臺北高等行政法院判決
97年度訴字第671號原 告 四維企業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 林瑞富 律師
紀鎮南 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
戊○○兼送達代收丙○○
參 加 人 地球綜合工業股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 陳井星 律師（兼送達代收人）複代 理 人 李文欽 律師
謝進益 律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年1 月21日經訴字第09706100930 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：⑴訴外人張周美於民國（下同）60年1 月22日以「黏性塑膠帶
表面具凸凹各式花紋之製造方法」向經濟部中央標準局（88年1 月26日改制為被告）申請發明專利，復於同年5 月17日申准將申請權移轉予本件參加人後，參加人另於同年6 月15日以「新穎構造之黏性塑膠帶」（下稱系爭案）新名稱並修正申請專利範圍（當時稱請求專利部分）改請新型專利，經經濟部中央標準局編為第54625 號並審准新型專利，專利權期間自60年1 月22日起至70年1 月21日止。原告於85年11月30日以系爭案有違反核准審定時專利法第95條、第96條第1款、第104 條第4 款及第110 條準用第44條第2 項等規定，提起舉發。
⑵案經經濟部中央標準局以原告對系爭案之舉發並無可回復之
法律上利益，不符83年1 月23日修正公布施行之專利法第10
5 條準用第72條第3 項規定，乃以87年2 月26日（87）台專（判）字15006 第105452號函為程序上不受理處分。原告不服，訴經經濟部87年8 月21日經（87）訴字第87634012號訴願決定以認定有無可回復之法律上利益之時間點，應再加以查明等為由撤銷原處分。被告以原告並無可回復之法律上利益，於88年3 月24日以（88）智專㈦02031 字第108130號舉發審定書重為審定舉發駁回。原告不服，再次提起訴願，經濟部以88年7 月3 日經（88）訴字第88632924號訴願決定認本件舉發案之進行，尚難謂無實益存在，再次撤銷原處分。
參加人對訴願決定不服，以利害關係人身分，提起再訴願、行政訴訟、上訴（最高行政法院92年度判字第1267號判決）及再審之訴（最高行政法院94年度判字第1656號判決），均遭駁回。
⑶被告乃依最高行政法院94年度判字第1656號判決意旨續行實
體審查，以95年9 月7 日（95）智專三㈤01007 字第09520739890 號專利舉發審定書重為本件「舉發不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴訴願決定否定本件舉發「有可回復之法律上利益」之理由，顯然矛盾違法而不應維持：
①本件程序上違背既判力之法則：
行政訴訟法第213 條「訴訟標的於確定之終局判決中，經裁判者，有確定力」、同法第215 條「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力」及同法第216 條「（第1 項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力；（第2 項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之」。本件訴願決定否定本件舉發「有可回復之法律上利益」，不但違反最高行政法院兩次確定判決（即最高行政法院92年度判字第1267號及94年度判字第1656號判決）為「有可回復之法律上利益」之終局認定，也違背上開行政訴訟法第213 條、第215 條及第216 條既判力法則，亦與經濟部在88年7 月3 日訴願決定撤銷原處分之理由「尚難謂無實益存在」，互相矛盾，難謂合法。
②本件訴願決定誠屬違法。
1.本件之舉發日期為85年11月30日，當時參加人告原告「專利侵害損害賠償之訴」（臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決）勝訴新台幣（下同）1 億8,263 萬元及利息，該案尚未確定，原告有權利上訴最高法院，應屬專利法第72條之法律上利益，當時原告尚未給付賠償給參加人，自無「不當得利返還請求權」之發生；又被告就本件舉發案第一次不受理之處分係於87年2 月26日，而最高法院在86年8 月21日已為86年台上字第2582號民事判決（維持上開高院判決）。當時原告對該判決有權提再審之訴，且未逾5 年期限，依被告及訴願決定之見解應屬專利法第72條第3 項之法律上利益，而此時原告也尚未給付參加人賠償金，對參加人自無「不當得利返還請求權」之發生，故其當然有「舉發之法律上利益」，與「不當得利返還之訴」毫無關係。
2.而被告於88年3 月24日第二次駁回舉發案時，原告對上開最高法院民事判決亦有權提再審之訴，且未逾5 年期限，亦應屬專利法第72條第3 項之法律上利益。惟被告於95年9 月7 日為第三次決定（舉發不成立）及訴願機關駁回訴願之日（97年1 月21日）時，原告之不當得利返還請求權早已發生（原告與參加人間89年12月28日之清償債務協議書參照），則上開決定時，此不當得利返還請求權早已發生5 年或7 年之久，並非未來尚未發生的權利。從而，原告之上訴、再審之訴、返還不當得利之訴都是接續發生的固有權利，本件舉發具專利法第72條第3 項之法律上利益，訴願決定見解誠屬違法。③本件確實有可回復之法律上利益。
