臺北高等行政法院判決
97年度訴字第491號原 告 新貿營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蘇美玲 律師被 告 臺北市政府工務局水利工程處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 戊○○
駱忠誠 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府採購申訴審議委員會中華民國96年12月19日訴96036 號審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告辦理「96年度內湖大湖清疏工程」，由原告得標，於民國（下同）96年2 月14日簽訂工程契約。嗣被告於96年8 月15日以北市工水工字第09661116200 號函通知原告，以原告顯已無法履行契約責任完成本工程，依契約第49條第1 項第
2 款及第3 款約定，自96年8 月3 日起終止本契約。被告復於96年8 月23日以北市工水工字第09661126800 號函（下稱原處分）通知原告，依政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款情形將其刊登政府採購公報。原告於96年8 月24日以貿工（湖）字第0000000 號函提出異議；被告於96年9 月6日以北市工水工字第09663948100 號函（下稱異議決定）回覆仍維持原處分；原告不服，提出申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會96年12月19日訴96036 號審議判斷書駁回其申訴，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈先位聲明：
被告96年8 月23日北市工水工字第09661126800 號函（即原處分）、96年9 月6 日北市工水工字第09663948100 號函（即異議決定）及臺北市政府採購申訴審議委員會訴96
036 號申訴審議判斷均撤銷。⒉備位聲明：
確認原處分違法。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：㈠先位聲明部分
⑴本件原告起訴是否有權利保護之必要？⑵原告有無政府採購法第101 條第1 項第10款之停權事由？⑶原告有無政府採購法第101 條第1 項第12款之停權事由？㈡備位聲明部分
原告訴請確認原處分違法，是否有理由？㈠原告主張：
⑴原處分與政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定之要件不符：
①按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一者，應將
其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，政法採購法第101 條第1項第10款及第12款規定各有明文，是原處分必該當於上開2 款規定之要件，始為適法，合先敘明。
②次按原處分雖主張原告有政府採購法第101 條第1 項第
10款及第12款規定之事由，惟經原告向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，該委員會已明確認定被告主張以政府採購法第101 條第1 項第10款規定為停權通知，其適法性非無疑義，就此有審議判斷書第14頁所載可憑，被告援引「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大者」之規定，作為原處分之依據，確非適法。
③被告又主張其於原處分中，同時說明停權之事實及理由
係：「屢次違反契約約定，在未經核准之情形下擅自鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁…」、「施工能力不足，致施工進度落後達15% 」等語，且主張被告「96年8月15日北市水工字第09661116200 號函為私法法律關係之終止之意思表示，縱有理由記載不完全亦無礙其終止契約」云云。惟政府採購法第101 條第1 項第12款明定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，顯見不僅「解除或終止契約」為本款適用之前提要件，且該「解除或終止契約」需「因可歸責於廠商之事由」所致者，始有該停權處分規定之適用。查本件被告96年
8 月15日北市水工字第0966 1116200號函，以進度落後為由終止契約，業經臺北市政府採購申訴審議委員會認有適法性疑義，已如前述，此項終止顯非可歸責於原告甚明。又關於「鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁」，則從未經被告主張為終止契約之事由，則被告援引該事，作為停權處分之依據，顯然欠缺該款規定應具備之前提要件，更遑論本件契約係因被告設計、規劃錯誤在前，長期消極不作為在後所致者，並非可歸責於原告，原處分顯於法不合，應予撤銷。
④又被告於97年10月30日行準備程序時，就鈞院訊問：「
如何看出被告有以原告『擅自鑿除閘門側牆』終止合約？」，被告代理人稱：「依96年8 月15日及8 月23日函可看出被告有以原告『擅自鑿除閘門側牆』終止合約」云云，並不足採。蓋依96年8 月15日函說明欄二，明載被告終止契約之事由，及援引終止契約之規定為：「貴公司承攬旨揭工程，因施工能力不佳致實際進度較預定進度落後，經本處及監造公司多次函催並於每週監造會議研討趕工，惟貴公司未能有效推展工進，致進度落後逾15% ，至96年7 月31日止扣除下雨天候不計工期落後亦達21.95%，顯已無法履行契約責任完成本工程，故本處依契約第49條第1 項第2 款及第3 款約定，自96年8月3 日起終止本契約」等語，顯見該8 月15日函載，被告終止契約事由為「進度落後」，依進度落後之事實，主張終止契約之依據則為契約第49條第1 項第2 款及第
3 款，其中並無隻字片語述及「鑿除閘門側牆」乙事，遑論以該事作為終止契約之事由？而8 月26日之函文，雖於說明欄一中提及「鑿除閘門側牆」乙事，惟於說明欄二則明載：「本處96年8 月15日北市工水工字第0961116200號函，通知貴公司旨揭工程已依契約第49條第1項第2 款及第3 款約定終止契約在案」等語，顯見被告並未於96年8 月26日另行主張「鑿除閘門側牆」乙事為違約或欠缺管理能力之行為，而另為終止契約之意思表示，僅重申雙方間工程契約已經被告96年8 月15日之函文，為終止之意思表示，並於自認終止合法之狀況下，依政府採購法第101 條第10款及第12款為停權通知而已。被告事實上並未曾以「鑿除閘門側牆」乙事為終止契約之意思表示。
⑵本件履約過程所生爭議，並非可歸責於原告：
①關於湖水無法排乾部分：
湖水排乾之責任非歸屬原告：
依兩造間工程契約圖說（1/9 ）圖施工說明7.「本工程於施工前須辦理施工前會勘，協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水，俟水放乾後，積水處須以抽水機抽乾，或設置臨時排水路排除，所需經費已列入雜項工程費」之規定，顯見進行施工之先決條件係「協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水」，而無論係公園路燈管理處或抽水站管理科，均與被告同屬臺北市政府轄下單位，被告不負此項協調工作，並進行放乾湖水作業，原告何能進行施工？況參以該施工說明之文字記載方式，於3.「…承商應無條件將該廢土運走…」、4.「…得標廠商須會同工地工程司與資源回收場得標廠商會勘…」、5.「…承包商須依工地工程司指示加派機具人員趕工…」、6.「本工程施工前，承包商應委託專業測量公司或測量技師事務所會同甲方（即被告）工地工程司於湖水放乾後，辦理現地高程檢測，…」等，均將承包商或得標廠商依約應盡之義務、責任或應完成之工作，明確以「承商」、「承包商」或「得標廠商」作為主詞加以敘述及載明，則依此反推，未冠以主詞之作業與應完成之工作，自非屬原告之義務與責任。再依該施工說明6.所載，「承包商」必須等到「湖水放乾後」始有委託專業測量公司或測量技師事務所辦理現地高程檢測之義務，更顯見該「湖水放乾」作業非屬原告之義務與責任，否則其文字用語上無須以「湖水放乾後」作為工作歸屬之區分點，且96年3月20日於被告總工程司會議室所作成之會議結論㈢中亦載：「另湖水放乾事宜，請承商於本處通知之預定日期3 日前，在週遭張貼告示並通知所在里辦公室轉知里民」（見本院卷第46頁），顯見關於湖水放乾作業，原告只能被動等待被告指定日期並通知後，始負責進行張貼告示之作業，自足證明「湖水放乾作業」非屬原告之義務與責任，更非原告依工程契約或施工說明應負責完成之工作，被告認「協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水」係屬原告應負責完成之工作，顯有違誤。另依證人丙○○97年10月30日到庭證述：「…因施工前排水問題並不是承商所負之責任範圍…」等語，可知施工前之湖水排乾工作，非屬原告應負責之範圍甚明。
