臺北高等行政法院判決
97年度訴字第604號原 告 甲○○被 告 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 李泰明（局長）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國97年1 月15日97公審決字第0001號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原任被告所轄名間收費站業務員資位站務員，因涉嫌貪污治罪條例案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）民國（下同）96年4 月2 日96年度訴字第169 號刑事判決，以其依據法令從事公務之人員，竊取公用財物，處有期徒刑2 年，褫奪公權1 年，緩刑5 年確定在案。被告爰依交通事業人員任用條例第10條適用公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1 項第4 款及同條第2 項規定，以96年8月15日人字第09600212211 號令核布原告免職，並自該令送達之日起生效。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈復審決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告於94年12月2 日下午2 時30分許，因擔任計程車司機
之友人陳錦墻載客途經名間收費站，以電話向原告催討債務，原告暫時借用同事所收取回數票現金袋內現金，在清點現金袋及收款報表前，隨即將現金補足，非欲將現金據為己有之意思，僅係暫時使用，顯無對現金有不法所有之意圖甚明，自難認原告於主觀上對該現金具有為自己或第三入不法所有之意圖。
⒉按「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。基於
身分之請求權，其保障亦同。」公務人員保障法第7 條第
2 項定有明文。參照司法院釋字第461 號解釋：「立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權，有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權，憲法第62條及63條分別定有明文。依憲法第53條規定，行政院為國家最高行政機關，憲法增修條文第3 條第2 項並規定，行政院應對立法院負責。憲法第67條又規定：『立法院得設各種委員會。』、『各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。』憲法增修條文就此未加修改。是憲法雖迭經增修，其本於民意政治及責任政治之原理並無變更；而憲法所設計之權力分立、平等相維之原則復仍維持不變。」之意旨，有關公務人員身分之剝奪，係屬法律保留（國會保留）之範疇，非經法律所定之事由，不得剝奪其身分，而依憲法第62條及第63條規定，制訂法律乃立法院之核心權限，是本於權力分立、平等相維之憲政原則，不容其他治權機關之行政機關、司法機關（我國尚有考試機關、監察機關）予以侵害逾越，亦有司法院釋字第442 號、第445 號及第491 號解釋所稱之「立法形成自由」（立法自由形成）可證。
⒊被告所為處分係以任用法第28條第1 項第4 款規定作為依
據，惟該規定係指欲任用為公務員之前，曾經擔任公務人員而有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案，不得再任公務人員者，是任用法第28條各款規定係屬任用公務人員之消極資格限制，並非針對現任公務員倘有貪污行為即應免職之規定，兩者不得不辨。另依任用法第1 條：「公務人員之任用，依本法行之。」；第2 條：「公務人員之任用，應本專才、專業、適才、適所之旨，初任與升調並重，為人與事之適切配合。」之規定，足證任用法係規範有關公務人員之任用事項，並非懲戒，被告比附援引該規定作為原告免職之依據，顯非適法。又被告援引司法院釋字第95號及第127 號解釋，不當引伸擴張任用法第28條第4 款規定，適用於公務人員任用後有犯貪污罪經判決確定應予免職云云，惟作成該解釋之司法機關顯逾越侵害立法院之核心立法權限，增加法律所無之規定，實屬濫權無效。況細閱現行公務員相關之懲戒規定，並無相關剝奪公務員身分之規定，故依法律保留原則，復審決定及被告所為處分難謂適法。
⒋依司法院院解字第3748號解釋意旨：「同一行為違反公務
員服務法各條款者，在本法上（公務員懲戒法）並無同時予以兩種以上處分之根據。」已明示現行規範公務人員懲戒之最高法規即公務員懲戒法，既無一事二罰之法令依據，則其他有關規範公務員權利義務之相關法規，當不得有一事二罰之情形。復按公務員懲戒法第32條固規定：「同一行為已為不起訴處分或免訴或無罪之宣告者，仍得為懲戒處分；其受免刑或受刑之宣告而未褫奪公權者，亦同。」惟係在解決懲戒處分與刑事裁判間之關係。被告先以96年3 月29日人字第0960028421號令核認「原告利用職務上機會竊取收費員收繳於金庫之款項」之同一事實及理由予以「記一大過之處分」，而後原告之刑事案件於96年4 月
