臺北高等行政法院判決
97年度訴字第497號原 告 安順旅行社股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 交通部觀光局代 表 人 賴瑟珍（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服交通部中華民國97年1 月22日交訴字第0970016172號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，大陸地區人民來臺觀光之相關業務由中華民國旅行商業同業公會全國聯合會（下稱旅行業全聯會）辦理，因大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法於訴訟中經內政部、交通部修正發布，旅行業全聯會依該辦法行使之部分業務由被告承受，茲據其代表人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係經被告核准辦理大陸地區人民來臺從事觀光業務之旅行業者，在辦理大陸地區人民來臺觀光業務時，分別經被告派駐在機場旅客服務中心及阿里山國家風景區管理處人員於民國（下同）96年7 月28日、同年月30日、同年8 月27日、同年月29日、同年9 月12日、同年月14日、同年月16日、同年月17日、同年月18日稽查發現有使用車齡超過7 年之遊覽車情事（其團號、稽查日期、遊覽車出廠年份、稽查單位等詳如附表），乃以96年9 月12日觀業字第0960023059號函及
96 年9月27日觀業字第0960023990號函，移由旅行業全聯會查處，嗣旅行業全聯會於96年11月8 日提送其第5 次自律委員會審議，以原告接待大陸觀光團第000000000 （分別於96年7 月28日及同月30日遭2 次查核違規，旅行業全聯會從寬採1 次計算）、000000000 （分別於96年8 月27日及同月29日遭2 次查核違規，旅行業全聯會從寬採1 次計算）、000000000 （分別於96年9 月12日及同月14日遭2 次查核違規，全聯會從寬採1 次計算）、000000000 、000000000 、000000000 等6 團之遊覽車車齡超過7 年，不符旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約第4 點第1 款規定，依行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第3項規定，以96年11月13日中處字第096011007 號執行違反大陸來臺觀光自律公約事件處分書，不予核發原告接待數額1個月（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件訴願決定認被告為依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第4 條，經政府授權之民間團體，依行政程序法第16條規定享有公權力。然大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法，係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第1 項規定所制訂，惟依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第95條之3 規定：「依本條例處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定。」準此，旅行業全聯會不應經由政府機關依據行政程序法第16條規定之授權而有處理大陸地區人民來臺從事觀光活動事務之公權力，故訴願決定所持理由及適用法則顯係不當：原處分係依據大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第3 項之規定，然依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條規定：「旅行業全聯會應就旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之旅遊團品質、購物規範、旅遊糾紛調處、簽訂合同及協助身分查核等自律事項，訂定旅行業自律公約，報請交通部觀光局核定。旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，未簽署前項自律公約者，旅行業全聯會得不予核發接待數額。旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，違反第一項自律公約者，旅行業全聯會得依情節不予核發接待數額一個月至六個月。」旅行業全聯會既非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第4 條規定所設立之機構或民間團體，即無處理大陸地區人民來臺觀光事務之資格，故大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條顯係抵觸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第4 條之規定而為無效。
（二）退萬步言，縱認大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條之規定並未抵觸母法而無效，旅行業全聯會所製訂之自律公約亦屬違法無效，且旅行業全聯會之自律委員會組織簡則未經被告核備，自律委員會之召集及決議難認適法：
⒈依旅行業全聯會所組織章程第9 條及第13條規定可知其為
全國性公會，會員代表屬間接代表制，旅行社依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第10條規定：「旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，應具備下列要件，並經交通部觀光局申請核准：一、成立五年以上之綜合或甲種旅行業。二、為省市級旅行業同業公會會員或於交通部觀光局登記之金門、馬祖旅行業。三、最近五年未曾發生依發展觀光條例規定繳納之保證金被法院扣押或強制執行、受停業處分、拒絕往來戶或無故自行停業等情事。
