臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00578號原 告 甲○○訴訟代理人 陳韋霖律師被 告 臺北縣蘆洲市公所代 表 人 乙○○○訴訟代理人 袁健峰律師
陽文瑜律師上列當事人間因慰問金事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年
1 月22日北府訴決字第0960400229號訴願決定書（案號：第000000000 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告為被告所屬清潔隊隊員何宏朋之大陸籍配偶，何宏朋於民國94年12月31日凌晨5 時30分執行職務時，遭精神不濟之駕駛由後撞擊因公死亡後，原告分別於民國95年2 月24日及3 月25日向被告申請其配偶何宏朋之一次撫卹金及因公死亡慰問金（下稱系爭慰問金），嗣原告因依親居留之原因消失，於95年3 月1 日離境，被告審查後以95年
6 月13日北縣蘆清字第0950018873號函覆稱：在職死亡之何宏朋在臺尚有母親何簡金女士常居嘉義，且依行政院訂頒「大陸地區遺族請領公務機構及公立學校工友一次撫卹金作業規定」暨函請行政院人事行政局釋示結果，何宏朋之一次撫卹金應發給臺灣遺族；至於因公死亡慰問金依公務人員撫卹法第8 、10條及公務人員因公傷殘死亡慰問金發給辦法（下稱慰問金發給辦法）第6 條規定，須具中華民國國籍者方有領受權，否准原告所請。原告不服，提起訴願，經臺北縣政府以95年12月29日北府訴決字第0950519363號訴願決定書以前開行政處分適用法令尚有疑義撤銷原處分，並命被告查明後另為適法之處分。被告嗣就因公死亡慰問金部分，依行政院人事行政局96年4 月14日局給字第0960009861號函釋意旨，以96年5 月21日北縣蘆清字第0960013198號函（下稱原處分）否准原告申請，原告猶有未服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、應命被告作成准許發放因公死亡慰問金新臺幣（下同）23
0 萬元予原告之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函釋略以：臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1 所稱保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金係屬列舉明文事項，死亡濟助金及慰問金亦非本條規定範圍。本條對於大陸地區遺族所為特殊規範，僅以上揭四類列舉明文事項為限，並非表示各種具有公法給付性質之事項，均應納入本條管理或受本條相關要件約束。
２、據上足證公務人員因公傷殘死亡慰問金及死亡濟助金之發放，並不適用兩岸關係條例，是以行政院環境保護署乃依清潔人員執行職務死亡濟助基金管理要點第9 、10點規定，發放死亡濟助金予原告，而未以兩岸關係條例第26條之
1 僅列舉保險死亡給付等四項給付項目為由，拒絕原告之請領，是以，被告不得主張本件應適用兩岸人民關係條例之規定，並以該條例第26條之1 規定僅列舉保險死亡給付等四項給付項目為由，拒絕發放慰問金。
３、又兩岸關係條例係兩岸人民法律關係之特別法，如特別法未作出限制之規定，自應回歸適用普通法，即依慰問金發給辦法第10條第4 款發給原告慰問金，且該辦法並無限制大陸地區人士請領慰問金之規定，況原告非居住於大陸地區之遺族，依法律保留原則，被告自不得增加法律所無限制，剝奪原告請領慰問金之權利。
（二）被告主張之理由：
１、本件系爭慰問金非屬兩岸關係條例第26條之1 所定給付項目，原告固無法據以請領，且上開規定未稱慰問金之請領即當然不受該條相關要件之拘束，尚須視其請領慰問金之依據及立法意旨而定：
（1）按「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。」兩岸關係條例第26條之1 第1 項前段定有明文。又行政院人事行政局96年4 月14日局給字第0960009861號函示：「軍公教及公營事業機關人員在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，始得依上開規定請領各項給付，且依『明示其一，排除其他』之法理，目前得由居住大陸地區之遺族或法定受益人請領之公法給付，僅限於…保險死亡給付…等四項給付…」是以慰問金非屬上開規定得以給付之項目。
