細則第16條：「公務人員平時考核，應併入年終考績增減總分。嘉獎或申誡1 次者，考績時增減其總分
1 分；記功或記過1 次者，增減其總分3 分；記1 大功或記1 大過，增減其總分9 分；... 。前項增分或減分，應於主管人員就考績表項目評擬時為之。」故原告84年實際上依法之考績，被告應再抵銷記過1 次、申誡3次，僅剩14次申誡，並未達考績法第12條規定之18次申誡以上免職規定，84年考績應為59分+6分=65 分，應確定為丙等而非丁等，證明被告該免職事件違法，應依行政程序法第117 條、考績法第14條、第16條等規定，原告請求書要求被告如明知違法不依規定撤銷時，請轉上級機關考試院，請考試院依法撤銷該違法免職處分，並依法追究行政責任，被告因未依法認真審查，故不敢轉考試院決定，另附91年11月28日最高行政法院裁定書，證明本件尚未逾請求權時效5 年；又該考績免職處分，今未曾合法送達，應自送達開始起算復審時效及請求權時效，一併敘明。
⒉有關被告與南縣警局如何非法將原告免職，應由被告向南
縣警局查明，非法免職事件係被告與南縣警局共同決定，要求原告逕向南縣警局查明，實無被告違法將原告免職，而叫原告自己調查的規定。如發現違法就應將原非法免職處分撤銷，依考績法第16條明定被告有義務去查，如復審人有權查，銓敘部部長應為復審人，就不是朱武獻，有關權責問題應予釐清，既已發現違法就應將原非法免職處分撤銷，又該考績免職處分至今未曾合法送達，依公務人員保障法第19條規定：「公務人員不服復審機關所為之復審決定書之次日起30日內，向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審。」、第22條：「... 訴願法之準用... 」、及92年5 月28日修正公務人員保障法第30條：「復審書之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之。... 」，訴願法第9 條：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內為之。... 」原告至今未收到被告85年3 月28日85台中審三字第1273945 號函核定( 即南縣85年4 月12日85警人字第19139 號考績通知書) ，故復審應至免職處分書送達次日才開始起算復審時效及請求權時效。
㈡被告主張之理由：
⒈查行政程序法第128 條規定：「( 第1 項) 行政處分於法
定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：......二、發生新事實或發現新證據者，但已如經斟酌可受較有利益之處分者為限。......( 第2 項) 前項申請，應自法定救濟期間經過後
3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」本案原告84年年中考績案，前經原台灣省政府警務處報經被告以85年3 月28日85台中審三字第1273945 號函審定在案。經查原告並未於法定救濟期間，就系爭審定函提起救濟，該處分自已生確定力，其遲至96年10月16日始以請求書，主張發現新事實及新證據等程序再開之事由，向被告申請撤銷系爭審定函，顯與上開行政程序法第12
8 條第2 項之規定不合。準此，原處分駁回所請，於法無違。
⒉次查原告84年之年終考績經被告審定後，經南縣警局以85
年4 月12日85警人字第19139 號簡便行文表檢送84年考績通知書予學甲分局轉致原告。嗣原告於86年4 月8 日向南縣警局申請核發84年考績通知書，經該局於86年4 月10日發予考績證明書。另原告嗣後於87年4 月9 日向南縣警局學甲分局申請復職經函復無法辦理，爰向臺南縣政府提起復審，經該府併同審理其84年年中考績考列丁等免職及申請復職事件並以87年7 月20日87府復字第128057號復審決定書為駁回之決定。原告不服，續提起再復審，亦經駁回，乃提起行政訴訟，經最高行政法院(89 年7 月1 日改制前為行政法院) 以89年4 月27日89年度判字第1248號判決原告之訴駁回，其仍不服，提起再審，仍經最高行政法院以91年11月28日91年度裁字第1375號裁定駁回在案。據此，原告訴稱其未曾收受南縣警局免職處分之考績通知，並以此作為撤銷系爭函定函之理由，洵不足採。又其自上述最高行政法院91年11月28日之裁定日期，起算得向被告申請撤銷前開85年3 月28日函之5 年時效，亦屬誤解。
⒊至於原告訴稱發現新事實、新證據( 如指稱南縣警局將其
83年任職期間發生之獎懲事由列入84年平時考核；對非其職掌之工作辦理懲處等) 等程序再開之事由一節，查79年12月28日修正公佈之考績法第7 條第1 項規定：「年終考績獎懲，依左列規定：..... 四、丁等：免職。」第12條第1 項規定：「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達2 大過者，年終考績應列丁等。......」同法施行細則第15條規定：「( 第1 項) 本法第12條第1 項第1款所稱『平時考核獎懲得互相抵銷』，指嘉獎、記功、記大功與申誡、記過、記大過得相互抵銷。( 第2 項) 前項獎懲，嘉獎3 次作為記功1 次；記功3 次作為記一大功；申誡3 次作為記過1 次；記過3 次作為記一大過。」本案原告於84年考績年度中，計受申誡13次，記過4 次，嘉獎