四、向交通部觀光局申請赴大陸地區旅行服務許可獲准，經營滿一年以上年資者或最近一年經營接待來臺旅客外匯實績達新臺幣一百萬元以上或最近五年曾配合政策積極參與觀光活動對促進觀光活動有重大貢獻者。旅行業停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，應向交通部觀光局報備。」第11條規定：「旅行業依前條規定經交通部觀光局申請核准，並應向旅行業全聯會繳納新臺幣二百萬元保證金，始得辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務；旅行業未於核准後三個月內繳納保證金者，應依前條規定重新申請。旅行業於中華民國九十六年三月二日本辦法修正發布前，已經交通部觀光局核准辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務者，應於本辦法修正發布後三個月內依前項規定繳足保證金；逾期未能繳足者，應依前條規定重新申請。」但取得接待大陸人士來臺接待資格的旅行社，並不是中華民國旅行商業同業公會全國聯合會之當然會員，也未參與制定所謂自律公約，故其所製訂之自律公約難認對並非其會員之旅行社產生拘束力，應依其組織章程第30條規定設立專為辦理大陸人士來臺觀光業務旅行社之委員會，並以具備接待大陸地區人民來臺觀光資格的旅行社為委員，經委員會各個成員討論，並依人民團體法第27條之6 規定決議後作成自律公約，再由各個俱辦理大陸人士來臺觀光接待資格的旅行社完成簽署，方屬適法。既未踐行此程序，該擅自訂定之自律公約即難認有法律上之效力。
⒉依旅行業全聯會辦理大陸地區人民來臺觀光業務旅行業自
律委員會組織簡則第7 條規定：「本細則經交通部觀光局核備後實施，修正時亦同。」故旅行業全聯會既尚未將自律委員會之組織簡則報請被告核備，其自律委員會顯尚非行政機關監督下之合法機構，故其召集及作決議之條件尚不具備，自屬無效。
⒊依旅行業全聯會自律公約第2 條規定：「辦理大陸地區人
民來臺從事觀光活動業務之旅行業均應簽署本自律公約，未簽署者，中華民國旅行商業同業公會全國聯合會（以下簡稱本會）得不予核發大陸觀光團接待數額。」目前辦理大陸地區人民來臺觀光資格之旅行社，縱令有簽署公約，然其簽署同意之事項顯已違反民法第247 條之1 第2 、3、4 項規定為無效；另依自律公約第4 條第1 項規定：「所安排團體之住宿、膳食、交通及相關費用未依『大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質各級規範』所定所屬等級提供等值服務，經查屬實者，不予核發接待數額一個月。」該自律公約中旅遊品質各級規範表規定最低接待費用每人每夜最低美金80元，此規定已明顯違反民法第247 條之1 及公平交易法第7 條所定禁止聯合行為，並違反資本主義社會的自由市場機制，如下所述：
⑴住宿費部分（每人每夜平均至少1,000 元，合法旅館2
人1 室）：旅行社與住宿酒店所談判出來的價格，為依據各旅行社之團量與交情來制定，屬旅行社與酒店雙方之商業秘密；如此以價格來制訂是否合乎標準，來處罰業者，容意造成使用同一家酒店，但團量大者可能就會違規，團量少者可能就合乎標準，如此不符市場自由經濟之法則。
⑵餐食費部分（每人每餐至少300 元，早餐於飯店內用，
午、晚餐一律於合法及合衛生條件餐廳）：使用餐費之多寡，應為臺灣旅行社與大陸旅行社於報價時視團費的結構來報價，為市場自由經濟之法則，不宜以公權力強行介入。
⑶交通費部分（每人每日至少450 元，中、大型7 年以內
遊覽車）：使用7 年內之遊覽車，與道路交通安全管理規則所訂合法遊覽車不限年份的規訂不符；車費的計算應以天數，行程，車型來計算，而不是以每人多少錢來計算，因為如以人數來計算，則同一款式的車子坐20人與坐40人所計算出來的單位成本不同，就會產生有的合於標準有的不合標準的問題。
⑷導遊出差及其他小費部分（每人每日至少250 元，為必
要費用，包括出差、行李及餐廳等小費；導遊每日出差費用不得低於2,000 元）。
⑸雜支部分（每人每日最少100 元，包括旅遊意外責任保
險、礦泉水或紀念品等費）：應為實報實銷的費用，不宜以公權力強行規定，每人最低的費用。
⑹門票部分（每人每日最少100 元）：應視景點為實報實銷的費用，不宜以公權力，強行規定每人最低的費用。
⑺購物點部分（每日至多安排1 個合法購物店，應優先經旅行購物保障制度認證之購物店）。
⑻上列之規定應屬無效。
（三）旅行業全聯會自稱其並非直接處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務，故無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例云云，並不實在：
⒈依被告給交通部訴願委員會答辯書（觀業字第0963003262
號）表示：「自93年8 月起由旅行業全聯會作為大陸觀光團申辦手續之統一窗口，將業者所送旅客申請入境許可證所填列資料，以電話查對，協助事前審查。……於94年2月23日修正發布之（大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法) 中，將大陸地區人民來臺觀光之數額分配與核發、申請案之收、送、領件及旅行業自律等事項，授權由原處分單位統籌辦理。……」且旅行業全聯會要求原告補件通知單影本（已實際代移民署審件），亦全開給原告收據影本。
⒉綜上，旅行業全聯會業已直接處理大陸人民來臺入境之審
查作業，並向各俱接待資格旅行社收取所謂的大陸人士入臺簽證費每人700 元（入臺證400 元，手續費300 元），其竟稱並未直接處理兩岸人民往來之業務，與事實有違。又全聯會為依商業團體法所組成的職業團體，並非依人民團體法第39條所組成的公益團體，故難認有行使公權力之資格。