1.公司與其代表人無法切割為分立不相干的兩個個體，公司代表人與公司具一體不可分關係，依公司法第208 條第3 項明定「董事長對外代表公司」即明示董事長與公司一體。此外公司法人亦有商譽權，如舉發成立而撤銷其專利，原告當然有可回復商譽之法律上利益。回復商譽訴訟之時效，本應自本件撤銷系爭案後才能起算，也才有加害之人（即非法新型專利權人）可資追訴。又訴願決定引述之臺灣高等法院74年度上易字第987 號刑事確定判決：「甲○○侵害新型專利處有徒刑6 月」，則本件系爭案撤銷，原告代表人甲○○可依刑事訴訟法第
420 條第1 項第4 款規定：「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判（即新型專利成立之判決）已經確定裁判（即本件舉發請求撤銷該專利案）變更者」聲請刑事再審，並無時效限制，其僅是以本件是否勝訴而撤銷系爭案為要件而已。且此推翻該刑事有罪判決，以尋求洗刷清白，應屬「法律上利益」。
2.又經由不當得利返還之訴與刑事再審之訴，原告侵害專利之冤枉得以洗刷，其名譽、商譽、榮譽之損害均可恢復，而原告代表人甲○○乃與原告共同連帶負責，訴願決定僅僅因刑事以自然人為罪刑判決對象，而認刑事判決洗刷冤枉之利益只是甲○○個人的利益，非原告之利益，實不足採。
⑵訴願決定否認原告對本件舉發「有法律上利益」，而謂「因
系爭案之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途」，顯不足採：
①原告已於96年9 月14日函覆經濟部澄清並釋明「有法律上
利益」及其法律程序之途徑及證據，即民法第179 條至18
3 條請求返還不當得利之規定。參加人因系爭案從原告所獲得不當得利，89年3 月9 日獲得1 億9,675 萬5,248 元（另有其利息），89年12月28日獲得1 億6,659 萬1,620元（另有其利息）。原告請求其返還之消滅時效均為15年。前者於104 年3 月8 日罹於消滅時效，後者於104 年12月27日罹於消滅時效。而該訴訟標的不當得利返還之法律途徑，當然就是依法起訴，而不當得利返還之訴，非不是參加人專利侵害賠償民事訴訟既判力的範圍，係不同事件。且上開2 筆不當得利合計3 億6,334 萬7,868 元之不當得利之實體上返還請求權與程序上依法起訴之權利即屬「法律上利益」。
②原告不需提再審之訴：
原告上開不當得利返還之訴，在前未曾起訴，也從未經任何判決，更無確定之終局判決，故不需提再審之訴。訴願機關所謂再審之訴，是指當初參加人告原告之「專利侵權損害賠償」的民事訴訟，其為參加人所發動的訴訟，參加人乃因其勝訴確定，向原告強制執行求償，而獲上開2 筆合計3 億6,334 萬7,868 元之賠償，惟只要系爭案撤銷，其所獲得之賠償，就失去法律上原因，而構成不當得利返還之義務。然參加人之「專利侵害損害賠償」之訴，已因終局確定且執行完畢領得3 億6,334 萬7,868 元而結束消滅，原告之救濟固可有兩個方向：其一，即前述之「不當得利返還請求權」起訴，其二才是針對上開參加人「專利侵權之損害賠償」之確定終局判決，是否可提起再審之訴的問題。兩種程序途徑原告自可選擇決定，兩者訴訟標的完全不同，權利主體不同，是不同事件。且訴願機關既明知再審之訴之提起期限已過，憑何權力強迫原告只能提起再審之訴，以原告的立場，其自可提返還不當得利的新訴。
③訴願決定依民事訴訟法第496 條第1 項第11款及第500 條
第1 、2 、3 項，主張原告於本件已逾5 年不變期間，不得提起再審之訴，無法獲得除去上開民事判決之實益，訴願已無實益。惟訴願決定所謂不得再審即無法律實益，純屬不相干的贅論。蓋本件訴願機關及被告只須就原告對參加人的不當得利返還請求權與起訴權，提出「何以不是法律上利益」說明即可。因若本件舉發之實體理由成立，而經濟部撤銷被告處分進而撤銷系爭案，則參加人所獲取自原告之賠償金及其利息就失去法律上原因而自始構成不當得利。原告於本件於實體上有不當得利返還請求權，程序上有起訴請求返還之權，具法律上利益。
④又本件再審5 年不變期間之逾期，並非原告遲誤所致，乃被告拖延才導致逾期：
該5 年再審期限自86年8 月21日最高法院86年台上字2582號民事判決，同日確定而起算，至91年8 月20日屆滿。依被告及訴願決定之見解，只要在91年8 月20日前舉發，皆有「法律上利益」，乃無可爭論。而本件原告早在85年11月30日就已向經濟部中央標準局提起本件舉發，當然「有法律上利益」。惟本件從85年11月30日提起舉發起算至訴願機關於97年1 月21日作成本件訴願決定，此時距最初舉發日已拖延12年多。且被告公布的「專利申請案件處理時限表」中所列「舉發案件」的期限為12個月，而被告之第一次、第二次及第三次處分，都已逾12個月期限，證明本件拖延之責任在於被告。
⑤又原告主張得提起不當得利返還之訴是一事，至於未來不
當得利之訴，是否能夠勝訴，乃未來不當得利之訴之受理法院之認定問題。本件僅須確認原告在104 年以前，不當得利之訴時效尚未完成而可提起，且原告不當得利之訴在前並無同一事件之確定判決，不違一事不再理法則為已足。而被告及參加人所引用之最高法院69年台上字第1142號判例不同於本件，於本件無適用餘地。蓋本件原告與參加人間之民事賠償確定判決（最高法院86年度台上字2582號判決），乃以參加人系爭案專利權之合法存在而受侵害故為參加人勝訴之判決，在系爭案專利權未被撤銷前，自不能指該判決有何不當，亦不能指其違法或不法（但其他不當與不法不在此限），惟其不當與不法在於被告給予與參加人取得該不法不當之新型專利。蓋前開原確定民事判決對系爭案並無審判權，亦無管轄權，自不發生其「判決不當」之再審問題，既以「無審判權無管轄權之專利權」為其審判之前提法律關係及事實基礎，則當該前提法律關係新型專利權被撤銷時，該確定判決當然喪失其存在之基礎，其判決之賠償也當然喪失其存在之基礎，毋待再審判決，該判決已不得為賠償之法律上原因。故本件非該民事判決法院之審判權，亦非該判決所能救濟，對該確定判決提起再審之訴無益，只有本件舉發才能救濟。又所謂「判例法」或「判例」之法的拘束力，係就該判例之判決全文及其事實基礎而言，不是斷章取義，取其片斷，來套用於其他不同事實，不同前提法律關係之案件，本件被告引用69年度台上字1142號判例，不得摘取其片斷之詞，擴張適用完全不同之本案。而參加人所舉之最高行政法院94年度台上字第1432號判決要旨，係指「確定之支付命令」之效力，亦與本件無關，不得適用於本案。