湖水無法排乾，係肇因於被告自始規劃失當、設計錯誤：
按證人丁○○於97年9 月30日到庭證述：「本件湖水無法放乾，主要原因是湖底的高程低於閘門高程，所以開啟閘門湖水無法完全放乾。此項原因於閘門開啟前並無法事先預知」，足證被告規劃本件疏浚工程之初，並未將湖水無法放乾之因素事先考量在內，遑論就此預料外之突發狀況，事先編列處理及解決之工程費用。又兩造發覺湖水無法順利排乾後，被告及監工單位晉國公司即一味要求原告以抽水方式排除，惟適逢豪大雨不斷，抽水效果不彰，亦有證人丁○○證稱：「…先嘗試以抽水方式解決問題，但後來接連幾場大雨，抽水方式成效不彰，湖水還是很多」等語可憑，證明本件工程確因被告未考量湖面高程低於溢水箱涵高程，致無法排乾湖水，自始規劃設計即有不當。對於原告自5 月24日起至7 月6 日，每日24小時配合抽水，所增加之費用，聲請追加並延長工期，被告均不理會，就此亦有證人丁○○證稱：「（5 月24日一直到7 月6 日抽水期間是否列入工期？）應該有計入」，及被告一再於本件主張抽排水費用已有編列云云可稽。
②關於打除側牆部分：
按依兩造間工程契約圖說（1/9 ）圖施工說明7.「
本工程於施工前須辦理施工前會勘，協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水，俟水放乾後，積水處須以抽水機抽乾，或設置臨時排水路排除，所需經費已列入雜項工程費」之規定，顯見被告自始即預定以「開啟閘門」或「打除溢流口側牆」方式放乾湖水，惟96年4 月11日開啟閘門仍無法放乾湖水後，原告即於同年4 月19日聲請現場會勘，並協商變更施工方式（見本院卷第47頁）、5 月14日聲請敲除溢流口側牆（見本院卷第48頁）。嗣兩造及監工單位晉國公司於5 月18日於現場會勘後，發覺溢流口底部比湖底要高，無法打無溢流口，此有證人丙○○證述：「（請問證人在起初5 月18日現場監造單位或被告要求如果打牆的話，其位置在何處？）是在溢流口位置，而非閘門位置，當時情形並結論指示要在溢流口打牆，因為溢流口底部比湖底要高，如果要打到可以排水的程度，必須將排水箱涵底板敲除，所以不可能在溢流口打牆」等語，原告乃遵照當日會議結論，即刻於96年5 月19日測量湖底高程等數據並聲請被告指示處理方式（見本院卷第52至54頁），惟被告及晉國公司並不理會，亦不設想解決之方式，一味要求原告抽水（抽水期間自5 月24日起至
7 月6 日），並對原告聲請抽水期間不計入工期及辦理進加費用不予理會，被告規劃失當，設計錯誤在前，卸責推諉、一味催逼承商在後，被告全無責任乎？證人丁○○證稱：「依照合約施工圖說有註明，原
告可以打除溢流口側牆，但須經被告同意」、「（如原告要打除側牆，依約應提出何種資料？）應提出分項施工計劃」、「（打除側牆需提出分項計劃是依合約第幾條？）在第22條及其他相關施工規範」等語，顯見原告依合約施工圖說，確可打除溢流口側牆，此項施工方式確為合約施工圖說所允許者，原告並無違法施工。雖被告及晉國公司認原告打除前應得被告同意云云，惟按「乙方應依『台北市工程施工規範』第00篇第00370 章之規定提送整體之初步計畫及施工計畫。乙方逾時限規定，仍未依前項提送施工計劃時，『工程司得依招標文件之工程預定進度表，或以開工起算之天數除以契約工期天之百分比值為預定進度，並依契約約定處理』」，合約第22條第1 項、第2 項各有明文，是依上開規定，原告進行合約允許之施工行為，縱未提送施工計畫，其效果係被告得依招標文件之工程進度表，或以開工起算之天數除以契約工期天之百分比值為預定進度，被告因此主張原告違約施工云云，亦無可採。
原告打除側牆之位置，與被告重新發包後新承商打
除之位置，分別位於閘門之南、北兩側，排水效果相仿，證人為維護被告，製造原告打除位置錯誤之假象，證稱：「（原告打除側牆後水有無放乾？）原告打除側牆後，水尚未全部排乾，因為打除之位置並未在湖底位置，所以無法全部排乾」、「（閘門南、北兩側高低差多少？）約1 米」云云。惟查閘門南北兩側高低差約數十公分，並未達1 米，此可赴現場勘察，況證人就原告聲請打除側牆之過程證述時稱：「…我記得某一個禮拜一，雙方要開會討論這個問題，因此在前2 天的星期六，我到現場去看，發現側牆已經鑿除了，已經快排乾了」，顯見原告鑿除之位置雖與新承商之位置不同，惟二者效果相仿，證人為維護被告，而稱「…因為打除之位置並未在湖底位置，所以無法全部排乾」、「（閘門南、北兩側高低差多少？）約1 米」云云，不足採憑。況證人丙○○97年10月30日證述：「閘門口南、北兩側高低差大概50公分」、「大約3 小時後全部排完，只剩零星積水」等語，可證原告打除之位置與新承商打除之位置，雖分屬南、北兩側，惟排水效果相仿，係屬施工說明所允許之施工方式。
③關於被告及監工單位晉國公司，誣指原告打除壓力箱
涵，有致生公共危險之虞，屬可歸責於原告之重大違約行為部分：
查原告打除之側牆係屬「溢流口側牆」，證人丁○
○業已證稱：「原告7 月21日打除之側牆是屬排水箱涵，壓力箱涵是密閉的、有壓力的，排水箱涵是有開口、無加壓的」、「打除排水閘門附近的側牆是否會致生公共危險之虞，這一點我無法評論」等語，查證人丁○○乃系爭工程監工單位之計劃經理及現場主任，對原告工程之施作狀況瞭如指掌，如原告打除溢流口側牆，有足致公共危險之虞，證人並無為被告隱瞞之必要，自當於庭訊時如實陳述，惟竟證稱「這一點我無法評論」等語，其避重就輕之態度，昭然若揭。又原告打除側牆後，並未發生任何公共安全危險，不僅證人丙○○證稱：「並沒有發生任何危及公共安全之狀況」屬實，被告迄今亦未提呈有發生任何公共安全事故之主張及證明，更足證原告打除側牆確無致任何公共安全事故。
證人丁○○及晉國公司均明知原告打除者係溢流口
側牆之排水箱涵，竟於96年7 月25日發函被告，誣指：「本案承造廠商…於成功路下『壓力箱涵』側壁開孔」、「…本次承商…自行於成功路下『壓力箱涵』側壁開孔，危及『公共安全』甚鉅，…具體建議貴處應依工程契約第49條第3 款逕行解除契約」云云（見本院卷第67頁，以原告打除「壓力箱涵」，危及公共安全甚鉅為由，建議被告解除契約。按證人係監工單位之現場主任，對排水箱涵及壓力箱涵之構造、用途、功能與區別均瞭如指掌，此由其到庭證述之內容可知，竟以不實之內容誣指，並建議被告解除契約，被告收受後於96年8 月15日發函終止與原告之契約，顯見被告係藉題發揮，捏造誣指以遂其終止契約、重新發包，並為掩護相關承辦人員自始規劃失當，設計錯誤之責任，對原告延長工期、追加抽水費用、變更施工方式等合理之聲請，長期消極不作為，並屢屢刁難，迨原告懼於違約壓力，自行打除側牆排水，乃誣指原告所打除者係「壓力箱涵」，且危及公共安全甚鉅，藉口終止與原告之契約後，再按原告於本件之施工方式，變更設計，重新發包，相關承辦人員所涉及之設計疏誤等，因此獲免追究，原告乃成為無辜之代罪羔羊。原告於本件工程所為施工方法，與被告重新發包之後續工程施工說明所定者相同，僅鑿除之閘門側牆位置分屬南、北二側而已，被告為推卸責任，而以欲加之罪誣指，實與誠信履約之原則相悖。
㈡被告主張：
⑴兩造不爭執部分：
①原告曾未經被告同意擅自將土方運至工地施作施工便道。