（四）旅行業全聯合答辯狀稱：「自律公約係由行政院大陸委員會、交通部觀光局、各方專家學者及旅行業者歷時多次會議共同擬定草案，方由被告報請交通部觀光局核定，完全適法」云云，顯非有理：因所謂「自律公約」應為俱接待資格之旅行社所共同討論與達成共識的約定，其組成之辦法應依被告組織章程第30條規定辦理，邀請政府單位及學者專家的座談只能提供訂定自律公約之參考而已，而非以此訂定自律公約即為當然有效。另被告致旅行業全聯會觀業字第096003 1139 號函之說明（二）表示：「經審查大陸觀光團第5 次自律委員會議決議事項值得商榷之處甚多，爰研提意見如次：（一）貴會對違反或未簽署自律公約之會員執行停止核發接待大陸觀光團數額之處份，係屬與業者權利義務相關之重大事項，為避免處份標準不一，宜請研訂相關裁罰標準。（二）貴會依自律公約對長谷等6家旅行社處分停止核發接待數額之計算期間重複乙節，請貴會明訂處分計算期間。」另依說明（五）表示：「大陸觀光團自律委員會成立迄今尚未訂定該會組織簡則，為期該會運作有據，請依組織章程第30條規定，儘速訂定，俾利委員會運作制度化。」又依旅行業全聯會96年3 月23日中旅聯（96）字第062 號函，被告表示並未收到旅行業全聯會要求核備之公文，由此可見，旅行業全聯會自律委員會之組織簡則既未訂定，該委員會之運作或決議即無法令的依據，自不得依據自律委員會無效的決議對原告作出行政處分，原處分顯有法律上的瑕疵，應為無效。
（五）依旅行業全聯會答辯第五點稱：「依公平交易法第14條規定：事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請中央主管機關許可者不在此限。」然依公平交易法第15條規定：「中央主管機關為前條之許可時，得附加條件或負擔。許可應附期限，其期限不得逾三年；事業如有正當理由，得於期限屆滿前三個月內，以書面向中央主管機關申請延展，其延展期限，每次不得逾三年。」故被告96年6 月26日觀業字第0960016056號核准報備函並未明訂實行期限，此核准函應為無效。
（六）原處分之法令依據業已變更，依從新從輕原則，原處分應予撤銷：大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法已於97年6 月20日修正，並自同年6 月23日施行，原28條已全部刪除，依行政罰法第5 條後段規定之法律從新、從輕、從寬原則，原處分實有違誤等語。
（七）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告係經核准辦理大陸地區人民來臺觀光業務，依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第1 項規定應遵守旅行業全聯會訂定之自律公約辦理接待業務；又依旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約第4 點第
1 款規定：「所安排團體之住宿、膳食、交通及相關費用未依『大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範』所訂內容項目提供等值服務，經查屬實者，不予核發接待數額一個月。」及大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範第3 點規定：「……交通費：每人每日至少新臺幣450 元（中、大型7 年以內遊覽車，每車15人團計）。」原告辦理大陸地區人民來臺觀光業務時，應使用7 年以內之遊覽車，始符合品質規範要求。原告經被告稽查發現，其接待大陸觀光團第000000000 、000000000 、000000000 、000000000、000000000 、000000000 等6 團之遊覽車車齡超過7 年，違反上述自律公約規定之事實。
（二）本件原處分迄未執行，但現在大陸地區人民來臺從事觀光活動人數各旅行社所得分配之數額，原告已無核發分配權，亦即本件原處分縱使存在亦已無從執行，故原告已無權利保護要件：
⒈人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利
或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得提起訴訟，亦即原告認為非經起訴不能達其目的者，才具備權利保護要件；否則如對其權利或法律上之利益已不可能造成損害者，即欠缺權利保護要件。
⒉依臺灣地區與大陸地區人民關係第16條第1 項規定：「大
陸地區人民得申請來臺從事業務或觀光活動，其辦法由主管機關訂之」。本件事實發生於00年7 至9 月間，處分時間為96年11月13日，依當時適用之96年3 月2 日修正通過之「大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法」第4 條第
1 、2 項規定：「大陸地區人民來臺從事觀光活動，其數額得予限制，並由主管機關公告之」「前項公告之數額，由中華民國旅行商業同業公會全國聯合會依申請案送達次序依序核發予經交通部觀光局核准，且已依第十一條規定繳納保證金之旅行業。」同辦法第6 條第1 項規定：「大陸地區人民……申請來臺從事觀光活動，應由經交通部觀光局核准之旅行業代申請，並檢附下列文件，送旅行業全聯會向內政部警政署入出境管理局申請許可……」依當時規定，大陸地區人民來臺須經旅行社向旅行業全聯會申請核配數額，再由旅行業全聯會向入出境管理局申請入境許可。又依同辦法第28條規定，旅行業全聯會應訂定旅行業自律公約，報請被告核定，旅行業違反自律公約，旅行業全聯會得依情節不予核發數額1 個月至6 個月。
⒊依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法97年6 月20日
修正後第4 條第1 、2 項規定：「大陸地區人民來臺從事觀光活動，其數額得予限制，並由主管機關公告之」「前項公告數額，由內政部入出國及移民署依申請案次，依序核發予經交通部觀光局核准，且已依第十一條規定繳納保證金之旅行業。」同辦法第6 條規定：「大陸地區人民……申請來臺從事觀光活動，應由經交通部觀光局核准之旅行業代申請，並檢附下列文件，向入出國及移民署申請許可……」至於原第28條可由被告不予核發配額之規定已刪除，則依上開修正規定，被告已無核配來臺人士數額之權利，也不須要經由被告向入出境管理局提出申請，當然被告無法且無權執行原處分。
⒋綜上，原處分是否有效存在，對於原告之權利或法律上之