（2）行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函固謂：兩岸關係條例第26條之1 對於大陸地區遺族所為特殊規範，僅以上揭「保險死亡給付」等四類列舉明文事項為限，並非表示各種具有公法給付性質之事項，均應納入該條管理或受該條相關要件之拘束，惟亦謂：「如遇有大陸地區遺族可否領取公法給付之疑義時，各該主管機關仍宜就所司相關規定及其立法意旨，予以衡酌」。是該函示完整意旨應為：當大陸地區遺族可否領取上揭「保險死亡給付」等四類以外之公法給付遇有疑義時，尚應就該項給付之相關規定及其立法意旨，衡酌應否納入該條管理或受該條相關要件之拘束，並非一律地、當然地排除，而不予適用，故被告即本於斯旨，就領受慰問金之相關規定及其立法意旨加以審酌後，認原告有所未符，而應受「身分」及「在臺灣地區無遺族」要件之限制，乃否准其請領。
２、本件依慰問金發給辦法及有關釋示，原告無權領受慰問金：
（1）按「下列人員比照本辦法發給慰問金。…四、技工、工友。五、其他按月、按日、按時或按件計酬之臨時人員。」，慰問金發給辦法第10條定有明文。本件何宏朋為被告之清潔隊員，領有功餉二級之薪津，惟依行政院人事行政局96年1 月22日局企字第0960001626號及96年3 月21日局企字第0960005175號函示：「工友管理要點第2 點規定，本要點所稱工友，係指各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛），故清潔隊員尚非屬上開要點適用之對象。」至清潔隊員是否為上開慰問金發給辦法第10條第
4 款所稱之「工友」，而有該辦法之適用，目前未有主管機關之相關釋示，惟姑不論清潔隊員是否屬上開條款所稱之「工友」，對照同條第5 款對於「其他按月、按日、按時或按件計酬之臨時人員」，亦發給慰問金，則非屬臨時人員之清潔隊員，亦應認屬慰問金發給之對象，較符其立法意旨。
（2）又「領受死亡慰問金之遺族，其領受順序、數人領受方式、經公務人員預立遺囑指定領受及領受權之喪失，比照公務人員撫卹法相關規定辦理。」、「公務人員遺族領受撫卹金之順序如左：一、父母、配偶、子女及寡媳…」、「遺族有左列情形之一者，喪失其撫卹金領受權：…三、喪失中華民國國籍者。」慰問金發給辦法第6 條、公務人員撫卹法第8 條第1 項第1 款、第10條第3 款均分別有所明定：
①慰問金之領受，固未有如兩岸關係條例第26條之1 直接明
定請領其所列四項公法給付，須受「在臺灣地區無遺族」之限制，惟慰問金發給辦法係依公務人員保障法第21條第
3 項授權所訂之法規命令，其既明定慰問金之領受「比照」公務人員撫卹法「相關規定」辦理，而撫卹金為上開兩岸關係條例第26條之1 所規制之公法給付項目，則在慰問金之領受遺族有數人，而其中部分為大陸地區遺族之情形下，依上開行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函示「各該主管機關仍宜就所司相關規定及其立法意旨，予以衡酌」之意旨，即應比照撫卹金之請領條件，以在臺灣地區無遺族者為限，居住大陸地區遺族始得請領慰問金。本件何宏朋在臺灣地區尚遺有母親（即何簡金女士），其領受慰問金之法定順序與原告同屬第一順位，且上開行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函對於「居住大陸地區遺族」之認定，亦釋示係以「身分」為斷，即是否為「大陸人民身分」，並非以居住地為認定要件，是原告未具中華民國國籍，不論其是否居住於大陸地區，仍屬「大陸人民身分」無疑，自無慰問金領受權。
②又縱認慰問金之領受無須受「在臺灣地區無遺族」之限制
，惟上開慰問金發給辦法第10條第3 款規定，喪失中華民國國籍者即喪失領受權。本件原告自始未曾取得中華民國國籍，雖無喪失中華民國國籍可言，但依舉重明輕之法理，曾取得中華民國國籍而後喪失者，既喪失領受權，則從未取得中華民國國籍者，即不應具有領受權；況慰問金之發給係比照公務人員撫卹法相關規定辦理，而公務人員撫卹法之立法意旨，又係為保障具有中華民國國籍者，則慰問金之發給，自應與該立法意旨相契合，是故，本件原告無權請領慰問金。
（3）至原告主張行政院環境保護署依「清潔人員執行職務死亡濟助基金管理要點」第9 、10點規定，發放「死亡濟助金」予原告，尚與本件無涉，蓋此項給付，不論其法源、財源及性質等均與本件「慰問金」有異，自不能混為一談。理 由