②原告未經被告同意於96年7 月21日鑿開排水箱涵側牆。
③原告於鑿開排水箱涵側牆前未提出開鑿排水箱涵之施工計畫。
④原告鑿開之排水箱涵非契約所定之溢流口側牆。
⑵經查：
①被告係以96年8 月23日北市工水工字第09661126800
號函（即原處分），通知原告有政府採購法第101 條第10款及第12款情形：
本件被告以原處分通知原告有政府採購法第101 條第10款及第12款情形，係該函之說明1 及說明2 ，亦已依政府採購法第101 條規定，說明將刊登政府採購公報之「事實及理由」，包括構成終止契約之事實，係因原告「履次違反契約約定，在未經核准之情形下擅自舖設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁…」、「施工能力不足，致施工進度落後達15% …」等，及終止契約之依據，即契約第49條第1 項第2 款及第3 款。故同時符合政府採購法第101 條第10款「因可歸責於廠商之事由，致遲誤履約期限，情節重大」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」要件，合先敘明。
②原告違反契約第49條第1 項第3 款之事實及理由：按
本件工程採購契約第49條第1 項第3 款明定「乙方違反契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時」甲方得以書面終止或解除契約。經查，本件被告依前揭契約規定終止契約之事由在於，原告「未經核准之情形下擅自舖設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁」違反契約規定，已不能履行契約責任，就其情形說明如下：
擅自舖設施工便道部分：
原告係在未經被告許可下擅自舖設施工便道事實，原告業於其96年8 月24日貿工（湖字）第0000000函向被告承認，且原告於訴訟中對此亦已自認（詳原告起訴書第13頁），因此已足堪認定，原告係在未經被告許可下擅自舖設施工便道，要無疑問。原告未經許可擅自舖設施工便道部分，雖原告主張其已於事後提出「施工便道構築計畫書」，獲被告委託監造之晉國公司審查，被告亦無反對之意思表示，但此並不代表原告未違反契約規定。且由原告提出「施工便道構築計畫書」交監造晉國公司審查，即可證原告知悉工程在施工前均必須提出「施工計畫」方符契約第22條（施工計畫）「乙方應依『台北市工程施工規範』第00篇第00370 章之規定提送整體之初步計晝及施工計畫」及營造業法第26條「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工」規定。因此，原告既然係在未提施工計畫情形下，擅自施築施工便道，顯已違反契約第22條規定，更違反營造業法所定之義務。雖原告辯稱其擅自舖設施工便道係「安排施工機具避免破壞湖岸結構物，便於進入湖中作業，於未能放乾湖水前，先行施做拱橋與B 區間區塊疏浚工作」，姑不論其理由是否實在，但由此可證，原告係捨契約約定架設構台之方式疏浚，而係以直接進入湖底方式進行疏浚，此實已變更契約施工方式，但原告卻係在未經許可之情形下自行變更，於造成事實後再向被告報備，此行為自屬違背依約施工之契約規定，當然可認原告欠缺管理能力。
擅自開鑿排水箱涵部分：
原告為排除大湖湖水，未經被告同意於7 月21日（星期六）自行決定開鑿之位置後，將大湖旁排水箱涵鑿開，並將湖水導入排水箱涵，此為原告所不爭執。惟查，契約第22條（施工計畫）規定，原告本應依「台北市工程施工規範」第00篇第00370 章之規定提送整體初步計晝及施工計畫，又依契約所附前揭施工規範00370 章1.2 施工計畫之規定，排水工程或臨時工程等單項施工開前應提報工程師核准後方可施工（見本院卷第307 至314 頁：契約節本及承包商初步計畫及施工計畫影本）。再者依營造業法第26條「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工」規定，亦可知原告在施工時必須依照施工計畫。因此，由上揭規定可知，原告如欲將排水箱涵打洞，必須提出施工計畫，且經被告同意後，始得施工打洞，此非但是契約責任，更是法定責任。是以，本件原告在未有施工計畫之情形下，擅自打除排水箱涵，自屬違約，要無疑問。另原告未經許可所打除之排水箱涵係屬臺北市政府重要公共設施，且屬公產，亦係下水道法所規範之下水道，依下水道法第31條「毀損下水道主要設備或以其他行為使下水道不堪使用或發生危險者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科5 千元以上5 萬元以下罰金」規定，其未經管理機關之許可，即於排水箱涵打洞排水，不無觸犯下水道法之虞，更是毀損公物之行為。由此，顯見原告視法令如無物，故如仍任令其繼續施工，未來又如何能期待其能依契約、法令，盡善良管理人之責任完成系爭工程。另原告既係營造業，依營造業法第26條「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工」及第56條第1 項「營造業違反第11條、第18條第2 項、第23條第1 項、第26條、第30條第1 項、第33條第1 項、第40條或第42條第1 項規定者，按其情節輕重，予以警告或3 個月以上1 年以下停業處分」規定，營造業如未依施工計畫書施工者，已構成可依法懲處。故本件原告可在未有施工計畫之情形下，即行施工，非但規避被告之監工，更破壞臺北市○○○○○道設施。由此，可知原告行為已違反了契約及法律，顯已不具備履行契約應有之專業能力。又原告擅自打除排水箱涵，無非想將湖水排乾，由此顯見，原告亦已認為其有抽水排乾之責，否則其又何必急於在排水箱涵上打洞。因此，原告既知抽水排乾係其契約責任，卻不願依契約所定方式施做，或依契約第35條規定提出變更契約之方式，反利用星期六且未知會被告監工之情形下，擅自將排水箱涵打洞排水，更可證明原告為減少其抽水支出及縮減工期等自身利益，可不顧契約及法律，而不擇手段。更有甚者，即原告工程人員雖已對高程進行調查，且明知閘門南北高程有至少50公分以上之差異，然原告選擇鑿開排水側牆位置，卻係高程較高之閘門南側，此亦經原告當時工程人員作證時確認無誤（詳97年10月30日筆錄）。顯見原告施工之草率，且由於所選鑿除位置高程較高，自無法將湖水全部排乾，此亦有證人丁○○作證確認（97年9 月30日筆錄）。所以，可知原告未有計畫之開鑿排水箱涵行為，不但無效，反造成該排水箱涵必須多受一次破壞，亦可證原告施工行為非但粗糙，亦無專業能力。
綜上，可見原告多次未經被告同意，即擅自施工，
且在施工前，亦未依契約第22條（施工計畫）及「臺北市工程施工規範」第00篇第00370 章之規定，提送施工計畫，此除違反契約規定外，同時亦有違營造業法第26條「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工」及第56條第1 項「營造業違反第11條、第18條第2 項、第23條第1 項、第26條、第30條第1 項、第33條第1 項、第40條或第42條第1 項規定者，按其情節輕重，予以警告或3 個月以上1 年以下停業處分」規定，故原告既同時違反契約義務及法定義務，被告認為原告違反契約、欠缺管理能力，從而依契約第49條第1 項第3 款「乙方違反契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時」規定，以書面終止與原告之契約自屬有據，且由於終止契約係因原告枉顧法律及契約規定所致，自係可歸責於原告。因此，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款，通知原告將刊登政府採購公報之行為，自無違誤。
⑶對於原告主張，被告逐點駁斥如下：
①有關兩造間工程契約是否經被告合法中止乙節：
被告係依契約第49條第1 項第2 款及第3 款約定，
自96年8 月3 日起終止契約（見96年8 月15日北市工水工字第09661116200 號函）。經查，本工程依契約圖說之圖號1/9 施工說明第7 項規定「本工程於施工前應辦理施工前會勘，協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水，俟湖水放乾後疏浚，積水處需以抽水機抽乾，或設置臨時排水路排除…」（見本院卷第11