利益已不可能造成任何損害，原告之起訴顯已欠缺權利保護要件，其訴即無理由。
（三）查旅行業全聯會已訂定「辦理大陸地區人民來臺觀光業務旅行業自律委員會組織簡則」，並於96年3 月23日連同其他規約以中旅聯（96）字第062 號函報被告，旅行業全聯會是全國性人民團體，有一定之作業流程，如無組織簡則不可能有此文號。被告97年9 月16日觀業字第0970021989號復本院函雖稱未收到旅行業全聯會上開函件，或許係作業過程中有漏失，惟此組織簡則依法並無須報被告核備，縱未經被告核備，自律委員會之組成及決議亦非無據。
（四）按旅行業全聯會係依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條規定，就旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之旅遊團品質、購物規範、旅遊糾紛調處、簽訂合同及協助身分查核等自律事項，訂定自律公約及做出不予核發接待數額之處分，即旅行業全聯會所受託行使公權力部分，乃係執行旅行業辦理大陸地區人民來臺觀光自律事項，並非處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務，尚與臺灣地區與大陸地區人民關係條例所規定之範疇有別，並不適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第4 條規定。
（五）本件事實發生時，旅行業全聯會依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第1 項規定擬訂自律公約草案陳報被告，經被告於96年4 月24日邀集行政院大陸委員會、交通部及相關旅行業公會會商，嗣後並以96年6 月26日觀業字第0960016056號函准予核定在案。該自律公約既係依許可辦法第28條授權訂定，非旅行業全聯會與會員間單純之權利義務關係，且亦報經被告核定，自律公約之生效自無庸經會員大會決議，即對簽署同意參加之旅行業產生拘束力，而原告業於96年7 月20日簽署自律公約，是自律公約自因原告之簽署對其產生拘束力。原告雖稱旅行業全聯會自律委員會自律委員組成不合法，裁罰標準不明，處分書公文程式不符云云，惟按大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第3 項規定，係以旅行業全聯會為有權作成不予核發接待數額之機關，是旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約第4 點規定，經自律委員會審議通過者，全聯會得依許可辦法規定予以處分，乃屬機關之自我內部作業程序。再依旅行業全聯會檢附之自律委員會96年9 月13日第4 次及96年11月8 日第5 次會議紀錄，旅行業全聯會係將被告96年9 月12日觀業字第0960023059號函及同年9 月27日觀業字第0960023990號函一併查處，雖旅行業全聯會未訂有裁罰標準，然其裁處原告法定最低1 個月不予核發接待數額之處分，於法尚無不合。至原處分公文程式不符部分，按通知書或處分書具備機關用印、署長署名，無非在確定該處分係機關之意思表示，以為將來救濟之依據，原處分雖無代表人之簽名章，惟已可由書面得知處分機關，仍足以辨識旅行業全聯會有表示處分之意思，且旅行業全聯會迄無相反之意思表示，應仍具有行政處分之效力，尚不致因此而為無效。
（六）至原告主張旅行業全聯會所訂自律公約違反民法第247 條之1 第2 、3 、4 項規定及違反公平交易法第7 條規定，查民法所規範者乃私權事項，本件涉及政府機關依法委託行使公權力，尚與私權關係無涉，自無適用民法及違背民法第247 條之1 規定之情事。復按為達成強化大陸人民來臺觀光管理機制、提升團體旅遊品質及維護旅客安全等行政目的，許可辦法就旅行業辦理大陸地區人民來臺觀光業務之旅遊團品質、購物規範、旅遊糾紛調處、簽訂合同及協助身分查核等，授權由旅行業全聯會訂定自律公約，並經被告核定，而被告基於目的事業主管機關立場，指導業者並推動落實自律，對於旅行業全聯會關辦理自律事項待改進事項，業以96 年9月12日觀業字第0960022710號、96年12月6 日觀業字第0960031139號等函指導改善在案。
（七）按行政罰法第5 條前段規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。」如本案判決確定駁回原告之訴，維持原處分，被告於97年
6 月20日許可辦法修正發布後既已承受旅行業全聯會辦理大陸地區人民來臺觀光之相關業務，即得依上開行政罰法規定，執行不予核發原告接待數額1 個月之處分，並通知內政部入出國移民署不予受理原告辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之代申請案件。綜上所述，旅行業全聯會作成不予核發原告接待數額1 個月之處分，並無違法或不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告96年6 月26日觀業字第0960016056號函、96年7 月23日觀業字第0960016106號函、96年8 月20日觀業字第0960021164號函、96年9 月12日觀業字第0960023059號函、96年9 月27日觀業字第0960023990號函、96年10月18日觀業字第0960026466號函、96年12月6 日觀業字第0960031139號函、93年4 月6 日觀業字第09300094
36 號 函、96年9 月12日觀業字第0960022710號函、97年9月16 日 觀業字第0970021989號函、旅行業全聯會96年11月14日中旅聯96字第249 號函、96年3 月23日中旅聯96字第06
2 號函、96年3 月29日中旅聯96字第064 號函、96年5 月10日中旅聯96字第084 號函、96年7 月9 日中旅聯96字第150號函、行政院大陸委員會93年8 月23日陸經字第0930014710號函、被告阿里山國家風景區管理處自96年8 月19日至同年