⑶基於公益，原告亦應有可回復之法律上利益。
①我國行政訴訟制度之盲點與缺失：被告本是原告與參加人
間系爭案的公平中立裁判者。在本件訴訟中，裁判者卻淪為被告，形成機關與參加人一體，壓迫原告的不公平不對等狀況。本件是兩造對立爭訟的行政爭訟，與國稅局因稅務處分所引起的行政爭訟不同，後者稅捐處分本身，國稅局是當事人，故可在行政訴訟中當被告。但本件被告非系爭案的權利人，也無利害關係，卻為被告。蓋行政機關本可作「準司法的裁判者」，其裁判的決定稱為「行政處分」，只是法律名詞而已，仍無礙於其為裁判者的角色職能，均應比照民刑事訴訟制度，讓真實當事人回歸訴訟兩造的角色及責任。
②行政訴訟學說上可分為主觀訴訟與客觀訴訟二者。主觀訴
訟是以保護國民個人的權利或法律上之利益為目的；而客觀訴訟乃以維持客觀的法秩序、保障行政之適法性為目的。故客觀訴訟與主觀訴訟有別，在客觀訴訟上原告無庸具有應受裁判保護之權利或利益。因而性質上，於法律明文承認之情形始得提起民眾訴訟（參照司法院大法官孫森焱釋字第553 號協同意見書）。另前司法院大法官吳庚於其所著「行政法之理論與實用」增訂9 版第338 頁認為對專利舉發事件之行政爭訟，在學理上歸類為民眾訴訟；此可由專利法第67條第2 項後段規定證之，亦即，縱使是沒有利害關係之任何人也可以依法提起專利舉發撤銷案，因此，依「民眾訴訟」之法理，對於其他任何人依法提起專利舉發撤銷案而言，更難謂有任何「法律上利益」，更無可回復之法律上利益。進而，專利舉發撤銷事件所具之「民眾訴訟」性質，訴願機關以原告欠缺可回復法律上利益為由，所為之訴願駁回決定，有違民眾訴訟之法理，該訴願決定顯然違法。又訴願決定認為原告就算撤銷系爭案，也沒有可回復之法律上利益。惟所謂法律上利益之問題，是在於「被害者訴訟」或「關係者訴訟」之類型，而本件係屬「民眾訴訟」態樣，民眾訴訟強調依法行政原則之維護，如行政處分違法，就應撤銷，不用管提起爭訟者是否有權利或法律上利益受損，自然也就不在判斷是否有無可回復之法律上利益。換言之，「民眾訴訟」就是強調縱使無訴權或無權利保護必要之第三人，基於公益（依法行政）之保障，就可以提訴訟（符合訴訟程序要件），應可進入實體處分有無違法之審查。
⑷本件所提引證均為本件舉發案之新證據，自不發生一事不再
理之問題；綜上，原告主張本件舉發有可回復之法律上利益，且本件原告對於參加人於實體上尚有不當得利返還請求權，程序上有起訴請求返還之權，非如原告及訴願機關所述「僅剩再審救濟一途」；又原告所提引證均為本件舉發案之新證據，自無一事不再理之適用，故本件原處分及訴願決定於法均有違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴原告就訴願決定否定本件「有可回復之法律上利益」之理由
爭執，惟本件訴願機關對於本件舉發是否有「有可回復之法律上利益」，於本件訴願決定理由七之㈠至㈦已有明確詳盡的說明，故本件訴訟為無理由。系爭案之專利權期間，參加人因專利權遭侵害，對原告及其代表人提出民、刑事訴訟，該「專利侵害損害賠償之訴」（臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決）參加人勝訴，獲判1 億8,263 萬元及利息，而最高法院在86年8 月21日並為86年台上字第2582號民事判決（維持上開高院判決），暨臺灣高等法院於74年5 月15日以73年度上易字第987 號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117 號刑事判決判處原告之代表人有期徒刑6 月，並已分別確定，是原告與參加人間之爭訟，其通常救濟途徑業已窮盡，原告因系爭案之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途。
⑵原告主張得提起不當得利返還之民事訴訟，惟依據最高法院
69年台上字第1142號判例「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。」，是原告既已無法動搖最高法院86年8 月21日86年度臺上字第2582號民事判決（維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決），則參加人依該判決所受領之給付為有法律上之原因，並不構成不當得利。鈞院對系爭案另件第54625N03號舉發案亦就此爭點提出法律見解，鈞院93年訴字第1878號判決理由㈧明白指出「惟查原告擬提起不當得利返還之訴，本無須如再審之訴之提起，須以法定之再審事由為限，僅其主張有無理由而已（即給付原因之上開民事確定判決是否已不存在），揆諸最高行政法院90年度判字第751 號判決意旨，此應非屬專利法第10
5 條準用第72條第3 項之規定所稱之可回復之法律上利益。」，從而原告主張有可提起不當得利之訴屬有可回復之法律上利益為無理由。