2 頁：契約圖說影本），本工程之放乾湖水後之「積水處抽乾作業」及「設置臨時排水路排水作業」為契約約定，並已列入雜項工程費中。被告基此乃於96年4 月17日行文（見本院卷第113 頁：北市工水工字第09660672700 號函），通知原告為利施工前辦理測量作業，大湖排水閘門已全開啟並於96年
4 月11日下午排放湖水完成，且於此之前即96年3月20日之施工前研討會議中，亦有協調抽水站管理一科協助辦理湖水排放時閘門之啟閉，且本工程施工「臨時抽排水」雜項工程─分析表6 所載（見本院卷第114 、115 頁：雜項工程─分析表6 ），施工「臨時抽排水」包含有設置排水管設施（含圍水設施）以圍水導流方式抽排湖水，其意義即為協調「開啟閘門」後應就積水進行排乾作業，承商是否有協調之責並非重點，重點在於「承商應負有湖水排乾之責任」，故由前述契約圖說之說明及施工款項支付，即可知排「乾」湖水本就應由原告執行，如非由原告進行放乾湖水作業，何須編列此預算？又本工程係採公開招標方式作業，原告投標前理應充分瞭解工程契約圖說之內容，且原告於96年3 月20日之施工前研討會議（見本院卷第116 至118 頁：北市工水工字第09660495700 號函），對於施工規範及圖說均已充分了解。因此原告主張於施工說明上未冠以主詞之作業與應完成之工作，自非屬原告義務與責任之說法，實屬推託之詞。
被告曾於96年5 月10日行文中說明（見本院卷第11
9 頁：北市工水工字第09662906700 號函）：「貴公司承攬本工程依約應辦理事項，本處前已以96年
2 月8 日北市工水工字第09660335800 號（見本院卷第120 至122 頁：北市工水工字第09660335800號函）及96年4 月17日北市工水工字第0966067270
0 號（見本院卷第123 頁：北市工水工字第09660672700 號函）催辦在案，惟貴公司未能依限辦理，且至今仍未辦理完成，相關影響施工之因素皆為貴公司造成，故所請無法依本處指定日開工乙節，本處礙難同意，本工程仍依本處指定開工時間96年5月2 日開工，仍請貴公司立即進行施工相關事宜，若因此造成工進延誤，概由貴公司負責。」文中早已述明開工日為96年5 月2 日，何來無奈只得同意之說？且96年5 月2 日開工後，晉國公司本應依合約開始計算工期，並要求原告儘速施工，且依合約及圖說皆說明原告應進行湖水排乾作業。惟原告仍謂湖水排乾作業並非原告之責任，且無積極推展工程進度之舉措，並未依契約圖說所載設置排水管設施（含圍水設施）以圍水導流方式抽排湖水，致成效不彰工程進度持續落後。有關原告申請「敲除溢流口側牆」及「建請停工或檢討工期」乙節，晉國公司並無推托或拒絕之情事，晉國公司在收取原告之函文要求申請「敲除溢流口側牆」後，當日（96年5 月14日）立即依合約規定，發文被告要求召開工程會勘，何來推托或拒絕之情事。另原告建請「停工或檢討工期」乙節，晉國公司已發函告知原告，進度遲緩之原因為「廠商各項應辦之事項延遲」所致，因此無法進行停工或重新檢討工期，另工程進度落後應探究原告是否有可進行施作但未施作之施工項目，若有則原告應儘速施作以追趕落後之工程進度，例如本工程之施工構臺，不受湖水多寡之影響可立即施工，且原告亦承諾於96年5 月15日方提送施工構台計畫書（見本院卷第124 、125 頁：
北市工水工字第09660687200 號函），但原告直至96年6 月21日方提送施工構台計畫書（且未依合約規定於施工構台計畫書中檢附結構計算書、構台接合構件細部圖說及施工構台構築位置細部詳圖等相關資料，見本院卷第126 至128 頁：晉湖清監字000000-0號函），遑論施工。又由於施工構臺關係工程進度甚鉅，因此未進場施作施工構臺導致之工程進度落後即為原告之責任，由於前述原因導致無法引用原告所主張之「臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」，因此無法進行停工或重新檢討工期，並非原告所言有推托或拒絕之情事。
原告主張「打除溢流口側牆位置，外緣即為捷運內
湖線之基礎設施工地，如按原定施工說明，以打除溢流口方式放乾湖水，將使大量湖水灌入該捷運工地，根本無施作之可能性」乙節。經查，排水箱涵之溢流口設計功能即是排水，打除溢流口側牆將湖水排入箱涵不就是本案之目的嗎？且捷運工地之基礎及相關橋墩設施已完工多時，下方亦設有排水箱涵進行排水，原設計即是容納大量之湖水，不知湖水如何灌入該捷運工地？不知被告如何衍生出「根本無施作之可能性」之說詞？有關原告主張「經原告多次請求後，被告及晉國公
司始於96年5 月24日召開會議」乙節，經查，本案晉國公司在收取原告之函文要求申請「敲除溢流口側牆」後，於96年5 月16日依合約規定，發文被告要求召開工程會勘（見本院卷第129 至132 頁：晉湖清監字000000-0號函），何來「經原告多次請求」之情事。
有關原告主張96年5 月24日之工程會議中結論（見
本院卷第133 頁：96年5 月24日協調會議紀錄）中說明「湖面高程較溢流箱涵為低」乙節。經查，此乃工程現地存在之工程障礙，但晉國公司及原告在了解工程障礙後即開始進行研討對策如何進行湖水排乾作業，原因即為「承商應負有湖水排乾之責任」，且該項工程障礙並非無法解決，本案在原告被解約後，重新招標，在後續工程中同樣遇到相同之工程障礙，但在後續廠商依循合法及合乎契約之方式下，也順利解決工程障礙，並已排乾湖水進行施工，因此證明本案確可按原定之施工方式進行施工。
有關原告陳述「由於『天候』及『湖面高程較溢流
箱涵為低』之影響，致使工程無法順利推展，成為進度落後重要原因，且被告及晉國公司一再就原告要求檢討工期及研擬排除非原告責任施工障礙放乾湖水方式，均置若罔聞，將工程進度之落後，歸咎於原告，並於96年8 月15日以進度落後為由，主張自96年8 月3 日起終止兩造間工程契約」乙節。經查，本案在晉國公司計算工期及落後進度均已扣除「雨天導致無法施工」之進度值何來對原告請求有「置若罔聞」之情事，另外原告並未有積極進行推展工程進度之作為，且「承商應負有湖水排乾之責任」，如何違反契約排除「承商應負有湖水排乾之責任」？另本工程自96年4 月11日下午排放湖水完成以降，
至96年5 月31日止共計51天，期間天候狀況良好（見本院卷第134 頁：中央氣象局逐月逐日氣象紀錄影本），被告於96年5 月16日以北市工水工內字第2206號備忘錄（見本院卷第135 頁），通知晉國公司因湖水排放後外加天候炎熱水中生物暴斃引發惡臭，造成週遭環境之品質之衝擊（見本院卷第136頁：96年5 月9 日單一申訴窗口市長信箱影本），故以前述3 項他證，即可茲佐證4 月至5 月天候狀況良好，原告應適時積極進場施工以利工進，因此，原告已有遲延，故雖6 月份天候變異頗大，影響施工進度甚鉅，導致施工進度落後，但因原告給付遲延中，依民法第231 條第2 項，債務人遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責之規定以觀，原告仍應負責，亦即原告未能於5 月份適時把握良機積極進場施工，自無法將落後原因完全歸咎於「天候」及「湖水尚未排乾無法作業」，由此亦顯見，原告無適時積極之作為及施工效率之不彰，已不具履行契約之能力。
②有關原告主張被告以政府採購法第101 條第12款規定作成本件停權處分，顯有違誤部分：
原告未經被告及晉國公司同意即擅自破壞排水箱涵
，前原告曾亦有未經被告同意擅自鋪設施工便道之違約行為，按工程施工約定若有變更或新增，應知會被告，於被告同意後，始得施作，原告屢次違反兩造契約約定，於96年8 月24日貿工（湖）字第09608024號函自承上述所為係未經被告同意擅自主張之作為，原告既已自承其錯誤，其違反契約約定卻也屬實，則採購申訴審議委員會審議判斷結果應無不當。
另原告於96年5 月10日申請敲除溢流口側牆，但晉
國公司於96年5 月14日方收取原告之函文（見本院卷第137 頁：晉湖清監字000000-0號函），且當日立即發函被告建請召開工程會勘以聯絡相關單位進行敲除溢流口側牆之會勘，何來官僚顢頇之作為？有關原告主張「因捷運施工之因素，無法敲除溢流