9 月6 日稽查大陸觀光團統計表、自96年8 月1 日至同年8月17日稽查大陸觀光團統計表、自96年9 月7 日至同年9 月28日稽查大陸觀光團統計表、使用車齡超過7 年遊覽車資料表、被告大陸地區人民來臺觀光通報系統中心彙整96年9 月份使用超過7 年車齡遊覽車資料表、旅行業全聯會大陸觀光團自律委員會會議議程、旅行業全聯會查核違規件數表、被告查核違規件數表、全聯會96年9 月21日會議紀錄、旅行業全聯會大陸觀光團自律委員會96年8 月2 日、96年9 月13日、96年11月8 日會議紀錄、全聯會大陸觀光團自律小組96年
5 月15日會議紀錄、接待大陸觀光客行程檢查紀錄表、旅行業租（使）用遊覽車出發前檢查及逃生演練紀錄表、大陸觀光團每人每日最低接待費用團費結構表、原告違規稽查明細表等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法有無牴觸臺灣地區與大陸地區人民關係條例？「旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約」效力為何？是否無效？是否違反民法第247 條之
1 及公平交易法第7 條等規定？對原告有無拘束力？旅行業全聯會自律委員會之組成及決議之作成是否因其「辦理大陸地區人民來臺觀光業務旅行業自律委員會組織簡則」未經核備而影響合法性？本件原處分之作成是否適法？茲分述如下：
（一）有關法律之適用：⒈按司法院釋字第360 號解釋理由書謂：「依憲法第二十三
條之規定，國家對於人民之自由及權利有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第1 項規定：「大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之。」另行為時（即97年6 月20日修正施行前）大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第1 條第1 項規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第一項規定訂定之。」第2 條規定：「本辦法之主管機關為內政部，其業務分別由各該目的事業主管機關執行之。」足認大陸地區人民來臺從事觀光活動辦法，乃係本於法律授權主管機關內政部會銜交通部所訂定。
⒉依行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第3 條
規定：「大陸地區人民符合下列情形之一者，由經交通部觀光局核准之旅行業代為申請許可來臺從事觀光活動：……」第4 條第1 項及第2 項規定：「（第1 項）大陸地區人民來臺從事觀光活動，其數額得予限制，並由主管機關公告之。（第2 項）前項公告之數額，由內政部入出國及移民署依申請案次，依序核發予經交通部觀光局核准且已依第十一條規定繳納保證金之旅行業。」第10條規定：「旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，應具備下列要件，並經交通部觀光局申請核准：一、成立五年以上之綜合或甲種旅行業。二、為省市級旅行業同業公會會員或於交通部觀光局登記之金門、馬祖旅行業。三、最近五年未曾發生依發展觀光條例規定繳納之保證金被依法強制執行、受停業處分、拒絕往來戶或無故自行停業等情事。四、向交通部觀光局申請赴大陸地區旅行服務許可獲准，經營滿一年以上年資者、最近一年經營接待來臺旅客外匯實績達新臺幣一百萬元以上或最近五年曾配合政策積極參與觀光活動對促進觀光活動有重大貢獻者。旅行業經依前項規定核准辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，有下列情形之一者，由交通部觀光局廢止其核准：一、喪失前項第一款或第二款規定之資格。二、依發展觀光條例規定繳納之保證金被依法強制執行，或受停業處分。三、經票據交換所公告為拒絕往來戶。四、無正當理由自行停業。旅行業停止辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，應向交通部觀光局報備。」顯見大陸地區人民來臺從事觀光活動係採總量管制，而旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，須具備一定要件，並向被告申請核准始可經營，顯屬特許事業。
⒊次按，行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第
4 條第1 項規定：「（第1 項）大陸地區人民來臺從事觀光活動，其數額得予限制，並由主管機關公告之。（第2項）前項公告之數額，由中華民國旅行商業同業公會全國聯合會（以下簡稱旅行業全聯會）依申請案送達次序依序核發予經交通部觀光局核准且已依第十一條規定繳納保證金之旅行業……。」第28條規定：「（第1 項）旅行業全聯會應就旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之旅遊團品質、購物規範、旅遊糾紛調處、簽訂合同及協助身分查核等自律事項，訂定旅行業自律公約，報請交通部觀光局核定。……（第3 項）旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，違反第一項自律公約者，旅行業全聯會得依情節不予核發接待數額一個月至六個月。」上開許可辦法係就大陸地區人民來臺從事觀光活動數額核發及限制而為之技術性、細節性規定，由於旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務係屬特許事業，並非一般人通常可以從事的行為，已如前述，且涉及重大公共利益，影響深遠，故應特別慎重，上開許可辦法乃特別委託旅行業全聯會在辦理核發接待數額業務時，得針對各種違反自律公約情節決定不予核發接待數額1 個月至6 個月，經核未增加法律所無之限制，亦未逾越臺灣地區與大陸地區人民關係條例授權範圍及立法精神，自可加以適用。因此，原告主張「旅行業全聯會既非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第4 條規定所設立之機構或民間團體，即無處理大陸地區人民來臺觀光事務之資格，故大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條顯係抵觸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第4 條之規定而為無效。」云云，要有誤會，洵非可取。