⑶原告爭執「系爭案雖數次修正，但未變更實質」一節，惟此
外原告有關「實質變更」之舉發理由及其引據法條第110 條準用第44條第2 項非屬核准審定時專利法或83年1 月23日修正施行之專利法之法定舉發事由，原告起訴理由並不成立。
①引證1 之1 至1 之9 均為系爭案前異議案所提證據，且經
經濟部經（63）技21797 號「經濟部專利最後核定書」之核定處分理由第㈢項中認明：系爭案雖數次修正但未變更實質在案，原告於行政救濟程序中再行主張，亦經改制前行政法院70年度判字第1179號判決「原告之訴駁回」而告確定，因此本舉發案之審定自應以系爭案之最後修正之請求專利部分為依據。而且依83年1 月23日修正施行之專利法第72條第2 項「異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發」。則依上所述，本件被告所為不予審酌之審定認事用法並無違誤，蓋系爭案雖經數次修正，惟其修正皆為專利說明書及原請求專利部分所支持，為具體之說明及範圍之限縮，無實質變更之情事。
②此外，引證1 之1 至1 之9 為系爭案前修正及更正之說明
書及請求專利部分之資料，並非系爭案申請前之前案，亦無法用以證明系爭案有違反核准審定時專利法第95條、第96條第1 款、第104 條第4 款及第110 條準用第44條第2項等規定，原告所述為無理由。
③另對於被告原舉發不成立之審定，訴願決定理由八亦敘明
：本件被告未審及原告已無法因本件專利舉發案行政救濟程序之結果，對已確定之民事判決有提起再審之訴的可能，且無其他權利或法律上之利益將因本件舉發案可能撤銷系爭案之結果有訴訟利益，不符本件舉發時（85年11月7日）專利法（83年1 月21日修正公布）第105 條準用第72條第3 項及原處分審定時92年2 月6 日修正公布之專利法第108 條準用第68條規定，逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，固有未妥，惟本件訴願顯無實益，結果並無二致。
⑷綜上，被告以原告提起本件訴訟並無可回復之法律上利益，
且原告有關「實質變更」之舉發理由及其引據之專利法第11
0 條準用第44條第2 項，非屬核准審定時專利法或83年1 月23日修正施行之專利法之法定舉發事由，故原告提起本件訴訟並無理由，原處分於法並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人之陳述：⑴本件原告提起本件之訴，因其舉發之提起，並無回復法律上之利益，無提起行政訴訟之利益：
①當事人提起行政訴訟之目的，在於請求行政法院對其爭執
之行政處分或公法上法律關係為本案判決，而行政法院為本案判決，其前提須原告提起之訴，具備一定之訴訟要件，且其請求之內容有利用行政訴訟制度解決之實效性與必要性始足當之。如當事人縱取得行政法院之勝訴判決，對其並無實益，或其法律上之地位並不能改變，即屬無訴訟利益。
1.而本件舉發時（85年11月30日）之專利法（83年1 月21日修正公布）第104 條規定：「有下列情事之一者，專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢：一、違反第105 條準用第27條或第97條至第99條規定者。二、新型專利權人為非新型專利申請權人者。三、說明書或圖式，不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者。」第105 條準用第72條規定：「（第1項）前條第2 款之舉發，限於有專利申請權人。其他各款，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之。....。（第3 項）利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。」。
2.而行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，則本件所提之訴訟，為行政訴訟法第5 條第2 項所稱之課予義務訴訟，而課予義務訴訟應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌，其訴訟利益亦須於言詞辯論終結時仍然存在。
3.又現行民事訴訟法關於再審之規定，已於92年2 月7 日修正公布，並於同年9 月1 日施行，其中第496 條第1項第11款雖仍規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十一、為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。
」第500 條第2 項及第3 項則修正為：「（第2 項）前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。（第3 項）以第496 條第1 項第5 款、第6 款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。」其與舊法最大之不同在於，再審之理由縱發生在後者，自判決確定後已逾5 年者，仍不許提起再審之訴，而其立法理由，依提案機關司法院之說明：「再審之訴係對於確定終局判決聲明不服之方法，以除去確定判決之效力為目的，故其提起，應有最長期間之限制，以維持確定判決之安定性。依原條文第3 項前段固規定，再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起逾5 年不得提起再審之訴，惟再審理由何時發生，並不確定，故確定判決仍有隨時被變更之可能，而有害其安定性。爰修正原第3 項前段規定，明定自判決確定後逾5 年者，除有修正後第