口排放湖水，又發覺『湖面高程較溢流箱涵為低』，致被告原定施工說明所載之方式根本無法進行清疏工程之前置程序『湖水放乾作業』乙節。經查，上開因素俱係被告公開招標前無法察覺，且原施工說明所定施工方式未考量現場環境因素而無法施作，原告要求變更施工方式，被告又置之不理」云云，根據96年5 月24日之工程會議（見本院卷第133頁）中各相關單位均表達積極推展工程進度之方法及建議，且「湖面高程較溢流箱涵為低」所產生之工程障礙，在後續工程之承商積極努力下業已排除障礙按原設計進行施工，因此確可按原設計之方法進行施工，且在此時期原告並無提出變更施工方法之要求，僅一味推託責任，何來置之不理之情事。另有關原告主張「原告配合被告要求於現場增設4
大台抽水機加速排水，而將因此增加費用列表後申請辦理加進費用，亦不予准許」乙節。經查，現場增設4 大台抽水機加速排水應屬本案結算計價中之「雜項工程，臨時抽排水」（見本院卷第114 、11
5 頁），乃依本案之主要工作項目「餘方遠運利用」及「疏浚挖方（清疏湖底）」作業之工程進度進行計算，原因為「臨時抽排水」為工程進行中之必要措施，因此計價應依「工程進度」進行計算，本案開工至終止契約時之工程進度雖未達到10% ，仍依原告實際支出於結算時編列「雜項工程，臨時抽排水」費用核計，何來官僚顢頇之作為？且縱有爭執亦可依法提出申請，有爭議時亦有救濟方式，不能憑此即自行鑿開排水箱涵。另晉國公司亦承諾代原告向被告爭取增設4 台抽水機關費用，此亦經證人丁○○於作證時證明。因此，增設抽水機之費用，原告既未提出申請，原告自不能藉此為由，以鑿開排水箱涵代被告所決定以抽水方式辦理之指示。有關原告主張「嗣天候異常，豪雨不斷，加上本工
程設計原有之『湖面高程較溢流箱涵為低』疏失，湖水放乾作業始終無法完成，原告申請將上開因素所致之工期延誤排除，被告又不予同意，又一再表示工程進度落後，催逼原告趕工，官僚顢頇作風展露無遺」乙節，經查，有關氣候因素，業已排除落後工程進度之計算，且原設計施工方式並無疏失，因此被告無法同意原告申請將上開因素所致之工期延誤排除，本案工程進度落後應為原告之責任無虞，不容置疑。
有關原告主張「施工說明所定施工構台無法配合現
場之施工需要，原告乃以自己之費用，構築施工便道以爭取時效，就此部分原告雖係事後報備，惟不僅提出『施工便道構築計畫書』，獲晉國公司肯認：『…由於承商進場施作之施工機具須經由便道進入大湖湖底，因此施作施工便道…』，顯見該施工便道之構築確有需要，被告亦無任何反對之意思表示」乙節。經查，原告施築施工便道之舉措，非僅施工便道是否有此需要，而是原告欲進行任何施工作為，均應通知被告並獲得同意後方可施工，但原告卻恣意任為，且此種恣意任為之態度及動作並非發生一次而已，足見原告並無施工管理之能力，且依後續工程之施工成效觀之，構築施工便道並無此需要，且晉國公司追認施工便道之構築，乃因原告私自施築施工便道業已完成無法制止，在不得已之狀況下，才要求承商務必於竣工後須將土方全數運離並復舊之，此種違約之行為，令人無法理解。
有關原告主張「嗣因『湖水放乾作業』始終無法貫
徹，致影響本工程進行，原告獲悉前次承攬工程之承包商係破除側牆進行排水，完成該次工程，原告乃破除側牆以加速排水，事實證明破除後能達到良好之排水效果，且原告破除之處即為原溢水口之一側，排除之湖水沿著原水路排放，並無危害公共安全之虞」乙節。經查，原告擅自破除排水箱涵側牆之舉措，實係出於為達良好之排水效果，而不顧是否危及鄰近捷運工程施工工地及公共安全之危險評估，且已構成違反下水道法，更是破壞公共設施及市有財產，故原告屢次未獲得被告之同意下恣意任為，被告以原告擅自鋪設施工便道及破除箱涵側牆，多次違悖兩造訂定契約，而認原告施工、管理能力皆為不足，而終止契約，自屬合法。
③有關原告主張「被告辯稱『湖水排乾』之責任係屬原告之責任，並非事實」乙節：
經查，由於本案之「湖水放乾」作業並非單項工程，其應包括設置「臨時排水路排水」及「抽排水作業」兩種工項配合而成，湖水積水處應以設置排水路導流並在低窪處進行抽水至排水箱涵，無論積水量大小均可按此要領進行排水，但本案原告由於施工能力不足無法了解排水方式，僅一再推卸責任，倘若原設計之施工方式無法施工，那本案「後續工程」之承包廠商按原設計之施工方式應無法完成本清疏工程。惟「後續工程」之承包廠商維持原設計之施工方式積極施工，因此本案工程業已完成，由此可知，「湖水放乾」之責任，非屬原告義務與責任之說法，實屬推託狡辯之詞。
④有關原告主張「被告拒絕重新檢討工程期，指責原告
延宕，殊有非是」乙節。經查，「湖水排乾」作業應為承商之責任，且該項工程障礙並非無法解決，本案在原告被解約後，重新招標，在後續工程中同樣遇到相同之工程障礙，但在後續廠商依循合法及合乎契約之方式下，也順利解決工程障礙，並已排乾湖水進行施工。因此證明本案確可按原定之施工方式進行施工，因此依本案工程合約規定應計算工期，本案於解除契約後，即計算本案工程所使用之工期及落後進度，所計算之工期均依合約規定計算，由於本案工程有承商應可施工但遲未施工之工程項目如「施工構台」，施工構台關係工程進度甚鉅，因此未進場構築施工構台導致工程進度落後即為原告之責任，前述原因致檢討工期無法進行，實非原告所言有推托或拒絕之情事。又本案工程圖說之原施工方式為敲除溢流口側牆，排乾湖水，積水處再進行圍、抽排水作業，本案後續承包廠商皆按圖說進行施工，且施工前均已向監造及被告進行申報並提送計畫，核准後方進行施工，因此本案確實可按原定之施工方式進行施工。另有關原告陳述「非屬施工之日期，被告據此指摘原告，顯不足採信」，由於本案之工程之工期計算並未包含96年4月11日至同年5 月1 日，且被告如此陳述僅表示，被告已積極協助原告，但原告仍欠缺施工能力。有關96年5 月15日市民申訴「池塘已乾涸見底」與原告之行文所附之並無相悖，其原因為由於湖區廣大且已將湖水排乾，僅剩積水尚未排乾，因此有部份區域確已乾涸見底，市民申訴資料在案可稽，被告無需假造。
⑤原告主張「被告認傑義公司之施工方式，合法且合於
契約，即無理由認為以相同方式施工之原告所為，係違反契約」乙節。經查，原告主張其施工方式「近似」傑義公司之施工方式，惟重點是傑義公司於施工前已申報依施工方式、施工位置及後續補強方式等施工計畫，經評估可行性並經核准後方進行施工，但原告在未經評估及核准之情形下擅自貿然進行敲除箱涵側牆，且未提送後續補強計畫或緊急應變措施，因此被告認為原告之舉措已違悖契約。原告多次不依契約之約定，擅自鋪設施工便道及破除排水箱涵側牆，即為事實，原告亦自承其錯誤；且後一承包廠商之施工方式有依約定先申請報備經評估、核准後，方進行施工，為合法且合乎契約之約定，故原告屢次違悖兩造訂定之契約，因此原審議判斷並無不當，理應維持。
⑥原告主張「被告自始規劃、設計不當，依原招標圖說
規定之施工方式，並無法達成契約之規定，被告為推卸責任，藉口終止契約，迨原告成為其待罪羔羊後，被告變更設計及施工方式，重新辦理招標」乙節：
本案「後續工程」中施工說明第8 項：「…及於排
水閘門附近現有排水箱涵側牆銑孔方式…惟其所銑之臨時排水口於工程完工前應以設置閘門或閥門之方式復舊。本項經費已包含於總工程費內」確與本案中之施工說明第8 項不同，其原因為原告在「未經報備核准」、「未提送開鑿後施工臨時應變計畫及復舊計畫」之狀況下逕自開鑿箱涵側牆，為恐後續廠商誤犯相同之錯誤，造成嚴重之後果，因此方於施工說明中增補前述文字以提醒後續工程之廠商，僅告知後續廠商，銑臨時排水口及設置閘門或閥門之費用不「額外」編列預算，包含於總工程費中，此段文字並未變更施工方法（見本院卷第224 、
225 頁：施工說明圖說影本）。本案工程圖說之施工方式為敲除溢流口側牆，排乾湖水，積水處再進行抽排水作業，本案後續承攬廠商皆依按圖說進行施工，且「施工前」均向監造及被告進行申報提送施工計畫，俟核准後方進行施工，現已順利完成本案「後續工程」，因此本案確實可按原定之施工方式進行施工，應可採信。
本案進行排水之箱涵「並未」因內湖捷運線高架橋