⒋復依據前揭行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦
法第28條規定（舊法規定於第31條），旅行業全聯會應就旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之旅遊團品質、購物規範、旅遊糾紛調處、簽訂合同及協助身分查核等自律事項，訂定旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約，且連同「大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範」均經被告以96年6 月26日觀業字第096001605
6 號函核定在案，有研商「旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約」草案會議簽到單及會議記錄、被告96年6 月26日觀業字第0960016056號核定函在卷足憑，故無擅自訂定之問題。其中自律公約第4 點第1 款規定：
「旅行業所安排團體之住宿、膳食、交通及相關費用未依『大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範』所訂內容項目提供等值服務，經查屬實者，不予核發接待數額一個月。
」另「大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範」第3 點：
「……交通費：每人每日至少新臺幣450 元（中、大型7年以內遊覽車，每車15人團計）。」上開自律公約及規範之訂定，目的在提升旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動之旅遊品質及維護旅遊安全，並強化業者之自律功能，雖非行政機關依職權所為之行政規則，然既經原告及其他辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之旅行業所簽署（原告係於96年7 月20日簽署，有其簽署之自律公約附卷可參），原告等旅行業者即有遵守該公約及規範內容之義務，自可作為旅行業全聯會執行上開辦理核發接待數額業務時之依據。原告訴稱「上開自律公約難認對並非其會員之旅行社產生拘束力，應依其組織章程第30條規定設立專為辦理大陸人士來臺觀光業務旅行社之委員會，並以具備接待大陸地區人民來臺觀光資格的旅行社為委員，經委員會各個成員討論，並依人民團體法第27條之6 規定決議後作成自律公約，再由各個俱辦理大陸人士來臺觀光接待資格的旅行社完成簽署，方屬適法。既未踐行此程序，該擅自訂定之自律公約即難認有法律上之效力。」云云，亦有誤解，實無足取。
（二）雖原告另主張「大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法，係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第1 項規定所制訂，惟依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第95條之3 規定：『依本條例處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定。』準此，旅行業全聯會不應經由政府機關依據行政程序法第16條規定之授權而有處理大陸地區人民來臺從事觀光活動事務之公權力，故訴願決定所持理由及適用法則顯係不當。」云云。但查，依90年12月10日所訂定前揭許可辦法第5 條（即現行第4 條）之立法理由謂：「鑒於數額分配及管理屬公權力事項，觀光局將數額分配交由省市級旅行業同業公會處理，係屬授權民間團體行使公權力事項，依行政程序法第16條規定，須有法規依據……。」及96年3 月2 日修正新增之前揭許可辦法第28條第3 項之立法理由謂：「為強化旅行業者之自律功能……，增列第2 項及第3 項旅行業全聯會自律公約處分權之規定。」等語可知，旅行業全聯會確有本案之管轄權，其依前揭許可辦法第28條第3 項規定，對違反第1 項自律公約之旅行業者，按其情節為不予核發接待數額1 個月至6 個月之決定，應屬依法行使公權力事項之範疇，其為行政處分，允無疑義。又固然臺灣地區與大陸地區人民關係條例第95條之3 規定「依本條例處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定。」惟本件係有關旅行業全聯會受託執行旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務等自律事項，而非直接處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，尚與上開規定之範疇有別。準此，旅行業全聯會受託執行旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務並無臺灣地區與大陸地區人民關係條例第95條之3 規定之適用，且不受同條例第4 條關於受託之民間團體要件規定所拘束，其受託行使公權力之效力並不受影響，是原告之上節主張，委非可採。
（三）原告復主張「依旅行業全聯會自律公約第2 條規定：『辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之旅行業均應簽署本自律公約，未簽署者，中華民國旅行商業同業公會全國聯合會得不予核發大陸觀光團接待數額。』目前辦理大陸地區人民來臺觀光資格之旅行社，縱令有簽署公約，然其簽署同意之事項顯已違反民法第247 條之1 第2 、3 、4項規定為無效；另依自律公約第4 條第1 項規定：『所安排團體之住宿、膳食、交通及相關費用未依『大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質各級規範』所定所屬等級提供等值服務，經查屬實者，不予核發接待數額一個月。』該自律公約中旅遊品質各級規範表規定最低接待費用每人每夜最低美金80元，此規定已明顯違反民法第247 條之1 及公平交易法第7 條所定禁止聯合行為，並違反資本主義社會的自由市場機制。」云云。但查，上開自律公約既是依據前揭行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條（舊法規定於第31條）規定所訂定，目的在使旅行業全聯會受託辦理上開授權事項能有所依循，非旅行業全聯會本身與會員間權利義務之規範，自無庸經該全聯會會員大會之決議，原告既已於96年7 月20日簽署旅行業自律公約，該公約即因原告之簽署而對之發生拘束力。再者，民法第