3 項之情形外，概不得提起再審之訴，並移列為第2 項但書。」（見司法院92年2 月編印「民事訴訟法、民事訴訟法施行法部分修正條文對照表暨總說明」）。
②系爭案專利權期間參加人因專利權遭侵害，對原告及其代
表人提出民、刑事訴訟，業經最高法院於86年8 月21日以86年度台上字第2582號民事判決，維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決命原告應連帶給付182,630,00
0 元及自74年11月29日起至清償日止加付法定遲延利息，暨臺灣高等法院於74年5 月15日以73年度上易字第987 號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117 號刑事判決判處原告之代表人有期徒刑6 月，並已分別確定，為兩造及參加人所不爭。是原告與參加人間之爭訟，其通常救濟途徑業已窮盡，原告因系爭案之撤銷而有可回復之法律上利益者，僅剩再審救濟一途。惟因上開民事判決確定已逾11年，依現行民事訴訟法第500 條第2 項前段自不得提起再審，至為明顯。又另案訴外人亞洲化學股份有限公司就同一系爭案舉發⑶案之申請提起行政救濟，有鈞院93年訴字第1878號判決亦採相同見解可供參酌。
③退萬步言，縱依最高行政法院97年判字第798 號判決就系
爭案另舉發第⑶案，關於提起再審之訴之5 年期間應以當事人所欲再審之最近一次再審判決之確定日起算計算至舉發審定日止之法律見解，本件原告與參加人專利侵權民事訴訟經於86年8 月21日最高法院86年台上字第2582號判決確定，俟原告不服又提再審之訴，於87年4 月2 日最高法院以87年台再字第21號判決駁回；而本件被告前次舉發審定日為95年9 月7 日以（95）智專三㈤字第1007號第00000000000 號審定舉發不成立，則自87年4 月2 日計算至95年9 月7 日止早已超過5 年，原告縱有再審事由，依現行民事訴訟法自不得提起再審，故已無訴訟利益。且舉發時刑事訴訟法關於再審之規定，則無以判決基礎之行政處分，依其後之行政處分已變更者，而得為再審之事由，併予敘及。故本件原告既無法就本件民、刑事訴訟提起再審，自已無回復法律上之利益可言。本件原告提起本件之訴，即有違前揭專利法第105 條準用第72條第3 項規定，依法應予程序駁回。
⑵關於原告起訴主張訴願決定否定其舉發「有可回復之法律上利益」不合法，並有違既判力法則，茲駁斥如次：
①專利法第105 條準用第72條第3 項規定所稱可回復之法律
上利益，當限于舉發案提出前已存在舉發人有法律上之利益受損情事，故舉發案之結果可作為未來另提民事訴訟之依據，自非屬專利法第105 條準用第72條第3 項規定所稱之法律上利益。蓋提起不當得利返還之訴，本無須如再審之訴之提起，須以法定之再審事由為限，而僅其主張有無理由而已（即給付原因之上開民事確定判決是否已不存在），此最高行政法院90年度判字第751 條判決意旨已有明釋。
②現行刑事訴訟法並無以撤銷行政處分為再審之事由，原告
所提原告代表人得依法提起再審，殊有誤會，且原告與原告代表人並非同一當事人，縱該刑事判決或可因系爭專利被撤銷而有提起再審之可能，終究非原告訴訟之利益，本件訴願決定並已說明及之。又民事訴訟法第500 條於92年
2 月1 日修正，本件最高行政法院92年判字第1267號判決，適用修正前規定，認專利權之撤銷，有可回復之法律利益；但本件原告於97年3 月14日起訴，自應適用修正後民事訴訟法第500 條第2 項條文，本件相關86年8 月21日確定民事判決，已逾5 年不得為再審理由，故本件行政訴訟即屬無訴訟實益。且按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者有確定力即既判力。本件尚屬繫屬中之案件，既未判決確定自無既判力，原告指稱有違既判力原則，尤屬誤會。
③本件原告既然不得再對上開最高法院86年台上字第2582號
民事判決提起再審之訴，參加人依該判決所受領之給付，當屬有法律上原因，並不構成原告所謂之不當得利。
⑶本件原告所援引之舉發引證所提之19項證據，其中引證1 之
1 至1 之9 、引證3 至引證17，業經改制前行政法院70年判字第1179號、73年判字第1683號判決予以審酌，依一事不再理原則，原告當不得於本件重新援引並作為舉發之依據。另原告本件所提引證2 、18及19均屬司法判決，並非系爭案有違反專利法之事實證據，不得作為舉發之事證。況本件引證
18、19，均為原告對系爭案異議案之改制前行政法院判決書，乃係就本件引證1 之1 至1 之9 、引證3 至引證17所為之原告敗訴判決，故本件應有一事不再理之適用。故本件原告所提舉發之引證，既有違行政訴訟法之一事不再理原則及舉發時專利法第105 條準用72條第2 項不得以重複引證作舉發依據之規定，依法應予程序駁回，原處分及訴願決定，均無不法。
⑷被告即使實體審查，而為本件「舉發不成立」之處分，亦無不當。
①系爭案並無核准時專利法第104 條第1 款所定撤銷理由。
1.原告以引證1 之1 至1 之9 主張參加人就系爭案有實質變更，但系爭案發明申請改請新型專利案，未變更實質，並無核准時專利法第95條、第96條第1 款、第104 條第1 款所定之撤銷理由，而引證3 並無從證明系爭案申請之前已為使用，引證4 並非技術前案，故引證3 、4無法證明系爭案有違反當時專利法第95條、第96條第1款之情形，而有同法第104 條第1 款撤銷專利之事由。
