臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00490號原 告 甲○○訴訟代理人 林聯輝律師複 代理人 楊雅棠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 全新服裝廠有限公司代 表 人 乙○○（董事）訴訟代理人 李 旦律師 （兼送達代收人）
江俊賢律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國97年01月02日經訴字第09606080800 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前手王萬寶（即萬寶被服行）於民國（以下同）70年08月15日以「三五及圖555 THIRD FIVE」作為註冊第152265號「三五555 SAN WU」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定第44類之各種牛仔服裝、不屬別類之衣著及其他一切應屬本類之商品等，向被告申請註冊，並經被告核准列為註冊第179470號商標；歷經2 次延展商標權期限，並指定使用於「男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫、襯衫、內衣褲、睡衣、運動服裝、各種服裝」等商品。其後依現行商標法第86條第1 項之規定，自92年11月28日起，系爭聯合商標視為獨立註冊之商標；且商標權期間復於88年07月16日移轉商標權予楊飛雄（即全新服裝行），再於93年06月16日移轉予原告。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第57條第1 項第1 款規定，於94年12月20日向被告提出廢止其註冊之申請。案經被告審查，認系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事，與參加人據以申請廢止之註冊第15578 號「三五牌」商標圖樣構成近似，復皆指定使用於同一或類似程度高之商品，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，乃以96年06月23日中台廢字第940357號商標廢止處分書為「第179470號『三五及圖555 THIRD FIVE（墨色）』商標（原聯合商標）之註冊應予廢止」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠查被告為商標審查之最高權威「專門機構」，對系爭商標應
否廢止，一開始竟引用「非專門機構」之警察局查扣證物照片，臺南地檢署之起訴，以及各審級法院之刑事判決之認定，卻未以被告之專門審查人員，自為審查，依法已有未當。㈡查系爭商標雖係於93年06月16日移轉予原告，惟事實上原告
已先後申請有註冊第152265號「三五SAN WU 555」商標（於70年05月01日申請）、第179470號「三五及圖555 THREE FIVE」商標（於71年05月16日申請）及第183864號「三五 THR
EE FIVE 555 」商標（於73年01月06日申請）；其中，該註冊第183864號「三五THREEFIVE 555 」商標圖樣中三五及數字「555 」即嵌入菱形及外圍又框有圓形之圖案。若謂原告使用以「555 」嵌入橢圓形內之圖樣於商品上，該圖樣應較近似該註冊第183864號商標，則何得遽指與系爭商標近似?其實一眼就看出二者之圖樣相異甚鉅，惟參加人竟申請廢止系爭商標，卻不申請廢止該註冊第183864號商標? 訴願決定顯係張冠李戴，誤將系爭商標廢止，殊屬誤會，應無可採。㈢因原告自認系爭商標設計得很特殊而別緻，乃早在商場整體
圖樣使用多年，因此系爭商標從無變換或附加之情形，此由原訴願狀所附消費商行所出具之證明書可證。參加人指稱「原告使用數字『555 』主要造型嵌入橢圓形內，為由系爭商標變換使用者」，惟其卻不稱系爭商標係由該註冊第183864號商標變換使用，顯然因系爭商標設計得特殊別緻，且已普遍使用於暢銷商品多年，參加人別有用心，與事實不符，更無足採。
㈣查系爭商標以數字「555 」作為商標圖樣之一，早於71年間
獲准註冊，商標專用人「全新服裝行」，亦早於84年設立，長達十多年，與90年間始設立之參加人公司，二者為各別之營業，活動長久有異，二者已足供相關消費大眾得以辨識，參加人依法自不得主張而申請評決系爭商標之註冊無效。
㈤綜上論述，懇請鈞院鑑核，賜判決如訴之聲明，以維原告之權益。
乙、被告主張：㈠查系爭商標圖樣係由外文「THIRD FIVE」、中文「三五」及
數字「555 」置於幾何圖形所構成。惟據參加人檢送之臺南縣警察局於91年01月29日查扣之證物照片6 張（詳參加人95年12月22日補充理由書附件）、臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第4778號檢察官起訴書、臺灣臺南地方法院92年度易字第1205號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第551 號暨最高法院94年度台上字第1829號刑事判決觀之，原告之前手全新服裝行楊飛雄實際使用時確有將系爭商標圖樣中之「555 」變換附加為數字「555 」嵌入橢圓形圖案內等圖樣，與參加人據以廢止商標圖樣相較，二者均有相同之「555 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似；又系爭商標指定使用之「男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫」等商品，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」等商品，復屬同一或類似商品，難謂無使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡至原告訴稱系爭商標圖樣內固有「555 」，然因其為一完整
緊密之設計圖，自前手王萬寶（即萬寶被服行）申請註冊開始，即未再與其所擁有之其他商標另行組合設計，而是單獨使用，至原告於93年間受讓之後亦然一節。據臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第551 號刑事判決載明：「... 惟被告（即系爭商標前手全新服裝行楊飛雄）所受讓經核准註冊之前揭3 個商標圖樣（即註冊第152265、183864、179470號商標）整體皆有中文『三五』、數字『555 』及分別搭配有外文『SANWU 』、『THIRDFIVE 』、『THREEFIVE 』、圖形等組構而成。觀之上開3 個商標，中文『三五』皆為圖樣中最為顯著之處，嗣被告（即系爭商標前手）實際使用時，竟將上開核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字『55
5 』字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文及中文，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片可稽，並經本院上易案及本件審理時堪驗屬實... （詳該判決理由二之㈣第19行以下所載）。」可知原告當時為止確無使用系爭商標註冊圖樣之事實，且本件答辯時所附系爭商標之商品外觀包裝盒照片，並無使用日期之標示，是原告所訴，自不足採，併予敘明。
㈢綜合斟酌系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事，
與據以廢止商標構成近似，復皆使用於同一或類似程度高之商品，應有使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有前揭規定之適用。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠系爭註冊第179470號「三五及圖555 THREE FIVE」商標，其