247 條之1 所規範者，乃私權事項，而本件係涉及將原應由行政機關所辦理對旅行業者作大陸地區人民來臺從事觀光活動之數額分配及管理權限，委託民間團體辦理，係屬公權力之行使，要與私權關係無涉，故依據該權限所形諸之前揭自律公約，即無民法第247 條之1 規定之適用。又本件自律公約之擬訂，係由被告邀集行政院大陸委員會、各方專家學者及旅行業者歷時多次會議共同研商草擬，最後始由旅行業全聯會報請被告核定，有前揭研商「旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約」草案會議簽到單及會議記錄、被告96年6 月26日觀業字第09600160
5 6 號核定函在卷足憑，其研商過程嚴謹，符合正當法律程序，應無公平交易法第7 條所定違反禁止聯合行為之問題。況且，公平交易法第14條亦規定：「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經中央主管機關許可者，不在此限：……」本件旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務係屬特許事業，並非一般人通常可以從事的行為，且涉及重大公共利益，影響深遠，已如前述，前揭自律公約若有原告所稱限制最低接待費用之情形，亦符合上開但書規定之要件，屬聯合行為禁止之例外。因此，原告上開主張，亦非可採。
（四）本件原告係經被告核准辦理大陸地區人民來臺從事觀光業務之旅行業，分別於96年7 月28日、同年月30日、同年8月27日、同年月29日、同年9 月12日、同年月14日、同年月16日、同年月17日、同年月18日辦理大陸地區人民來臺觀光業務時，未依大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範第3 點規定，使用車齡超過7 年之遊覽車，接待大陸觀光團第000000000 、000000000 、000000000 、000000000、00 0000000、000000000 等6 團，案經被告稽查發現等情，為原告所不爭執，復有被告96年9 月12日觀業字第0960023059號函及同年9 月27日觀業字第0960023990號函、接待大陸觀光客行程檢查紀錄表、旅行業租（使）用遊覽車出發前檢查及逃生演練紀錄表等件附卷可稽，為可確認之事實，原告顯已違反前揭許可辦法第28條第3 項、自律公約第4 點第1 款及「大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範」第3 點之規定甚明。另觀諸旅行業全聯會檢附之自律委員會96年9 月13日第4 次及96年11月8 日第5 次會議紀錄，該會係將被告96年9 月12日觀業字第0960023059號函及同年9 月27日觀業字第0960023990號函一併查處，雖旅行業全聯會未訂有裁罰標準，然其裁處原告法定最低1個月不予核發接待數額之處分，係行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第3 項所規定之最低裁處期限，亦符合前揭自律公約第4 點第1 款規定之意旨，自無違法情事。從而，旅行業全聯會以原處分不予核發原告接待數額1 個月，洵無不合。
（五）又原告固主張「依旅行業全聯會辦理大陸地區人民來臺觀光業務旅行業自律委員會組織簡則第7 條規定：『本細則經交通部觀光局核備後實施，修正時亦同。』故旅行業全聯會既尚未將自律委員會之組織簡則報請被告核備，其自律委員會顯尚非行政機關監督下之合法機構，故其召集及作決議之條件尚不具備，自屬無效。」云云。經查，被告雖分別以96年12月6 日觀業字第0960031139號、97年9 月
16 日 觀業字第0970021989號函（參見本院卷第78頁至第
79 頁 、第152 頁）表明未接獲旅行業全聯會就「中華民國旅行商業同業公會全國聯合會辦理大陸地區人民來臺觀光業務旅行業自律委員會組織簡則」所提出之申請核備函，惟旅行業全聯會業於原處分作成前之96年3 月23日即已訂定上開組織簡則，有該會96年3 月23日中旅聯（96）字第062 號函及發文簿內頁附卷可參（參見本院卷第107 頁、第227 頁），被告縱未接獲該申請核備函，但最起碼旅行業全聯會在發文之前確已訂定完成之事實應可確認。雖該組織簡則第7 條規定：「本細則經交通部觀光局核備後實施，修正後亦同。」然依行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第3 項規定，旅行業全聯會即為有權作成不予核發接待數額之機構，復依自律公約第4 點規定，經旅行業全聯會自律委員會審議通過者，旅行業全聯會即得依前揭許可辦法規定予以處分，其屬旅行業全聯會之自我內部作業程序，均未規定「中華民國旅行商業同業公會全國聯合會辦理大陸地區人民來臺觀光業務旅行業自律委員會組織簡則」在實施前應經被告之核備，故即便上開組織簡則未經核備而有違反其自有規定之瑕疵，然因其未違反前揭許可辦法及自律公約之規定，仍難謂其已違反正當法律程序而屬無效或得撤銷之行政處分。另依行政程序法第96條規定，行政處分以書面為之者，固應記載處分機關及其首長署名、蓋章，惟該等記載無非係在確定該處分係機關之意思表示，以為將來救濟之依據，原處分書雖無代表人之簽名章，惟已可由書面得知處分機關，仍足以辨識旅行業全聯會有表示處分之意思，故仍具有行政處分之效力，尚難謂其為無效，附此敘明。