2 日經南投地院以96年度訴字第169 號刑事判決，判處原告「依據法令從事公務之人，竊取公用財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，緩刑伍年」確定在案後，被告竟對原告先前已因同一事件遭受「記大過一次」行政懲處之事實，視而不見，再次核定原告「因貪污案件，經南投地院判處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，緩刑伍年，依公務人員任用法第28條第1 項第4 款，應予免職」之懲處處分，違反行政法上「一事不二罰」及「法律秩序安定」之基本原則。依司法院院解字第3748號、釋字第298 號解釋意旨，本件「免職處分」當屬「非懲戒性質之免職處分」，而有司法院釋字第243 號解釋之適用。依77年2 月15日司法院及考試院會同發布之「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6 條規定：「同一事件經主管長官已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力」，即避免重複處罰，並尊重司法程序，故同一行為以懲戒機關之處罰為準，相競合之懲處措施當然失其效力，避免積極競合存在。上開辦法既係為避免重複處罰（即一事不二罰）而訂定，被告竟違反此一原則而為處分，復審決定及再復審決定，率予維持，難認適法，應予撤銷。
⒌任用法第28條雖名為公務員之消極資格，但因援引上開條
文之結果，將直接改變公務員之身分，影響憲法上所保障之服公職權利，故其實質上仍屬對公務員所為之免職處分，依司法院第243 號解釋：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權」。故依任用法第28條作成之免職處分仍屬懲戒或懲處處分之一種，依「稽核公務員懲戒處分執行辦法」第6 條之規定，其效力自低於公懲會所成之懲戒處分。因司法院釋字第243 號解釋理由書已明白指出：「對於公務員所具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分」。被告業已就同一事件作出記一大過之處分時，當然應專以被告之懲戒處分為準，始符一事不二罰之精神。
⒍本件緩刑及褫奪公權之規定，經南投地院判決適用修正前
之刑法第76條、第37條第2 項之規定，乃修正前緩刑之效力，除沒收外，及於從刑，主刑緩刑者，其褫奪公權當然亦應緩刑；又修正前刑法第37條第5 項規定依同條第2 項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，緩刑期內主刑既尚未執行，自無執行完畢之可言，且緩刑未被撤銷前，其褫奪公權亦無須執行，乃修正前76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」其所謂刑之宣告失其效力，包括主刑及從刑在內，既已緩刑，主刑及褫奪公權均暫緩執行，緩刑如未撤銷，則包括褫奪公權在內之刑之宣告均失其效力。
⒎司法院院解字第3930號解釋：「刑法第76條所謂刑之宣告
失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力。」、司法院院解字第3519號解釋：「被判褫奪公權而經宣告緩刑者，在緩刑期內，仍得應省縣公職候選人考試，其在緩刑期內當選為省縣公職人員者不得撤銷其資格（參照院字第1033號及院解字第2956號、第3316號、第3362號解釋）。」及司法院院字第1986號解釋：「同一行為，既經褫奪公權，縱令宣告緩刑，亦不得再為懲戒處分。」經查，既然南投地院刑事判決就本件緩刑及褫奪公權之效力是適用修正前之規定，在刑事判決有拘束效力，就關於原告褫奪公權之效力，依照修正前之刑法第76條規定及司法院之解釋，僅有在原告緩刑期滿前，於緩刑宣告之宣告被撤銷時，褫奪公權之宣告始發生效力，否則，緩刑期間而緩刑宣告未經撤銷時，前述刑事判決之褫奪公權宣告效力尚未生效，原告仍然具有擔任公職人員之資格，且在緩刑期間原告擔任公職不得撤銷其資格，且亦不得再為懲戒處分。
⒏司法院釋字第94號解釋：「公務員因同一行為經宣告褫奪
公權者，其應受撤職之懲戒處分已為褫奪公權所吸收，初非無律師法第2 條第4 款之適用，本院院字第2658號解釋應予補充。」司法院釋字第56號解釋：「公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。」在在可以澄清原告仍然具有擔任公職人員之資格，且在緩刑期間原告所擔任公職不得撤銷其資格，且亦不得再成為懲戒處分之理由。
⒐本件原告所屬之單位於性質上比較屬於公營事業單位，其
營運事業可以歸類為勞動基準法所適用之行業，原告擔任名間收費站站務員之工作以提供勞務為內容，性質上應屬於勞工身分，而非執行公務之公務員，應無公務員相關法令適用之餘地，則依公務員法令將原告免職，容有違誤。此觀有類似屬於交通事業人員任用條例之業務士，因侵占票款案件經法院判處有期徒刑2 年、褫奪公權2 年、並宣告緩刑4 年確定，經向台灣台北地方法院提出訴訟後，台灣台北地方法院判決認其具有勞工身分，僅得依勞動基準法予以解任，而不得依公務員法令予以免職。原告之身分與之類似，屬交通事業人員任用條例適用之人員，益徵被告依公務人員任用法將原告免職，委有錯誤。
⒑縱原告確有刑事判決所認之圖利事實，惟被告所為處分顯屬過重，不符比例原則：
⑴仍按比例原則係憲法位階之法律原則，以法律保留作為