5 次，經獎懲互相抵銷後，餘記過4 次、申誡8 次，累積逾2 大過，南縣警局爰依上開考績法相關規定，對其84年年終考績予以考列丁等，並由原台灣省政府警務處報送被告審定，於法洵無不合。是原告上開訴稱之新事實或新證據，係其於之前行政救濟程序中得主張之事由，尚難謂行政程序法第128 條所規範之新事實或新證據，亦不影響其原考績結果，其據以申請撤銷被告系爭審定函，自難謂有理由。
⒋綜上所述，原告之訴，顯無理由，原處分及復審決定，於法均無不合，爰提出答辯如上，並請駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為朱武獻，嗣於訴訟進行中中變更為吳聰成，再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張: 原告於96年10月15日研究79年12月18日修正公務人員考績法第3條、第6條、第24條等規定，知悉該免職考績通知書為違法之行政處分，發生新事實，被告與南縣警局將83年度任職期間之考績，併計於84年度處分計記過1 次、申誡2次，及非執掌工作(戶口查察記事卡空洞)申誡1次、20次申誡應扣除記過1次，申誡3次，剩下申誡14次，累積未達2 大過，應適用該法第13條，故84年度考績應列丙等而非丁等，依行政程序法第128 條發生新事實，提出請求撤銷原違法之行政處分。原告至今未收到被告85年3 月28日85台中審三字第1273945 號函核定( 即南縣85年4 月12日85警人字第19139 號考績通知書) ，故復審應自免職處分書送達次日才開始起算復審時效及請求權時效。被告否准本件行政程序之再開，顯有違誤，爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
三、被告則以: 本案原告84年年中考績案，前經原台灣省政府警務處報經被告以系爭審定函審定在案。原告並未於法定期間提起救濟，該處分自已生確定力，其遲至96年10月16日始以請求書，主張發現新事實及新證據等程序再開之事由，向被告申請撤銷系爭審定函之審定，顯與上開行政程序法第128條第2 項之規定不合。又原告上開訴稱之新事實或新證據，係其於之前行政救濟程序中得主張之事由，尚難謂行政程序法第128 條所規範之新事實或新證據，亦不影響其原考績結果，其據以申請撤銷前開被告系爭審定函，自難謂有理由。
另原告於86年4 月8 日向南縣警局申請核發84年考績通知書，經該局於86年4 月10日發予考績證明書。原告嗣於87年4月9 日，向南縣警局學甲分局申請復職，經函復無法辦理後，向臺南縣政府提起復審，經該府併同審理其84年年中考績考列丁等免職及申請復職事件並以87年7 月20日87府復字第128057號復審決定書為駁回之決定。原告不服，提起再復審及行政訴訟，經最高行政法院以89年4 月27日89年度判字第1248號判決駁回原告之訴在案。原告訴稱其未曾收受南縣警局免職處分之考績通知，並以此作為撤銷前開被告系爭審定函之理由，洵不足採。是原處分並無違誤，本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告96年10月29日復審申請書、被告85年3月28日85台中審三字第1273945號函、被告85年8月13日85台中審三字第1346200號函、台灣省政府警務處85年2 月13日85警人字第20674 號函、臺南縣警察局警員甲○○84年年終考績清冊─臺南縣警察局學甲分局警察人員84年度年終考績清冊、保訓會87年9 月30日87公審決字第0091號再復審決定書、保訓會90年7 月17日90公審決字第0091號再復審決定書、原告96年10月16日請求書、原告人事資料列表、被告96年1 月8 日部管三字第0962744550號函、原告申請補發銓敘部證明書申請表、原告之公務人員動態登記表、被告78年6 月29日78台華審三字第280939號函、臺南縣警察局78年10月2 日78警人字第31657 號擬任人員送審書、台北市政府78年3 月31日78台華審三字253200號函警察人員任用審查書、台北市政府78年3 月14日78府人二字第314388號擬任人員送審書、原告戶口名簿影本、原告之公務人員履歷表、臺南縣警察局96年9 月27日南縣警人字第0960038706號服務證明書、被告96年10月23日部特三字第0962864881號函等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：本件是否已逾行政程序法第128 條第2 項規定之除斥期間? 本件是否有行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據」申請重新進行之事由？茲分述如下:
（一）按行政程序法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」此即學理上所稱之「行政處分之重新進行」析言之，人民申請重新進行，須具備：「⒈行政處分已不可爭訟；⒉須有重新進行程序之事由；⒊當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；⒋應自法定救濟期間經過後，或自知悉重新進行程序之事由起，3 個月內提出申請。」等要件，缺一不可，否則即難謂其行政處分之重新進行為有理由。再按，行政程序法第128 條第1 項第
2 款所規定之「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院94年度判字762 號判決意旨可資參照）。
（二）經查，原告對被告系爭審定函未提起救濟，已確定在案，其於96年10月16日始以請求書向被告申請撤銷系爭審定函，顯已逾首揭行政程序法第128 條第2 項規定5 年之除斥期間。又本件原告原係南縣警局學甲分局警員，其於84年12月因個人因素提出辭職，經台灣省政府警務處以85年1月10日警甲人字第032 號令核定辭職照准。另原告84年年終考績經台南縣警察局評列丁等應予免職，送由銓敘部於
85 年3月28日以系爭審定函審定完成，經南縣警局以85年
4 月12日85警人字第19139 號簡便行文表檢送考績通知書予南縣警局學甲分局轉致。原告於86年4 月8 日向南縣警局申請核發83年、84年考績通知書，經該局於86年4 月10日發予考績證明書。原告不服該項考績處分，分別向台南縣政府及台灣省政府提起訴願、再訴願，均遭駁回。原告不服，提起行政訴訟，經最高行政法院以87年3 月30日87年度判字第522 號判決為「再訴願決定及訴願決定均撤銷」決定，其理由略以：「．．．原告雖提出訴願書為之，內容實係不服被告所為該項考績處分，無非申請復審之意，應逕由或移由受理復審機關復審之，乃訴願決定逕以不合訴願為由而駁回之，揆諸首揭說明，尚有未合。再訴願決定持與訴願決定相同之論見，認原告提出訴願書為不合法，遞駁回原告之不服聲明，亦有未合。．．．應將訴願、再訴願決定撤銷，由原決定機關另為適法之處理。．．．原處分有無合法送達，關係原告申請復審之期間起算，遍查原處分卷並無是項資料，案經發回，應併予查酌，．．．」原告於87年4 月9 日向南縣警局學甲分局申請復職，該局於同年月15日以學警人字第4275號書函函復無法辦理。原告不服上開書函之函復，於同年月27日向台南縣政府提起復審。台南縣政府爰依公務人員保障法有關復審之規定，併同審理原告84年年終考績考列丁等免職及申請復職事件，於87年7 月20日以87府復字第128057號復審決定書為駁回之決定。原告仍有未服，提起再復審，經駁回後，提起行政訴訟，經最高行政法院於89年4 月28日以89年度判字第1248號判決駁回原告之訴確定在案，有該判決書在卷可稽。依該判決書記載: 「本件原告因84年度考績丁等，經台南縣警察局依行為時警察人員管理條例第31條、第32條適用公務人員考績法第12條第1 項第1 款後段規定，為原告免職之處分，與公務人員保障法第7 條及第15條規定意旨，並無不合」等語，是故，原告84年度考績丁等免職，業經最高行政法院判決認定並無違法確定在案。原告主張其未曾收受南縣警局免職處分之考績通知，本件尚未逾行政程序法第128 條第2 項規定5 年之除斥期間云云，洵不足採。
（三）再查，原告認本件有行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據」申請重新進行之事由，請求被告應將系爭審定函撤銷，無非是以：「南縣警局將其83年任職期間發生之獎懲事由列入84年平時考核( 見人事資料列印報表第020 項、第019 項、第018 項) 」「對非其職掌之工作辦理懲處( 見人事資料列印報表第004 項) 」故原告84年實際上依法之考績，被告應再抵銷記過1 次、申誡3 次，僅剩14次申誡，並未達考績法第12條規定之18次申誡以上免職規定，84年考績應為59分+6分=65 分，應確定為丙等而非丁等」等語為理由( 見本院卷第5-7 頁) 。
惟原告主張之上開事由，並非爭審定函作成時，有未經斟酌之事實或證據於事後始發生或發現之情事。且原告84年度考績丁等免職，業經最高行政法院判決認定並無違法確定在案，已如前述，則原告本件主張申請重新進行之事由，無從變更其原考績結果，縱經斟酌，亦不可受較有利益之處分，核與行政程序法第128 條第1 項第2 款規定之新事實或新證據要件尚有未合。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分否准原告所請，認事用法核無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及復審決定，為無理由，應予駁回。原告上述之申請既無理由，其另聲明判決撤銷系爭審定函部分亦失所據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 劉道文