一、原告起訴主張：原告為被告所屬清潔隊隊員何宏朋之大陸籍配偶，何宏朋於94年12月31日執行職務時，遭精神不濟之駕駛由後撞擊死亡，原告自得依慰問金發給辦法第10條第4 款規定申請發給慰問金。且依行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函所示，公務人員因公傷殘死亡慰問金非屬兩岸關係條例第26條之1 所列舉四項給付範圍，該條對大陸地區遺族所為特殊規範，僅以其所列舉四項給付為限，是以慰問金並不受兩岸關係條例第26條之1 規定限制，況行政院環境保護署亦依清潔人員執行職務死亡濟助基金管理要點第9 、10點規定，發放死亡濟助金予原告，是被告自不得以兩岸關係條例第26條之1 規定僅列舉保險死亡給付等四項給付項目為由，拒絕發放慰問金予原告，應回歸適用普通法（即慰問金發給辦法），而該辦法並無限制大陸地區人士請領慰問金之規定，且原告亦非居住於大陸地區之遺族，則依法律保留原則，被告自不得增加法律所無限制，剝奪原告請領慰問金之權利，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：本件原告請領之慰問金並非屬兩岸關係條例第26條之1 所定之四項給付範圍，且行政院人事行政局96年4 月14日局給字第0960009861號函亦釋示目前得由居住大陸地區之遺族或法定受益人請領之公法給付，僅限於兩岸人民關係條例第26條之1 所定之保險死亡給付等四項給付種類，是慰問金並非依法得給付予原告之項目。且慰問金發給辦法第6條亦規定領受死亡慰問金之遺族，其領受順序、數人領受方式及領受權之喪失，比照公務人員撫卹法相關規定辦理，而撫卹金既為上開兩岸關係條例第26條之1 所規制之公法給付項目，則慰問金自應同依兩岸關係條例第26條之1 規定，以在臺灣地區無遺族者，其居住大陸地區遺族始得請領。而本件何宏朋在臺灣地區尚遺有母親，且上開行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函亦揭示「居住大陸地區遺族」之認定以其是否為「大陸人民身分」為斷，並非以居住地為認定要件，是原告未具中華民國國籍，不論其是否居住於大陸地區，仍屬大陸人民身分，自無慰問金領受權。
另慰問金發給辦法第10條第3 款亦規定，喪失中華民國國籍者即喪失領受權，而原告自始未曾取得中華民國國籍，舉重以明輕，自不具有領受權等語，資為抗辯。
三、經查，本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有公務人員因公死亡慰問金申請表附卷第70頁、何宏朋戶籍謄本、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書附訴願卷第
15、16頁、被告員工薪津給與明細表（何宏朋部分）、被告95年3 月15日北縣蘆清字第0950007153號函、95年6 月13日北縣蘆清字第0950018873號函、行政院人事行政局95年3 月30日局企字第0950008505號函、95年6 月2 日局企字第09500132471 號函、96年4 月14日局給字第0960009861號函、行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函、臺北縣政府95年6 月20日北府人三字第0950455973號函、原處分附原處分卷可稽，洵堪認定。
四、至於兩造爭執：原告是否屬大陸地區遺族、大陸地區人民得否依慰問金發給辦法請領慰問金等項，本院判斷如下：
（一）按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。」、「本條例用詞，定義如下：一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。
四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」、「本條例關於大陸地區人民之規定，於大陸地區人民旅居國外者，適用之。」為兩岸關係條例第1 條前段、第2 條、第3 條所明定，據此有關「大陸地區人民（居住大陸地區遺族）」一詞意指在臺灣地區以外之中華民國領土設有戶籍之人民（遺族），至於該人現居住於何處則非所問甚明。而查，本件原告雖為臺灣地區人民何宏朋之配偶，惟其為在大陸地區設有戶籍之人民，迄今尚未在在臺灣地區設有戶籍（此為兩造所不爭執），則原告屬前揭規定所指之大陸地區人民，亦為何宏朋居住於大陸地區之遺族，即堪認定，原告稱伊非居住大陸地區之遺族云云，核無可採。
（二）次按「本法（即公務人員保障法）第三條及第一百零二條所定人員因公受傷、殘廢、死亡慰問金之發給，依本辦法規定辦理。」、「領受死亡慰問金之遺族，其領受順序、數人領受方式、經公務人員預立遺囑指定領受及領受權之喪失，比照公務人員撫卹法相關規定辦理。」、「下列人員比照本辦法發給慰問金。但中央各機關及所屬學校第二款至第五款人員之殘廢、死亡慰問金所需經費，由行政院人事行政局統籌編列預算支應：一、政務人員及各機關依其組織法律特聘或遴聘人員。二、民選公職人員及國民大會代表。三、教育人員。四、技工、工友。五、其他按月、按日、按時或按件計酬之臨時人員。但駐外單位中依駐在國法令僱用之人員，不得比照發給慰問金。」