限制憲法上權利之準則，一般皆以比例原則充當內在界限。比例原則表現於我國現行法規定，舉凡憲法第23條、社會秩序維護法第19條第2 項、警械使用條例第6 條、集會遊行法第26條及土地法施行法第49條規定等。依德國及我國通說，比例原則有廣狹兩義之分，廣義比例原則包括適當性、必要性及衡量性三原則，而衡量性原則亦稱狹義之比例原則。亦即，適當性係指行為應適合於目的之達成；必要性係指不超越實現目的之必要程度，其達成目的須採影響最輕微之手段；衡量性原則乃指手段應接目的加以衡判，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致利益，始具有合法性。按公務員懲戒法第10條：「辦理懲戒案件，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為處分輕重之標準：一、行為之動機。
二、行為之目的。三、行為時所受之刺激。四、行為之手段。五、行為人之生活狀況。六、行為人之品行。七、行為所生之損害或影響。八、行為後之態度。」之規定，係屬比例原則之具體表現。被告所為處分剝奪原告公務員身分，其性質無異與懲戒處分相同，仍應有比例原則之適用，司法院解釋亦多採此原則，故比例原則係所有行政處分首應遵守之一般重要行政原則。
⑵原告於刑事案件偵查中，自認無貪污罪行，對相關事實
均據實說明，態度難謂非善，歷次刑事判決均未指明原告有將金錢據為己有，足證原告清白。全案依法院判決所載，足見顯無圖利他人之動機與故意，遑論從中獲得任何不法利益，於情於理均無從認定原告有犯罪之動機。
⑶原告任職期間，於工作崗位懇實戮力公務，從未有任何
失當記過之情，故刑事判決部分方審酌刑法第57條規定，依比例原則予以從輕量刑，且認無刑罰之必要，併為緩刑諭知。從而，依比例原則之必要性原則所揭之「必要性係指為不超越實現目的之必要程度，達成目的須採影響最輕微之手段」之意旨，倘被告對原告上開驗收處置認有不當，亦經公務員懲戒委員會議決記過處分，即可促使原告日後於處理相關工程事務中多有警惕，達其懲處之目的，無須作成免職之必要，其間顯有失衡，難謂與比例原則相符，亦有改制前行政法院86年度判字第3161號判決採相同見解可資參照。
㈡被告主張之理由：
⒈查95年7 月1 日修正施行之中華民國刑法第2 條規定：「
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」；又該法第37條規定：「．．．（第2 項）宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權．．．（第4 項）褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。（第5 項）依第2 項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」及第74條第
5 項規定，緩刑之效力不及於從刑。⒉因案判決確定，同時宣告緩刑及褫奪公權，如何適用95年
7 月1 日修正施行之中華民國刑法褫奪公權及緩刑等相關規定，案經法務部95年7 月21日法檢字第0950025954號書函略以，舊法時期受緩刑宣告及褫奪公權判決確定之公務人員，基於法之安定性及保障其已取得之既得權益，於新法施行後，仍維持現有公務人員身分關係，不依新法規定褫奪其為公務員之資格；至犯罪在新法施行前，於新法施行後，受緩刑之宣告者，應適用新法第74條之規定。
⒊復查被告經南投地院刑事判決96年度訴字第169 號判決書
理由三、（五）、．．．，最高法院95年第8 次刑事庭會議決第7 點表示，犯罪在新刑法施行前，新刑法施行後關於緩刑之宣告，應適用新刑法第74條之規定。從而本件若諭知緩刑，即無新舊法比較之問題而應逕行適用新刑法。是以，原告之判決確定（同時宣告緩刑及褫奪公權）在95年7 月1 日以後，已構成不得任用為公務人員應予免職。
⒋至被告核定原告記一大過懲處，係依據公務人員服務法第
19條：「公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款。」及該法第22條：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」爰此，原告原任服務單位依據上開規定，報請被告考成委員會依據交通事業公務人員獎懲標準表第6 項第
11 款 ：竊盜公務查有實據者予以記一大過處分。理 由
一、按公務人員任用法第28條第1 項、第2 項規定：「有左列情形之一者，不得任用為公務人員：一、．．．四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。．．．。
公務人員於任用後，有前項第一款至第七款情事之一者，應予免職。．．．。」。
二、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠原告僅暫時借用同事所收取回數票現金袋內現金，嗣後在清點現金袋及收款報表前，即將現金補足，並無將現金據為己有之意思，自難認原告告於主觀上對該現金具有為自己或第三人不法所有之意圖。