基礎設施工地之捷運之施工而改變「結構」，溢流口確實高於初步湖水排放後之湖水高程，因此才須於施工說明中載明「或打除溢流口側牆方式放乾湖水，或設置臨時排水路排除…」以利排水，綜觀前述得知本工程進度延宕持續落後之成因，在於原告未能了解圖說，先設置臨時排水路，再以圍水方式，待集中至溢流口後，將無法自溢流口排除出之水以抽水方式排放湖水，及各項作業均應「申報」經審慎評估核准後施工，不可貿然逕自施工，顯見原告工地研判及施工能力之不足，反觀後續工程廠商在詳閱圖說並依規定申報核可後進場施工，今已完成本案「後續」工程。
⑦原告主張「被告長期消極不作為，原告懼於違約壓力
，逕自開鑿排水孔，排放湖水，惟並無實質之損害，亦為被告許之施工方式，原告無違約可言」乙節。
由於本案原設計之施工方法確實可行，因此無需「
現場會勘，協商變更施工方法」，由於原告標得此工程後，因缺乏工地現場管理、研判及施工能力，遲遲無法開工，茲本清疏工程於汛期間具有調節防汛之功能性乃攸關市民安全之工程，因此被告乃指定96年5 月2 日為開工日。任何工程包含本案工程，在施工有其追加工程因素之必要性，被告皆會考量各項因素並在「工期檢討」時研議追加或維持原工期。
本工程抽排水應為原告之施工工項範圍，原告應自
行辦理抽排水作業，但由於原告之施工能力不足無法解決工程障礙，因此原告於96年5 月19日貿工（湖）字第960519號函函請指示處理方式，隨即被告及監造單位以96月5 月24日最短時間召開會議建議抽排水方式，以期工程能順利推行，何來消極不作為，且工程進行遇施工障礙，本應向被告及監造單位申報其因應工程障礙對策及排除之施作方式，並非未經研討核可然恣意任為，此應非工程慣例、工程倫理及立約之精神。
按契約第18條第1 項約定「甲方指派工程司或甲方
委託之技術服務廠商，有監督契約工程及指示乙方之權，其職權範圍如下：…」，項下第4 款約定「乙方所提施工計畫、品管計畫等之審核及管制。」，有關原告擅自打除成功路下方排水箱涵側牆，在無任何預警之情況私下動工，並蓄意矇騙且無意停止破壞排水箱涵側牆，擬再行打除另一處之排水箱涵壁體，由於監造單位強力制止，原告方無法進行另一處之排水箱涵壁體之破壞，且原告於事後並無能力解決壁體立即搶修補強事宜，因此由監造單位緊急招集他案之施工人員進場進行搶修補強，綜觀原告此種擅意任為之工程行為，實為最不良之示範。
另有關原告主張其施工方式雖「近似」傑義公司之
施工方式，重點不是在側牆以銑孔或是打除之施工方式，而是傑義公司於施工前已申報施工方式、施工位置及後續補強施工方式，經評估可行後核准方進行施工，但原告違背契約約定，在未經核准之狀況下貿然進行打除排水箱涵側牆，且未提送後續補強計畫或是緊急應變措施，若產生工安意外或任何危害，則將無法及時救援，因此被告認為原告任意之施工舉措，確已違反契約約定，應為無誤。
理 由
壹、本件原告與被告於96年2 月14日簽訂工程契約，嗣被告於96年8 月15日以北市工水工字第09661116200 號函通知原告，以原告「經本處及監造單位多次函催…，惟貴公司均未能有效推展工期，致進度落後逾15% ，至96年7 月31日止扣除下雨天候不計工期落後亦達21.95%，顯已無法履行契約責任完成本工程，故本處依契約第49條第1 項第2 款及第3 款約定，自96年8 月3 日起終止本契約」。被告復於96年8 月23日以北市工水工字第09661126800 號函（即原處分）通知原告屢次違反契約約定，在未經核准之情形下擅自鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁等情節，已危及公共安全之程度，以及原告施工能力不足，致施工進度落後達15% ，經被告及監造晉國公司多次函告催辦均未能有效推展工進，因而進度落後逾15 %並達21.95%以上，顯然原告不但欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，認「有政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款情形」，通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告於96年8 月24日貿工（湖）字第9608
024 號函表示異議，對此，被告於96年9 月6 日以北市工水工字第09663948100 號函回覆維持原處分。原告不服，循序提起行政訴訟，求為判決如先位或備位聲明，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
㈠先位聲明部分
⑴本件原告起訴是否有權利保護之必要？⑵原告有無政府採購法第101 條第1 項第10款之停權事由？⑶原告有無政府採購法第101 條第1 項第12款之停權事由？㈡備位聲明部分
原告訴請確認原處分違法，是否有理由？
貳、先位聲明部分：關於⑴本件原告起訴是否有權利保護之必要部分：
㈠被告稱：原告除遭被告依法刊登政府採購公報外，同時復
遭榮民工程股份有限公司北宜施工處工務組刊登政府採購公報，且其所刊登政府採購公報拒絕往來之期限係至98年
6 月25日屆滿，故原告遭其他機關依法刊登政府採購公報之期間，顯較被告所刊登政府採購公報拒絕往來期限係至98年1 月6 日屆滿為長，且該處分亦已因原告未提起爭訟而已確定（見本院卷第302 、305 、306 頁），因此原告於98年6 月25日前無論本件訴訟結果如何，其無法參加政府採購作為得標廠商或分包廠商，已屬確定，故原告之起訴既已無法因撤銷本件將刊登不良廠商之通知，而改變其遭拒絕往來之結果，則其起訴實已欠缺權利保護之必要云云。
㈡惟查：本件原告經停權之期間，與前開榮民工程處決定之
停權期間，起訖日期並不相同，亦即停權通知效力開始及終了之期間各異，各該效力期間不同，事件不同，停權原因亦不相同，於政府採購公報上之刊登機關及案號亦有不同，本件原處分之停權期間尚未屆滿，仍在執行期間中，原告訴請撤銷，使本件原處分溯及失效，自有可回復之法律上利益，被告主張因榮民工程處之停權期間至98年6 月25日止，本件原告欠缺權利保護必要云云，並非可採。
關於⑵原告有無政府採購法第101 條第1 項第10款之停權事由部分：
依原處分即被告96年8 月23日以北市工水工字第0966112680
0 號函所示，本件被告擬將原告刊登政府採購公報之依據係政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款，其中就第10款而言，其要件為：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」；而依同法施行細則第111 條，於此所稱「延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。
其未載明者，於巨額工程採購，指…；於其他採購，指履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上」。本件非屬巨額工程採購，被告停權通知稱「貴公司施工能力不足，致施工進度落後達15% ，經本處及監造晉國公司多次函告催辦均未能有效推展工進，因而進度落後逾15% 並達21.95%以上」，其究竟主張原告履約進度落後達15% 或21.95%以上，語義曖昧令人費解。被告雖於契約第49條第1 項第2 款明定，原告如施工進度「較約定進度落後15% 以上者」，被告得終止或解除契約，其是否即係政府採購法施行細則第111 條所稱「延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形」，亦非無疑義。此外，本件監造單位於96年7 月12日尚函（晉湖清監字第000000-0號）稱，「分析其落後原因如後述：本案內湖大湖清疏工程之前置為『湖水排乾作業』，由於『天候』及『湖面高程較溢流箱涵為低』之影響，故工程無法順利推展，成為進度落後重要原因」；據此，能否認係「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，非無疑義。是被告以政府採購法第101 條第1 項第10款為停權通知之依據，此部分於法即有未合。
關於⑶原告有無政府採購法第101 條第1 項第12款之停權事由部分：