2.關於引證7 、8 、10、11、12、13並未揭示系爭案「具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行在線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力；凹入部分薄抗撕力弱免用刀具即可沿凹部弱點撕斷成整齊面」之技術思想，亦未涉及系爭案可不用刀具以手將「黏接用膠布（塑膠皮）」之橫向撕斷之技術內容。而系爭案與原告所提美國專利第0000
000 號即引證5 技術特徵並不相同，應無核准時專利法第104 條第1 款所定撤銷理由。
②系爭案並無違反核准時專利法第104 條第4 款之情事：
1.原告援引引證14、15指出系爭案有違反核准當時之專利法第104 條第4 款「同一新型之說明書，與曾在國外申請時之說明書內容不同者」一節，亦略以原告於前異議案之行政救濟程序中，已就同一法律問題提出爭執，並據改制前行政法院73年度判字第1683號判決審酌後論明，由於系爭案係「先」向我國申請專利後，再向國外申請。因此，並無違反該法條之規定。
2.原告85年間提起本件舉發時，核准時專利法第104 條第
4 款業已刪除，本件原告自不得主張違反已刪除之條項規定提起本件舉發。且系爭案核准當時專利法第104 條第4 款規定，係指在我國專利申請案於提出申請時，其新型說明書有與已「曾」在外國申請時之說明書內容不同者，始有其適用，其旨在防止外國專利申請案於我國申請時故意隱瞞技術之情形，如在我國申請時，並無同一新型已在國外申請在先之情形，即無該條款之適用。
③系爭案無違專利法第110 條準用第44條2 項規定之情事：
專利審定時專利法第110 條準用第44條第2 項規定，乃係規定專利審查公告後暫准發生效力，就有視為自始不存在之情形予以列示。即因申請不合程序作為無效，或因異議不予專利，視為自始不存在，並非得提起舉發事由。且系爭案由發明改請新型專利及數次修正，均經被告依法核准，並經經濟部最後核定書亦認定未變實質、自無「不合程序」情事。又系爭案原告固提「異議」申請，但相關爭議經被告審定異議不成立，原告循行政救濟並經改制前行政法院70年判字第1179號判決確定駁回。
⑸綜上，參加人以原告所援引之引證1 之1 至1 之9 、引證3
至引證17，業經改制前行政法院判決予以審酌，依一事不再理，不得於本件重新援引並作為舉發之依據，又原告提起本件訴訟並無可回復法律上之利益，亦無不當得利之情事，且系爭案亦無違反專利審定時專利法第95、96、104 、110 條規定，故原處分與訴願決定於法均無違誤等語，因而聲明：
「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴系爭案經被告之前身經濟部中央標準局審准新型專利，專利
權期間自60年1 月22日起至70年1 月21日止。原告於85年11月30日以系爭案有違反核准審定時專利法第95條、第96條第
1 款、第104 條第4 款及第110 條準用第44條第2 項等規定，提起舉發。是專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限，此有83年
1 月23日修正公布施行之專利法第105 條準用第72條第3 項規定可參。兩造之爭執在於，原告於85年11月30日所提起之舉發，究竟有無可回復之法律上利益，以及判斷時點應在原告提起舉發時（85年11月30日），或被告舉發審定時（95年
9 月7 日），或事實審法院言詞辯論終結時（98年2 月12日）。
⑵關於可回復之法律上利益之判斷：
①新型專利權因審查申請專利之新型而核准之行政處分確定
始自申請時發生，於專利權期滿之次日當然消滅，新型專利權消滅後，利害關係人對之舉發請求撤銷新型專利權，原無必要，惟新型專利權當然消滅前所形成之法律效果（如專利侵權事件），如非隨新型專利權之消滅而一同消滅，利害關係人又因新型專利權之撤銷而有可回復之法律上利益時，因專利法對於舉發期間別無限制之規定，仍應許利害關係人提起舉發，進而爭訟，參照司法院釋字第213號解釋可知。83年1 月21日修正公布專利法第105 條準用同法第72條第3 項規定：「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。」即係參照上開解釋意旨而增訂。
②系爭專利權雖於70年1 月21日期滿消滅，而系爭案之專利
權期間，參加人因專利權遭侵害，對原告及其代表人提出民、刑事訴訟，業經最高法院於86年8 月21日以86年度台上字第2582號民事判決，維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決命原告應連帶給付182,630,000 元及自74年11月29日起至清償日止加付法定遲延利息，暨臺灣高等法院於74年5 月15日以73年度上易字第987 號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117 號刑事判決判處原告之代表人有期徒刑6 月，並已分別確定。原告主張就民事確定判決提起再審之訴，進而認為無涉侵權行為提起返還不當得利之訴，都是接續發生的固有權利，故本件舉發具專利法第72條第3 項之法律上利益，且經由不當得利返還之訴與刑事再審之訴，原告侵害專利之冤枉得以洗刷，其名譽、商譽、榮譽之損害均可恢復，而原告代表人甲○○乃與原告共同連帶負責，訴願決定僅因刑事以自然人為罪刑判決對象，而認刑事判決洗刷冤枉之利益只是甲○○個人的利益，非原告之利益自屬不當，而為訟爭。但被告則否認有此可回復之法律上利益，是兩造爭執之重心。
③按當事人主張有利或不利於己之法律行為，係以形式上之