為公務人員因公傷殘死亡慰問金發給辦法第2 條、第6 條、第10條所明定，而查，本件被告所屬清潔隊隊員何宏朋，領有功餉二級之薪津，其固非屬被告編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛），惟其乃臺灣省政府功能業務與組織調整後，由臺北縣政府本於職權自行辦理甄選聘用人員（行政院人事行政局96年3 月21日局企字第0960005175號函附原處分卷第28頁、85年11月01日公布之臺灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點參照），是被告所屬清潔隊員縱非屬工友管理要點所稱之工友，然依管理清潔隊員所據之事務管理規則「工友管理」（已廢止，現為工友管理要點）及臺灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點規定觀之，其性質上亦與工友相近，其如有因公死亡情事，則其遺族自得依前揭慰問金發給辦法請領慰問金。況清潔隊員並非臨時人員，而「按月、按日、按時或按件計酬之臨時人員」依前揭規定第10條第5 款規定尚發給慰問金，舉輕以明重，清潔隊員既非屬臨時人員，亦應屬慰問金發給之對象，被告就此所稱各語，核屬可採，合先說明。
（三）又中華民國憲法增修條文第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」、92年10月29日修正公布之兩岸關係條例第26條之1 第1 項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金。但不得請領年撫卹金或月撫慰金；逾期未申請領受者，喪失其權利。」，是目前臺灣地區與大陸地區人民間之權利義務關係及其他事務之處理，均係依照兩岸關係條例之規定辦理，而依該條例第26條之1 第1 項規定得由大陸地區遺族請領之公法上給付，係採列舉式之規定，其中並未明列慰問金，，此外慰問金發給辦法亦無大陸地區遺族得登記請領之規定，故於相關法律規章未修正前，目前尚無法規可據以辦理（最高行政法院89年度判字第3412號、90年度判字第1937號判決意旨參照），是何宏朋居住大陸地區遺族（即原告）逕向被告申請領取何宏朋因公死亡慰問金，即嫌乏據。
（四）再按「領受死亡慰問金之遺族，其領受順序、數人領受方式、經公務人員預立遺囑指定領受及領受權之喪失，比照公務人員撫卹法相關規定辦理。」、「公務人員遺族領受撫卹金之順序如左：一、父母、配偶、子女及寡媳…」、「遺族有左列情形之一者，喪失其撫卹金領受權：…三、喪失中華民國國籍者。」分別為慰問金發給辦法第6 條、公務人員撫卹法第8 條第1 項第1 款、第10條第3 款所明定，是領受死亡慰問金以具有中華民國國籍者為限，且居住大陸地區之遺族或法定受益人如欲申請領受公務人員慰問金，應比照公務人員撫卹法相關規定辦理，亦即仍受兩岸關係條例第26條之1 「…在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得…以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人…一次撫卹金…」之限制。而本件被告所屬清潔隊隊員何宏朋因公死亡後，在臺尚有母親何簡金女士常居嘉義，則何宏朋在臺灣地區既有遺族，原告復不具中華民國國籍，則其依慰問金發給辦法申請領取何宏朋因公死亡慰問金，揆諸前揭規定，亦有未合。至於行政院大陸委員會95年5 月12日陸法字第0950008718號函固謂：兩岸關係條例第26條之1 對於大陸地區遺族所為特殊規範，僅以上揭保險死亡給付等四類列舉明文事項為限，並非表示各種具有公法給付性質之事項，均應納入該條管理或受該條相關要件之拘束等語，惟該函亦揭示：「如遇有大陸地區遺族可否領取公法給付之疑義時，各該主管機關仍宜就所司相關規定及其立法意旨，予以衡酌」，而被告就本件既已依相關規定及其立法意旨衡酌後，認原告依慰問金發給辦法申請領取何宏朋因公死亡慰問金於法未符，自無悖於行政院大陸委員會函釋意旨。又行政院環境保護署依「清潔人員執行職務死亡濟助基金管理要點」第9 、10點規定，發放死亡濟助金予原告，該項給付，不論其法源、財源及性質等均與本件系爭慰問金有別，尚難比附援引，原告就此主張各語，洵難憑採。
五、綜上所述，原處分認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成准許發放因公死亡慰問金230 萬元予原告之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭小康
法 官 李玉卿法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 何閣梅