圖樣係由外文「THIRD FIVE」、阿拉伯數字「555 」置於立體設計圖上，其下再有中文「三五」所組成，原告之前手全新服裝行楊飛雄就系爭商標實際使用時，將其核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字「555 」嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除其餘外文及中文，遭臺南縣警察局於91年
1 月29日查扣，並有產品照片6 張為憑，該違章事實業經臺灣臺南地方法院檢察署提起公訴，復經臺灣臺南地方法院92年度易字第1205號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第551 號判決有罪，並經最高法院94年度台上字第1829號刑事判決駁回上訴而告確定。前述臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第551 號判決理由已論及「臺南分院93年上更㈠字第551 號刑事判決載明：「被告（即楊飛雄）並非就其前揭第152265號之正商標、第183864號、第368388號、第179470號之聯合商標作整體使用，而係摘取其中555 之字樣使用。‧‧。觀之上開三個商標，中文『三五』皆為圖樣中最為顯著之處，嗣被告實際使用時，竟將上開核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字『555 』字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文及中文，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片在卷可稽，並經本院上易案及本件審理時勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄在卷可佐。且該變換後之圖樣，與告訴人（即參加人）所有註冊第15578 號『55
5 』商標圖樣，其主要構成部分，無論外觀、讀音均相仿。而被告自行變換商標圖樣，致與全新服裝廠有限公司所使用類似商品之『555 』商標圖樣，構成近似而使用，復有經濟部智慧財產局（91）智商0941字第910026557 號函在卷可稽。」等語。足認原告之前手楊飛雄確有將系爭商標圖樣變換為「555 」外加橢圓形等圖樣使用，致與據以廢止之註冊第15578 號商標，二者圖樣皆為以單純之「555 」圖樣為主要造型，構成近似之商標。
㈡系爭商標指定使用之「各種男女服裝、汗衫、襯衫」等商品
，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」等商品，復屬同一或類似商品。系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事，與據以廢止商標構成近似，復皆使用於同一類似程度高之商品，將使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢至原告稱上述刑事判決僅對註冊第152265號商標指稱有變換
使用情事，系爭商標並無變換使用情事云云；由於前述判決理由已敘明訴外人楊飛雄之違法變換使用包括系爭註冊第179470號商標，已如前述，原告所辯，自不足採。
㈣綜上，爰請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1項第1款所明定。本款規定旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。所謂「變換商標或加附記」係指原告就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等情形。
二、本件係原告前手王萬寶（即萬寶被服行）於70年08月15日以「三五及圖555 THIRD FIVE」作為註冊第152265號「三五55
5 SAN WU」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定第44類之各種牛仔服裝、不屬別類之衣著及其他一切應屬本類之商品等，向被告申請註冊，並經被告核准列為註冊第179470號商標；歷經2 次延展商標權期限，並指定使用於「男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫、襯衫、內衣褲、睡衣、運動服裝、各種服裝」等商品。於88年07月16日移轉商標權予楊飛雄，再於93年06月16日移轉予原告。
嗣參加人以該註冊商標有違商標法第57條第1 項第1 款規定，於94年12月20日向被告提出廢止其註冊之申請。案經被告審查，認系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事，與參加人據以申請廢止之註冊第15578 號「三五牌」商標圖樣構成近似，復皆指定使用於同一或類似程度高之商品，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，乃以96年06月23日中台廢字第940357號商標廢止處分書為「第179470號『三五及圖55
5 THIRD FIVE（墨色）』商標（原聯合商標）之註冊應予廢止」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為⑴系爭商標於註冊後因原告前手就商標本體自行變換，是否與據以廢止商標構成近似？⑵是否有致相關消費者混淆誤認之虞？
三、本院判斷如下：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈡查本件系爭註冊第179470號「三五及圖555 THREE FIVE」商
標，其圖樣係由外文「THIRD FIVE」、阿拉伯數字「555 」置於立體設計圖上，其下再有中文「三五」所組成；而依參加人所檢送之臺南縣警察局於91年01月29日查扣證物照片6張、臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第4778號檢察官起訴書、臺灣臺南地方法院92年度易字第1205號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院93年上更㈠字第551 號暨最高法院94年度台上字第1829號刑事判決觀之，原告之前手全新服裝行楊飛雄實際使用系爭商標時，將該圖樣中之「555 」變換附加為數字「555 」嵌入橢圓形圖案內等圖樣，與據以廢止商標圖樣相較，其主要構成部分皆有相同之「555 」，無論外觀、讀音均相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品同一來源或有所關聯，應屬構成近似之商標。
㈢按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。查系爭商標指定使用之「各種男女服裝、汗衫、襯衫」等商品，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」等商品，復屬同一或類似之商品。審酌系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之情事，與據以廢止商標構成近似，復皆使用於同一或類似程度高之商品，難謂無使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
四、綜上所述，被告所為「第179470號『三五及圖555THIRD FIV
E （墨色）』商標（原聯合商標）之註冊應予廢止」之處分，依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 林苑珍