主張而定，不以事後審判結果有利或不利為據。故原告主張其因本件專利而被訴民事損害賠償，如經舉發成立撤銷本件專利權，得依再審程序加以救濟，姑不論其將來是否得依再審程序救濟而獲得有利結果，惟其形式上主張，已難謂其無可回復之法律上之利益。針對確定判決之救濟既能以再審方式提出，苟舉發成立，撤銷原處分，即可提起再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開及續行。而原告提出本件舉發時（85年11月30日），因前開民事訴訟仍在最高法院審理中（86年8 月21日才確定），若及時舉發成立，就該民事訴訟原告未必受敗訴之判決，故如以本件舉發時為可回復之法律上利益有無之判斷，原告似有求為舉發成立之法律上利益，此為最高行政法院92年度判字第1267號判決之立論，亦為被告行實體審查而為本件「舉發不成立」原處分之依據。
④而原告提起訴願後，訴願機關卻認為並無可回復之法律上
利益而為訴願駁回，此部分涉及訟爭事件之合法要件是以何時之事物狀態為準，亦即涉及事實與法規狀態之判斷基準時點，若就行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，若本件所提之訴訟（請求為舉發成立之處分），為行政訴訟法第5 條第2 項所稱之課予義務訴訟，而課予義務訴訟應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌，其訴訟利益亦須於言詞辯論終結時仍然存在為限。然而本案原告僅提起撤銷之訴，並未主張課予義務之訴，經本院闡明，原告僅稱「本件如果對原告作有利之認定，應發回被告另為適法之處分（參見本院卷p239）」，則應就撤銷之訴觀察之，就此行政處分是否違法之判斷基準時點應採行為時為準，以原處分機關作成系爭行政處分時之事實及法律狀態為判斷標準，則本案之判斷時點應在被告舉發審定時（95年9 月7 日）。
⑤按為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或
行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，此民事訴訟法第49
6 條第1 項第11款定有明文，但再審程序之相關規定於92年2 月7 日修正公布，並於同年9 月1 日施行，其中第50
0 條第2 項及第3 項則修正為：「（第2 項）前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5 年者，不得提起。（第3 項）以第49
6 條第1 項第5 款、第6 款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。」，其與舊法最大之不同在於：再審之理由縱發生在後者，自判決確定後已逾5 年者，仍不許提起再審之訴。
1.其立法理由，為「再審之訴係對於確定終局判決聲明不服之方法，以除去確定判決之效力為目的，故其提起，應有最長期間之限制，以維持確定判決之安定性。依原條文第3 項前段固規定，再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起逾5 年不得提起再審之訴，惟再審理由何時發生，並不確定，故確定判決仍有隨時被變更之可能，而有害其安定性。爰修正原第3 項前段規定，明定自判決確定後逾5 年者，除有修正後第3 項之情形外，概不得提起再審之訴，並移列為第2 項但書。」。
2.而所謂民事訴訟法第496 條第1 項第5 款、第6 款或第12款情形，限於「當事人於訴訟未經合法代理者。」、「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。
但他造已承認其訴訟程序者，不在此限。」、「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者。」者，在上開確定之民事訴訟事件（最高法院於85年度台上字第1231號民事判決）中並未發生該部分之事由，而該事由不論為撤銷之訴或課予義務之訴，在本院事實審法院言詞辯論終結時（98年2 月12日）均未發生。
3.縱依最高行政法院97年判字第798 號判決就系爭案另舉發第⑶案，關於提起再審之訴之5 年期間應以當事人所欲再審之最近一次再審判決之確定日起算計算至舉發審定日止之法律見解，本件原告與參加人專利侵權民事訴訟經於86年8 月21日最高法院86年台上字第2582號判決確定，俟原告不服又提再審之訴，於87年4 月2 日最高法院以87年台再字第21號判決駁回；而本件被告前次舉發審定日為95年9 月7 日以（95）智專三㈤字第1007號第00000000000 號審定舉發不成立，則自87年4 月2 日計算至95年9 月7 日止早已超過5 年，原告縱有再審事由，依現行民事訴訟法自不得提起再審，故已無透過再審程序主張訴訟之利益。
故就此而言，原告無法據以有再審之可能而認為具備83年
1 月23日修正公布施行之專利法第105 條準用第72條第3項規定（修正後專利法第108 條準用第68條）之「有可回復之法律上利益」之要件。
⑥至於，不當得利部分，參加人受領專利侵權之損害賠償，
是基於民事訴訟之確定判決，依據最高法院69年台上字第1142號判例「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。」，是原告既已無法動搖最高法院86年8 月21日86年度臺上字第2582號民事判決（維持臺灣高等法院85年度上更㈢字第87號民事判決），則參加人依該判決所受領之給付為有法律上之原因，並不構成不當得利。