（六）再者，原告另主張「依自律委員會組織簡則第6 條，出席委員應遵循利益迴避原則，第5 次自律會議出席人員，其中第一位天海旅行社曾盛海、第二位康福旅行社姚大光、第三位臺南大榮旅行社黃瑞榮、第四位延平旅行社林尚志、第五位喜美旅行社莊世忠、第六位大道旅行社李本玠、第七位悅群旅行社張玉林、第八位宏揚旅行社楊于正，除了第四位延平旅行社林尚志外，其他參與會議人員皆是具有接待大陸人士來臺資格的旅行社負責人，違反利益迴避原則。」云云（參見本院卷第165 頁及第166 頁）。但查，前揭組織簡則第6 條係規定：「會中討論決議題時出席委員應遵守利益迴避原則。」亦即自律委員僅於討論與自身有直接利害關係之特定議題時始應迴避，並非遴選資格之限制。本件參與旅行業全聯會自律委員會96年11月8 日第5 次會議（即作成原處分之自律委員會決議）之委員，固有部分係其他旅行社之負責人（參見本院卷第168 頁及第169 頁之辦理接待大陸地區人民來臺觀光業務旅行業名單），惟並非上開條文所規定應迴避之對象；且由於該會議係討論原告及其他旅行業者未依大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範第3 點規定，使用車齡超過7 年之遊覽車接待大陸觀光團，致違反前揭許可辦法第28條第3 項、自律公約第4 點第1 款及「大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質規範」第3 點規定等議題，亦與各該自律委員並無直接利害關係，自無須依前揭組織簡則第6 條規定迴避。因此，原告前節主張，亦難作為認定原處分違法之依據。
（七）末按，行政罰法第5 條前段係規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。」是指在行為後及裁處前法律或自治條例有變更之情形而言，若是裁處後始有變更即無上開條文之適用，此觀其文義自明。本案所適用之大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法固於97年6 月20日修正，將原來第28條第3 項有關旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，違反自律公約者，旅行業全聯會得依情節不予核發接待數額
1 個月至6 個月之規定全部刪除，亦即取消由旅行業全聯會對於違反自律公約之旅行業者所為之不予核發接待數額之權限，然此規定係在96年11月13日原處分作成之後始修正，揆諸前開說明，本件自無行政罰法第5 條前段所規定從新從輕原則之適用甚明。是原告訴稱原處分之法令依據業已變更，依從新從輕原則，原處分應予撤銷云云，即非可取。另外，依97年6 月20日修正後之大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第4 條第1 項及第2 項規定：「（第1 項）大陸地區人民來臺從事觀光活動，其數額得予限制，並由主管機關公告之。（第2 項）前項公告之數額，由內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）依申請案次，依序核發予經交通部觀光局核准且已依第十一條規定繳納保證金之旅行業。」第23條規定：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，其團費品質、租用遊覽車、安排購物及其他與旅遊品質有關事項，應遵守交通部觀光局訂定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項。」第26條第1 項及第
2 項規定：「（第1 項）旅行業違反第五條、第十三條第一項、第二項、第十五條、第十八條第一項、第二十二條、第二十三條或第二十四條第二項規定者，每違規一次，由交通部觀光局記點一點，按季計算。累計四點者，交通部觀光局停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務一個月；累計五點者，停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務三個月；累計六點者，停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務六個月；累計七點以上者，停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務一年。（第
2 項）旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，有下列情形之一者，停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務一個月至三個月：一、接待團費平均每人每日費用，違反第二十三條交通部觀光局訂定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項所定最低接待費用。二、最近一年辦理大陸地區人民來臺觀光業務，經大陸旅客申訴次數達五次以上，且經交通部觀光局調查來臺大陸旅客整體滿意度低。三、於團體已啟程來臺入境前無故取消接待，或於行程中因故意或重大過失棄置旅客，未予接待。」對於違反之旅行業者，仍有不予核發接待數額之處罰，亦即本案經訴訟程序後猶維持原處分之結果確定，被告須依上開許可辦法之規定繼續執行不予核發原告接待數額1 個月之處分，並通知內政部入出國移民署不予受理原告辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務之代申請案件，因此原告仍有提起本件訴訟之利益，附此敘明。
七、綜上所述，原處分以原告有違反旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動自律公約第4 點第1 款規定之情事，乃依行為時大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第28條第3 項規定，決定不予核發原告接待數額1 個月，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
書記官 陳德銘