臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00696號原 告 宏衡實業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 桂齊恆律師 （兼送達代收人）複 代理人 廖正多律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 青山貿易有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 林孜俞律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年01月17日經訴字第09706100180號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）94年12月28日以「青山」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第1類之「肥料」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13、14及16款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款之規定，乃以96年09月11日中台異字第951006號商標異議審定書為「第00000000號『青山』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠被告未命參加人負必要之舉證責任，亦未就參加人所檢送之使用資料詳加斟酌，顯有偏頗，與法有違：
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第272條前段之規定，因此被告既據商標法第23條第1項第14款之規定認系爭商標構成應予撤銷之情事，自應命提出異議之參加人就其據以異議之「青山及圖」商標有先使用於相同或類似於系爭商標所指定商品之事實，及原告確因知悉而抄襲據以異議商標之具體情事，提出確實之證據，方得認已符舉證責任分配之原則。
2.查被告僅以參加人曾於西元2002年「臺灣省植物保護商業同業公會聯合會」會員名錄上介紹其營業項目及經銷網，而原告公司名稱同時列於該會員名錄之臺灣省肥料製造及輸入業者，即推斷原告與參加人具有同業關係，應對參加人所經營「農藥、肥料」等業務及品牌有所知悉；並據參加人或將「青山」作公司名稱特取部分而使用，或以之用以表示商品品名之證據，即認據以異議商標有「先使用」之事實。惟參加人所舉證之資料，無一能確切證明「青山」係其「先使用」於「肥料」商品之「商標」，被告未就參加人檢送之使用資料詳加斟酌，即逕斷系爭商標有不得註冊之情事，顯有偏頗；且中文「青山」為常見之商標，並非參加人所獨創，系爭商標之註冊顯非出於抄襲搶註，自無商標法第23條第1項第14款規定之適用，惟訴願決定就此未詳加考量，即以「據以異議商標相關文字是否有其他廠商註冊或使用，並非該條款之構成要件」為由，維持原處分，亦難謂與法無違。
㈡參加人所檢送之下列資料均無法確切證明「青山」係其首先使用於肥料商品之「商標」：
1.關於參加人公司簡介及商品型錄部分：⑴參加人於異議階段檢送附件四之參加人公司及瑞福企業有
限公司簡介及商品型錄根本無法確切看出實際發行之年份、範圍及數量，僅能由該簡介第1頁之「2002年06月成立上海及泰國辦事處，積極擴展商機」等語概略推斷簡介發行之日期應在西元2002年之後。
⑵又該公司簡介封面固標示有「肥料產品」，然於簡介內頁
中係聲稱該公司業務涵蓋「農藥、肥料、種苗、食品、醫藥、化妝品及化學原料等進出口」等語，並未明確提及有經營販售「青山」牌之肥料商品，而商品型錄第1頁之前3項殺蟲劑商品固標示有「青山藍美丹」、「青山大滅松」、「青山撲滅松」等字樣，然此與商標之使用於「肥料」商品顯有出入；且型錄上方明確標示「青山藍美丹」、「青山大滅松」、「青山撲滅松」、「速利淨」、「包植健」、「速殺松」等係為「商品名稱」。是此等殺蟲劑之「商品名稱」與用以表彰商品來源之「商標」實有顯著之差異，自不能以之作為據以異議商標已先使用於「肥料」商品之證據。至於訴願決定指出該型錄第11頁載有「青山牌硝酸鈣」、「青山牌海龍精」等字樣，然其明顯均屬「商品名稱」之使用，如何能以此推斷「青山」係參加人首先使用於肥料商品之「商標」?原處分及訴願決定均未就此詳加考量，自不足維繫。
2.查參加人提出之83至95年間臺北市政府建設局核發之輸入肥料登記證、行政院農業委員會核發之肥料登記證，均為參加人依肥料管理規則或肥料管理法所申領之登記證，僅能證明參加人具有輸入或販賣之資格，且肥料品質符合相關法規之規定；縱訴願決定指出94年08月02日肥進（氮）字第0091020號及94年12月20日肥進（複）字第0091022號肥料登記證上之廠牌商品名稱乙欄分別載有「青山牌硝酸鈣」、「青山牌海龍精」等字樣，仍無法以此推斷參加人確有自國外進口肥料商品，或將標示據以異議商標之商品行銷至全省各地商行之事實。