㈡被告所為處分係以任用法第28條第1 項第4 款規定作為依據，惟係規範有關公務人員之任用事項，並非懲戒，被告比附援引該規定作為原告免職之依據，顯非適法。㈢原告前因同一事件遭受記一大過之行政懲處，被告再次核予免職處分，違反行政法上「一事不二罰」及「法律秩序安定」之基本原則。㈣南投地院刑事判決適用95年7 月1 日修正前刑法第37條第2 項、第76條第1 款規定宣告緩刑，依修正前刑法第37條第5 項規定，依同條第2 項規定褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，又依同法第76條規定，緩刑期滿其刑之宣告失其效力，包括褫奪公權之宣告均失其效力，僅緩刑於緩刑期間未滿前被撤銷，褫奪公權之宣告始發生效力，而原告尚在緩刑期內，應仍具有擔任公務人員之資格。㈤原告屬交通事業人員任用條例適用之人員，擔任名間收費站站務員之工作，以提供勞務為內容，性質上應屬於勞工，而非執行公務之公務員，應無公務員相關法令適用之餘地，則依公務員法令將原告免職，容有違誤。㈥縱原告確有刑事判決所認之圖利事實，惟被告所為處分顯不符比例原則云云。
三、經查：㈠按公務人員任用法施行細則第2 條第1 項規定：「本法所稱
公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等之人員。」；交通○○○區○道○○○路局組織條例第9 條第1 項規定：「本局為辦理國道高速公路工程受益費業務，得於本路適當地點設收費站。各收費站各置站長1 人，副站長1 人或2 人，稽查員1 人，機械工程員1 人，電子工程員1 人，站務員2 人或3 人，雇員1人。」；第10條規定：「本局人員之任用，適用適交通事業人員任用條例之規定。第5 條至第9 條所定各職稱人員之資位，依交通事業人員資位職務薪給表（國道高速公路）之規定。」；又交通事業人員任用條例第10條規定：「本條例未規定事項，適用公務人員任用法之規定。」。查原告為被告所轄名間收費站業務員資位站務員，揆諸前揭規定，自在公務人員任用法所規範之列。又關於已任公務員之免職事由於交通事業人員任用條例並無規定，依前揭該條例第10條規定，自應有任用法之適用。本件原告於94年12月2 日下午2 時30分許在收費站執勤時，適擔任計程車司機之友人載客路過，以電話向伊催債新台幣（下同）2 萬元，甲○○因現金不足，竟利用協助該收費站票務同仁開啟收費員勤務袋清點現款之職務機會，趁同仁未加注意之際，進入該收費站票務室金庫內，竊取另收費員值勤所收取回數票公有財物之現金袋仟元現鈔4 萬元，得手後取用其中1 萬5000元現鈔連同自己身上所有5000元，作為返還友人之用，餘款2 萬5000元則留存自己身上。經南投地院於96年3 月30日以96年度訴字第16
9 號判決認定原告犯有貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款利用職務機會竊取公有財物罪，處有期徒刑2 年，褫奪公權1年，並諭知緩刑5 年確定，此有該判決書影本附於原處分卷可憑。是以，原告涉犯貪污罪經判刑確定，至為明確。自已該當任用法第28條第1 項第4 款及同條第2 項之情事，被告予以免職，並無不當。原告主張其無不法所有之意圖，及其非公務人員任用法所規範之對象云云，均不可採。
㈡原告另主張本件應適用修正前刑法第74條之規定，僅在緩刑
期滿前被撤銷緩刑宣告，褫奪公權之宣告始發生效力，現原告尚在緩刑期內，應仍具有擔任公務人員之資格云云。惟按刑法第74條於94年2 月2 日修訂，其第5 項規定：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」；最高法院95年度第8次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，本件原告犯罪在94年12月2 日，係在刑法94年2 月2 日修正後，惟在刑法95年
7 月1 日施行前，南投地院於96年3 月30日為緩刑之諭知，則此緩刑之效力，自應適用修正後之刑法第74條第5 項規定，而不及於褫奪公權。原告主張自無可採。
㈢原告又指摘其前因同一事件遭受記一大過之行政懲處，再次
核予免職處分，違反一事不二罰原則云云。按免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分（參見司法院釋字第298 號解釋理由書），前者如依公務人員考績法第12條第1 項第2 款第2 目規定，對所屬人員一次記二大過辦理之專案考績免職處分，後者如依任用法第28條第1 項、第2 項規定所為之免職處分。是依任用法第28條第1 項第4 款所為免職處分，非具懲戒或懲處性質，而記一大過則為依據交通事業公路人員獎懲標準表六、（十一）規定所為懲處，二者基於不同之法律原因，且其性質並不相同，不生一事兩罰之問題。是原告上開主張，亦無足採。
㈣再依前揭公務人員任用法第28條第1 項、第2 項規定，現職
公務人員一旦具有第1 項第1 款至第7 款情事之一者，即應予免職，係屬羈束處分，機關並無可以裁量權之空間，是原告主張本件處分違法情節並非重大，被告予以免職，有違比例原則云云，自無可採。
四、綜上所述，本件被告以96年8 月15日人字第09600212211 號令核布原告免職之處分，並無不合。復審決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分與復審決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 陳 又 慈