惟就第12款而言，其要件為：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」。茲就原告是否有可歸責之事由，致為被告終止契約說明如下：
㈠按依工程契約第49條第1 項第3 款約定，乙方（即原告）
如違反契約，或因可歸責於乙方之事由，發生不能營運之變故，甲方（即被告）認為不能履行契約責任時，甲方即得終止契約（參本院卷第310 、311 頁）。
㈡本件被告係先於96年8 月15日以北市工水工字第09661116
200 號函通知原告，以原告「經本處及監造單位多次函催…，惟貴公司均未能有效推展工期，致進度落後逾15% ，至96年7 月31日止扣除下雨天候不計工期落後亦達21.95%，顯已無法履行契約責任完成本工程，故本處依契約第49條第1 項第2 款及第3 款約定，自96年8 月3 日起終止本契約」（參本院卷第105 頁被告函）；嗣被告復於96年8月23日以北市工水工字第09661126800 號函，通知原告稱「貴公司屢次違反契約約定，在未經核准之情形下擅自鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁等情節，已危及公共安全之程度，以及貴公司施工能力不足，致施工進度落後達15% ，經本處及監造晉國公司多次函告催辦均未能有效推展工進，因而進度落後逾15% 並達21.95%以上，顯然貴公司不但欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力。本處96年8 月15日以北市工水工字第09661116
200 號函通知貴公司旨揭工程已依契約第49條第1 項第2款及第3 款約定終止契約在案，係援引政府採購法第101條第1 項第10款及第12款辦理」（參本院卷第107 頁被告函）。則依被告前述二函整體觀之，被告應係於96年8 月15日先以進度落後為由表示終止契約，嗣再於96年8 月23日追加終止事由，亦即再以原告未經核准擅自鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁為由，認原告欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，而作為追加終止契約之事由。是原告稱被告未以擅挖箱涵側壁為由終止契約乙節，要不足採。
㈢原告雖稱：湖水排乾之責任並非歸屬原告，本件湖水無法
放乾，主要原因是湖底的高程低於閘門高程，所以開啟閘門湖水無法完全放乾，此項原因於閘門開啟前並無法事先預知，是湖水無法排乾，係肇因於被告自始規劃失當、設計錯誤；兩造發覺湖水無法順利排乾後，被告及監工單位晉國公司即一味要求原告以抽水方式排除，惟適逢豪大雨不斷，抽水效果不彰，對於原告自5 月24日起至7 月6 日，每日24小時配合抽水，所增加之費用，聲請追加並延長工期，被告均不理會，原告最後只好開挖箱涵側壁，以便排水，且依合約施工圖說，原告確可打除溢流口側牆，此項施工方式為合約施工圖說所允許，原告並無違法施工云云。惟查：
⒈本工程依契約圖說之圖號1/9 施工說明第7 項規定「本
工程於施工前應辦理施工前會勘，協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水，俟湖水放乾後疏浚，積水處需以抽水機抽乾，或設置臨時排水路排除，所需經費已列入雜項工程費」（見本院卷第112 頁：契約圖說影本），足見本工程之「放乾湖水」、「積水處抽乾作業」及「設置臨時排水路排水作業」為契約所明定，並已列入雜項工程費中。被告基此乃於96年4 月17日行文（見本院卷第113 頁：北市工水工字第09660672700 號函），通知原告為利施工前辦理測量作業，大湖排水閘門已全開啟並於96年4 月11日下午排放湖水完成，且於此之前即96年3 月20日之施工前研討會議中，亦有協調抽水站管理一科協助辦理湖水排放時閘門之啟閉，且本工程施工「臨時抽排水」雜項工程─分析表6 所載（見本院卷第114 、115 頁：
雜項工程─分析表6 ），施工「臨時抽排水」包含有設置排水管設施（含圍水設施）以圍水導流方式抽排湖水，其意義即為協調「開啟閘門」後應就積水進行排乾作業，承商是否有協調之責並非重點，重點在於「承商應負有湖水排乾之責任」，故由前述契約圖說之說明及施工款項支付，即可知排「乾」湖水本就應由原告執行，如非由原告進行放乾湖水作業，何須編列此預算？又本工程係採公開招標方式作業，原告投標前理應充分瞭解工程契約圖說之內容，且依原告於96年3 月20日之施工前研討會議（見本院卷第116 至118 頁：北市工水工字第09660495700 號函），原告對於施工規範及圖說亦應已充分了解。故原告主張湖水排乾非屬原告之義務與責任云云，亦不足採。
⒉據證人丁○○結稱：「法官：
本件工程於96年4 月11日開啟閘門後，為何有大量湖水無法放乾？原因為何？此項原因於閘門開啟前是否已經事先預知？如已預知，當時原來估計無法排除之水量若干？原告是否遵指示以預定之方式放乾湖水？成效如何？無法順利放乾湖水之原因為何？證人丁○○：
一、晉國公司為本件工程的監造單位，我因為擔任計畫經理，所以有參與本件工程。
二、本件湖水無法放乾，主要原因是湖底的高程低於閘門高程，所以開啟閘門湖水無法完全放乾。此項原因於閘門開啟前並無法事先預知。
法官：
打除側牆是否為原施工說明預定放乾湖水之方式？原告於96年5 月14日發文申請打除側牆，5 月18日於現場召開之協調會結論如何？當時有何人在場？證人丁○○：
依照合約施工圖說有註明，原告可以打溢流口側牆，但須經被告同意。我記得某一個禮拜一，雙方要開會討論這個問題，因此在前二天的星期六，我到現場去看，發現側牆已經鑿除了，已經快排乾了。
法官：
你記得的所謂的某一個禮拜一要開會是否為打除側牆的第一次會議？證人丁○○：
那是打除側牆的第一次會議沒有錯，之前雖然有開過會，多為討論如何排水的會議，例如用抽水機將水抽到箱涵內等方法。
法官：
知否原告發文給被告申請打除側牆，被告之答覆情形？證人丁○○：
日期我不記得，我知道原告有申請，被告答覆說要開會。
法官：
原告於5 月19日發文提供湖面高程等數據（參原證八號），被告如何指示？何以未指示打除溢流口側牆？證人丁○○：
被告的立場是要先開會，才能決定是否同意，因在開會前的二天，原告已經打除側牆，所以後來沒有正式同意。
法官：
兩造及晉國公司5 月24日召開之協調會結論如何？證人丁○○：
當次的會議結論為叫原告先以抽水機方式抽水。
法官：
既然原告事先已申請打除側牆，何以5 月24日會議結論沒有討論這個問題？證人丁○○：
我們是認為打除側牆破壞性大，所以先嘗試以抽水方式解決問題，但後來接連幾場大雨，抽水方式成效不彰，湖水還是很多。
法官：
承商依施工說明打除側牆是否違約？原告7 月21日打除之側牆是屬壓力箱涵或排水箱涵？二者有何不同？自外觀上如何分辨？被告重新發包之新承商施工之位置在何處？施工之方式係打除側牆或銑孔？二者有何不同？打除排水閘門附近側牆有無致生公共危險之虞？證人丁○○：
（庭陳電腦照片1 張附卷）
一、依照合約施工圖說有註明，原告可以打溢流口側牆，但須經被告同意。
二、原告7 月21日打除之側牆是屬排水箱涵，壓力箱涵是密閉的、有壓力的，排水箱涵是有開口的、無加壓的。
三、被告重新發包之新承商打除側牆之位置是在閘門的南側，原告開鑿側牆的位置是在閘門的北側，兩個均緊鄰閘門（如今日庭陳電腦照片所示）。
四、被告重新發包之新承商打除側牆是用打除側牆或銑孔我不知道，所謂打除側牆是以機械式的破壞牆面，銑孔則以切割方式，破壞力較小。
這是技術問題。
五、打除排水閘門附近側牆是否會致生公共危險之虞，這一點我無法評論。
法官：
兩造對證人丁○○之陳述有何意見？原告訴代：
96年5 月18日是否有到現場會勘？證人丁○○：
我記得當天有到現場會勘，是討論如何將水排乾，當時還是決定先用抽水方式。
原告訴代：
5 月24日證人公司建議抽水，一直到7 月6 日仍抽水效果不彰，我們都有申請被告打除側牆，被告如何處理？證人丁○○：
建議抽水是我們提出的沒有錯，後來抽水效果因為下大雨一直不好，雙方後來有決定某個禮拜一要開會。
原告訴代：
雙方後來有決定某個禮拜一要開會，是何時通知？如何通知原告？證人丁○○：