3.參加人固曾於西元2002年「臺灣省植物保護商業同業公會聯合會」及西元2005年「臺北市植物保護商業同業公會」會員名錄上介紹其所營項目、經銷網等，然詳觀參加人所刊登之廣告內容可知，乃介紹其公司歷史沿革及經營宗旨，根本未提及有販售「青山」肥料商品之字樣，充其量僅能證明參加人具有會員資格，因此原處分及訴願決定據此認定原告因同業關係而知悉據以異議商標之存在，顯有違誤。
4.查西元2002年06月及西元2005年01月01日「農友」雜誌內頁廣告中僅標示參加人另一商標及參加人公司名稱，均未見有標示據以異議商標之肥料商品，原處分如何據此推斷參加人已有先使用據以異議商標於肥料商品之事實?實令人不解。
5.關於參加人商品之銷售發票及進口報單部分：⑴查 鈞院91年度訴字第5195號判決揭示：「至於該二紙發
票原本，其品名欄內既僅記載『襪子』，並未記載系爭商標圖樣或名稱，自無從認定所記載之『襪子』即為標示本件系爭商標之休閒襪或運動襪商品。另參加人雖提出標示有系爭商標之襪子實物照片為證，惟該襪子究竟何時生產，何時行銷，本身並未揭示，必須配合行銷之統一發票始足以證明參加人有使用系爭商標之事實；茲參加人提出之發票影本二紙，並無證據能力，已如前述，則徒憑襪子實物照片，自不足以證明90年04月25日原告申請撤銷系爭註冊商標之前3年內，系爭註冊商標有使用於休閒襪、運動襪等指定商品之事實。」參酌前揭判決揭示之意旨可知，發票上固載有商品名稱，惟若未標示商標圖樣，仍無法以之認定商標有已使用之事實。
⑵查參加人提出之90至94年間銷售發票上僅載有商品名稱，
根本未標示據以異議商標；其中93、94年參加人開立予摩天嶺貿易有限公司之發票與參加人提出93、94年度之進口報單相對照，其記載內容為「國外廠牌商品名稱：硝酸鈣」、「廠牌商品名稱：摩天鈣」，由此可推斷參加人於93、94年銷售予摩天嶺貿易有限公司之「硝酸鈣」應係「摩天鈣」商標之商品，惟被告單就部分未標示任何商標之肥料銷售發票，即推斷參加人確有先使用據以異議商標，顯過於率斷，自難令人心服。
㈢系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第14款規定之適用：
1.按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第14款之規定。查本款立法意旨在於避免「剽竊」他人創用之商標，並賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時之權利救濟機會，因此若他人之商標並無先使用之事實，且無惡意搶註他人商標之情事，自無該款之適用。
2.查「青山」實為國人普遍常見之商標文字，此觀各行各業中以「青山」作為商標圖樣之一部分經被告核准註冊者，所在多有，如註冊第51947號「青山」商標指定使用於「補習班」之服務、第52213號「青山」商標指定使用於「茶葉、紅茶、綠茶」等商品、第0000000號「青山」商標指定使用於「植物、花草、花卉」等商品。足見，「青山」實為國人普遍常見之商標文字，並非參加人所獨創，是系爭商標之註冊確無抄襲搶註據以異議商標之可能，自無商標法第23條第1項第14款規定之適用。
㈣綜上所述，懇請 鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以維權益，實為感禱。
乙、被告主張：㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第14款之規定。本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨；至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第09106110350號訴願決定意旨參照）。又商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
㈡系爭商標之註冊有商標法第23條第1項第14款規定之適用：
1.兩造商標相較，二者均有相同之中文「青山」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.參加人係先以其公司名稱特取部分「青山」作為商標使用於「農藥、肥料」等商品上，雖早於75年在肥料商品所申准之註冊第312181號「青山及圖」商標已到期消滅；惟參加人仍有自國外進口肥料產品，再標示據以異議「青山及圖」商標銷至全省各地商行之事實，復透過商品型錄、「農友」等雜誌介紹推展其產銷農藥、肥料等業務。凡此有參加人檢送之西元2000年後發行之公司簡介及商品型錄、83至95年間行政院農業委員會核發之肥料登記證、西元2005年「臺灣省植物保護商業同業公會」封面、西元2002、2005年「農友」雜誌內頁廣告及93、94年行銷「銷酸鈣」肥料發票等證據資料正本、影本附卷可稽。堪認於系爭商標94年12月28日申請註冊前參加人已有先使用據以異議商標之事實。