1.原告另稱在時效未完成前，擬提起不當得利返還之訴，本無須如再審之訴以法定之再審事由為限，僅其主張有無理由而已（即給付原因之上開民事確定判決是否已不存在）云云，在原告未動搖最高法院86年8 月21日86年度臺上字第2582號民事確定判決之效力前，依據最高法院69年台上字第1142號判例，自無不當得利可言，原告不能任意敘稱有實體法上請求權就認為有可回復之法律上之利益，其所主張毫無理由之請求權，自無法具備「有可回復之法律上利益」之要件。
2.原告又稱蓋前開原確定民事判決對系爭案（有無專利權）並無審判權，亦無管轄權，自不發生其「判決不當」之再審問題，既以「無審判權無管轄權之專利權」為其審判之前提法律關係及事實基礎，則當該前提法律關係新型專利權被撤銷時，該確定判決當然喪失其存在之基礎，其判決之賠償也當然喪失其存在之基礎，毋待再審判決，該判決已不得為賠償之法律上原因，故認為最高法院69年台上字第1142號判例與本件無關云云。按專利權爭執之行政訴訟與專利侵權之民事損害賠償訴訟是兩個獨立的訴訟事件，只是專利權之認定以行政訴訟為準，然而民事損害賠償訴訟已經確定是事實，所為受領在專利權未被推翻之前，自為有法律之原因而受利益，當無不當得利可言。本案問題發生在專利侵權之民事損害賠償訴訟已逾越可得提起再審之時間，故審究專利權爭執（專利權期滿後提起之舉發）之行政訴訟，已無可回復之法律上利益。故原告稱民事訴訟以無審判權無管轄權之專利權為其審判之前提，認為當專利權被撤銷時，該確定判決當然喪失其存在之基礎，毋待再審判決，該判決已不得為賠償之法律上原因云云，就如同某甲打傷某乙經確定判決某甲應賠償某乙20萬元，即使另有某丙經刑事判決確定為打傷某乙之人，在民事確定判決未經推翻之前，某乙受償某甲給付之20萬元，仍屬有法律上原因，與該確定民事判決之基礎事實是否發生動搖不生影響，原告豈能以確定判決之基礎事實發生動搖就認為確定判決之效力發生變動，原告將不同範疇、不同位階之概念，錯置陳述自無足採。
⑦至於，臺灣高等法院於74年5 月15日以73年度上易字第98
7 號刑事判決，維持臺灣臺北地方法院65年度更字第117號刑事判決判處原告之代表人有期徒刑6 月部分。
1.現行刑事訴訟法並無以撤銷行政處分為再審之事由，原告所提原告代表人得依法提起再審，自有未恰，且原告與原告代表人並非同一當事人，縱該刑事判決或可因系爭專利被撤銷而有提起再審之可能，就是專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限而言，終究非原告訴訟之利益，原告所稱自無足憑。
2.即使原告稱其代表人甲○○可依刑事訴訟法第420 條第
1 項第4 款規定：「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判（即新型專利成立之判決）已經確定裁判（即本件舉發請求撤銷該專利案）變更者」聲請刑事再審云云，按該刑事判決並未以特別法院之裁判（行政法院之裁判）為憑，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款規定有間，併予敘明。
⑶另，原告主張本件再審5 年不變期間之逾期，並非原告遲誤
所致，乃被告拖延才導致逾期者。按民事訴訟再審程序之相關修正於92年2 月7 日修正公布，並於同年9 月1 日施行，與被告並無關係，而是民事訴訟法施行法第2 條（溯及既往之原則）：「除本法別有規定外，修正民事訴訟法於其施行前發生之事項亦適用之。但因舊法所生之效力，不因此而受影響。」之規定而衍生，原告與參加人涉訟數十年，早已多方主張過專利權之爭執，原告於專利權消滅後15年才提出本件舉發，影響原告有無可回復之法律上利益是民事訴訟法之修正，而非被告拖延才導致之逾期。況本案亦無民事訴訟法施行法第11條：「修正民事訴訟法第500 條第3 項、第552條第3 項之規定，因於戰事不能於五年內起訴者，不適用之。」，提起再審期間例外之情形，本件原告無可回復之法律上利益應堪認定。
⑷而原告又稱基於公益，專利舉發撤銷事件具有「民眾訴訟」
性質，訴願決定認為原告欠缺可回復法律上利益，有違民眾訴訟之法理，該訴願決定顯然違法者。實際上是完全誤解本案之背景，本案為專利權期滿後提起之舉發，應以利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者為限，此有83年1 月23日修正公布施行之專利法第105 條準用第72條第3項規定（修正後專利法第108 條準用第68條）可參，是因應專利權期滿後提起之舉發而設之合理限制，原告如認為專利舉發撤銷事件具有「民眾訴訟」之性質，且認為該核准有諸多違法之處，應在系爭專利權期間（自60年1 月22日起至70年1 月21日止）內提出舉發，而非於專利權期滿後之15年（85年11月30日）才提起舉發，而認為無需受可回復法律上利益之限制，所稱自無足採。
⑸故原告既已無法因本件專利舉發案行政救濟程序之結果，對
已確定之民事判決有提起再審之訴的可能，且無其他權利或法律上之利益將因本件舉發案可能撤銷系爭案權之結果有訴訟利益，原告就專利權期滿後提起之舉發，自未具備對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益，不符本件舉發時（85年11月30日）專利法（83年1 月21日修正公布）第105 條準用第72條第3 項及原處分審定時（95年9 月7 日）於92年2 月
6 日修正公布之專利法第108 條準用第68條之規定，被告逕予受理本件舉發案，為舉發不成立之處分，固有未妥，惟本件訴訟顯無實益，結果並無二致，而訴願決定加以理由補充而為訴願駁回，自屬於法有據，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（包含系爭專利之實質爭執）均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 鄭聚恩