我不記得了。
原告訴代：
5 月24日一直到7 月6 日抽水期間是否列入工期？證人丁○○：
應該有計入。
被告訴代：
有計入。
被告訴代：
如原告要打除側牆，依約應提出何資料？證人丁○○：
應提出分項施工計畫。
被告訴代：
原告是否有提出計畫？證人丁○○：
這部分沒有。
被告訴代：
系爭契約溢流口側牆與原告所打除之箱涵側牆，是否相同？證人丁○○：
圖說只是文字說明，並無標示位置，溢流口下方水泥側牆厚度較薄，箱涵的側牆比較厚，兩者強度不同。
法官：
何以原告不打除較薄之溢流口下方的側牆，而要打除較厚箱涵的側牆？證人丁○○：
依我上開庭陳的電腦照片，南側較低，北側較高，如在南側打除側牆，排水效果較好，原告應該是為了加速排水才打除較南側的箱涵側牆。
被告訴代：
原告打除側牆後水有無放乾？證人丁○○：
原告打除側牆後，水尚未全部排乾，因為打除的位置並未在湖底位置，所以無法全部排乾。
原告訴代：
打除側牆後，仍無法全部排乾，而剩下的水量，是否可以用抽水方式處理？證人丁○○：
打除後水量比以前少，是否可以抽乾是時間問題，事實上也沒有討論到這個問題，事實上原告打除側牆，因為涉及安全問題，禮拜六當天就要求將之封閉、回補。
原告訴代：
閘門南、北側高低差多少？證人丁○○：
約一米。
原告訴代：
新承商打的位置，是否為被告允許的位置？證人丁○○：
應該是。
原告訴代：
新承商打的位置是否也是箱涵的結構牆面？證人丁○○：
是的。
原告訴代：
打除側牆需提出分項計畫是依合約第幾條？證人丁○○：
在第22條及其他相關施工規範。」等語（參本院卷第286 至290頁）。
⒊另據證人丙○○證稱：「法官：
96年5 月在原告公司任何職務？證人丙○○：
我當時是原告公司現場的工程師，負責本件工程的現場情形。
法官︰
原告於96年5 月14日發文申請打除側牆，5 月18日於現場召開之協調會有何人在場？結論為何？證人丙○○：
有戊○○主任、丁○○和我。當時為了排水問題，我們請求准予打牆，但當天的結論是叫我們先測出湖底的高程，以及溢流口的高程，測出具體數據後，再請設計單位決定如何處理。
法官：
原告於5 月19日發文提供湖面高程等數據，被告如何指示？何以未指示打除溢流口側牆？兩造及晉國公司5 月24日召開之協調會結論如何？證人丙○○：
我將測出的數據於5 月19日提供給被告，被告通知我們於5 月24日到水利處召開協調會，當場監造單位提出意見，叫我們先以抽水方式處理，當天會議結論就是先以抽水方式處理。
法官：
何時鑿閘門側牆？是否為96年7 月21日之星期六？證人丙○○：
是96年7 月21日之星期六。
法官：
原告於施工前是否已提送施工計畫？原告依施工說明打除側牆是否須再提送施工計畫？原告打除之閘門口南、北兩側高低差若干？原告打除側牆後排水狀況如何？當時有無發生任何危及公共安全之狀況？新承商對於側牆採用的敲除方式為何？與原告有無不同？證人丙○○：
一、我們有先提供整體施工計畫，但因施工前排水問題並不是承商所負之責任範圍，因此我們不可能提出打牆的分項計畫。
二、後來因水排不出去，發現有打牆的必要，所以原告為了要把水排除乾淨，所以決定打牆，當時因為很緊急，故沒有提出施工計畫。
三、閘門口南、北兩側高低差大概有50公分，所謂閘門口南、北兩側高低差即為原告所打閘門左側之位置，以及後來承包商所打閘門右側之位置。
四、大約3小時後全部排完，只剩零星積水。
五、並沒有發生任何危及公共安全之狀況。
六、新承商對於側牆採用的敲除方式與原告相同，只是位置左右不同而已。
原告訴代：
請問證人在起初5 月18日現場監造單位或被告要求如果打牆的話，其位置在何處？（提示本院卷第31
6 頁照片）證人丙○○：
是在溢流口的位置，而非閘門位置，當時情形並沒有結論指示要在溢流口打牆，因為溢流口底部比湖底要高，如果要打到可以排水的程度，必須將排水箱涵底板敲除，所以不可能在溢流口打牆。
原告訴代：
請問證人5 月24日開會有無討論抽水工期是否計入以及費用問題？證人丙○○：
有討論，監造單位的詹先生有說會幫忙爭取抽水費用及工期給我們。
被告訴代︰
請問證人7 月21日之前何人決定要打牆？證人丙○○：
是公司一位周先生通知我去打牆。
被告訴代：
請問證人既然稱排水不是原告責任，何以急著7 月21日去排水？證人丙○○：
我們是認為排水不是原告的責任，但被告認為我們應該先排水，兩方僵持不下，每日抽水費用很多，水又排不乾淨，只好打牆。
被告訴代：
請問證人打牆的位置是誰決定的？證人丙○○：
是我決定的，我是有參考現場的居民提供的意見及以前的施工意見。
被告訴代：
請提示被證20（本院卷第315 頁）問證人當時情形是否如照片所示？證人丙○○：
一、編號⑴及⑷是正在敲除的照片，編號⑵是敲除完畢時的照片，編號⑶是敲除完畢後，經過3、4 小時，監造單位丁○○先生發現叫我們回補的照片。
二、編號⑷照片上面註記「開鑿側壁位置錯誤－湖水無法排乾」是錯的，因為當時還在開鑿的過程，還沒有開始排水」等語（參本院卷第324至326 頁）。
⒋綜合以上證人所述，可得出以下結論：
⑴兩造及晉國公司曾於96年5 月24日為排水問題召開協調會，結論為：請原告先以抽水方式處理。
⑵嗣因抽水方式仍無法將水排出，二造原擬於96年7 月
23日再開會討論，但原告為了要把水排除乾淨，決定打牆，因原告認為緊急，故未提出施工計畫，且未經被告同意，即於96年7 月21日打除側牆。
⑶依合約施工圖說，原告可以打溢流口側牆，但須經被告同意。
⑷原告實際開鑿側壁之位置，係在排水箱涵閘門之北側
，而非溢流口側牆。（參本院卷第316頁照片）⑸被告重新發包之新承商打除側牆之位置是在排水箱涵
閘門之南側。南側較低，北側較高，兩者高低差約50至100 公分。
⑹依合約規定，原告打除側牆應提出分項施工計畫，但原告並未提出施工計畫即行施工。
⑺原告打除側牆完畢後，經過3 、4 小時，即應監造單位之要求而回補。
⒌查排乾湖水係原告之責任，已如上述，雖證人丙○○稱
：「我們是認為排水不是原告的責任」，然丙○○係原告所屬之工程師，此部分之證詞與事實不符，要不足採。退步言之，縱認排乾湖水非原告之契約責任，然原告為方便其施工，縱有打除側牆之必要，亦應依合約規定，先提出分項施工計畫，並經被告審查同意後，方得打除排水箱涵閘門之側牆（按被告96年8 月23日以北市工水工字第09661126800 號函，誤載為壓力箱涵側牆），乃原告竟未提出分項施工計畫，亦未經被告審查同意，即擅挖箱涵側牆，則不論是否危及公共安全，客觀上，應認已違反契約，且屬可歸責於原告之事由。則被告認其欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，而終止契約，於法即無不合。
⒍又被告重新發包之新承商打除側牆之位置係在排水箱涵
閘門之南側，由於南側較北側低約50至100 公分，故得將湖水排乾，且重新發包之新承商係依一定之程序提出分項施工計畫經被告同意始為施工，足見本案原告如依此程序辦理，並非不能將湖水排乾。是原告稱：湖水無法排乾，係肇因於被告自始規劃失當、設計錯誤，不可歸責於原告云云，亦不足採。
綜上，本件原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之停權
事由，堪予認定。從而原處分據以將其刊登政府採購公報，於法並無不合。異議決定及審議判斷予以維持，亦無違誤。
原告先位聲明訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
參、備位聲明部分：按依行政訴訟法第6 條第1 項規定，確認訴訟之種類包含確
認行政處分無效，確認公法上法律關係成立或不成立，及確認行政處分為違法等三種，而確認行政處分為違法之確認訴訟，須以該行政處分「已執行完畢或其他事由而消滅」為限。查本件原處分將原告停權之期限係至98年1 月6 日，是該處分並非已執行完畢或其他事由而消滅，故本件原告備位聲明請求確認原處分違法，即不符行政訴訟法第6 條第1 項之要件。
何況本件原處分於法並無不合，已如上述，是原告備位聲明請求確認原處分違法，亦無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
書記官 陳 可 欣