3.衡諸兩造商標均有相同之「青山」2字，二者近似程度極高，復依前揭證據資料觀之，在系爭商標94年12月28日申請註冊前參加人即有產製行銷肥料等商品之事實。原告雖與參加人未具有契約、地緣、業務往來關係，惟依參加人檢送公司基本資料查詢，原告及參加人均係經營肥料商品之同業，且參加人曾於西元2002年「臺灣省植物保護商業同業公會聯合會」會員名錄上大篇幅介紹其所營項目、經銷網等，而原告公司名稱同時列於該會員名錄之臺灣省肥料製造及輸入業者，依常理判斷，原告自對參加人所經營農藥、肥料等業務及品牌有所知悉，易透過相關訊息而得知據以異議商標之存在；換言之，原告縱非「直接」知悉參加人先使用商標之存在，亦因具同業關係而得「間接」知悉據以異議商標之存在，原告其後始以與據以異議商標完全相同之中文「青山」作為系爭商標圖樣，且指定使用於相同之肥料商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以異議商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有前揭規定之適用。
4.至原告辯稱「青山」為常見之商標文字，經被告核准者，所在多有一節。然前揭諸商標所指定使用之商品或服務與本案指定使用之肥料商品不同，案情各異，原告自不得比附援引執為本件商標應准註冊之論據，併予敘明。
㈢本件系爭商標既應依商標法第23條第1項第14款之規定撤銷
其註冊，其是否另有違反商標法第23條第1項第12、13及16款之規定，即毋庸審究。
㈣綜上所述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠參加人於系爭商標註冊申請日前，即大量使用「青山」2字商標，並已達著名商標之程度：
1.原告確實知悉參加人所使用「青山」2字商標之存在︰⑴查系爭商標係指定使用於「肥料」商品，依參加人所檢送
西元2002年「臺灣省植物保護商業同業公會聯合會」會員名錄有介紹參加人所營業務項目及經銷網等，而原告公司名稱亦列於該會員名錄之臺灣省肥料製造及輸入業者名錄。由此可知，原告與參加人具有同業關係，應對參加人相關資訊有所認識，而可推認原告已知悉參加人之據以異議商標之存在，並使用於肥料等商品之事實。是原告其後以與據以異議商標完全相同之中文「青山」作為系爭商標圖樣申請註冊，實難謂為偶然之巧合而諉為不知，復未徵得參加人之同意，即申請註冊，應有商標法第23條第1項第14款規定之適用，而不得註冊。
⑵參加人與原告同為行政院農業委員會農糧署94年度「化學
肥料運費補助計畫」之受補助廠商，此有該署北區分署94年03月21日、94年03月28日、94年09月26日及94年11月02日之公文4紙之正本受文者均同時載有參加人及原告公司名稱可證；且此等公文發文日期均在系爭商標註冊申請日（即94年12月28日）之前，足徵原告與參加人具有同業關係，原告應對參加人亦係經營肥料販售相關資訊有所認識，並知悉參加人使用「青山」商標於肥料等商品之事實。
⑶參加人與原告所販售之肥料商品同在臺南縣南化鄉農會北
寮農業資材供應中心上架販售（有照片為證），而有競爭廠商關係，原告無法諉為不知據以異議商標之存在。再者，原告亦曾與參加人有業務往來關係而知悉據以異議商標之存在，惟相關單據文件因參加人之營業所於88年12月09日發生火災而付之一炬，此有臺北市政府消防局火災證明書可稽。
⑷綜上，參加人大量使用「青山」商標，並已達著名商標之
程度，原告無法諉為不知參加人先前使用「青山」商標之事實。
2.參加人於系爭商標註冊申請日前，即大量使用「青山」商標，並已達著名商標之程度，參加人因公司名稱特取部分即「青山」，亦已達著名公司之程度，證據如下︰
⑴查參加人於異議階段檢送之參加人公司及瑞福企業有限公
司簡介及商品型錄中，公司簡介內容稱其業務涵蓋肥料之進出口，而該型錄第11頁載有使用於肥料之產品，包括「青山牌硝酸鈣」硝酸鈣肥料（肥進（氮）字第0091020號）及「青山牌海龍精」複合肥料（有機質）（肥進（複）字第0091022號）等。
⑵由行政院農業委員會核發之94年08月02日肥進（氮）字第
0091020號肥料登記證之「廠牌商品名稱」乙欄載有「青山牌、硝酸鈣」；及94年12月20日肥進（複）字第0091022號肥料登記證之「廠牌商品名稱」乙欄載有「青山牌海龍精」等綜合觀之，堪認參加人早於系爭商標註冊申請日，已有將據以異議商標使用於與系爭商標指定使用之「肥料」商品同一或類似商品之事實。
⑶由有「介開精」、「日光高磷肥」、「農樂2274」、「農
樂2803」、「特白硝酸銨鈣」2紙、「青山牌園寶健葉肥」、「農喜211」、「青山牌包你肥」、「青山牌黑肥8號」及「青山牌美特鈣」等肥料商品標籤數紙，均有使用「青山牌」字樣，且均早於系爭商標之註冊申請日前即已使用。
⑷由91年01月份至12月份之完整一年未間斷之「農友」月刊
雜誌廣告（按係由臺灣省農會所發行之專業性極高之農業雜誌）足徵，參加人之法人名稱特取部份「青山」2字於系爭商標申請註冊前已達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度。
⑸由92年08月01日出版之第129期「貿易雜誌」第37頁可知
，參加人公司在貿易業三百大營收淨額排名第238名；由95年08月01日出版之第182期「貿易雜誌」第34頁可知，參加人公司在貿易業三百大營收淨額排名第281名。再者，由參加人公司之客戶資料一覽表可知，參加人公司之客戶遍及臺北、桃園、新竹、臺中、南投、嘉義、高雄、屏東、宜蘭、花蓮、臺東等，足徵其有龐大之銷售網。
⑹查參加人早在52年10月02日即核准設立登記，並於74年間
以「青山」2字作為商標圖樣指定使用於肥料商品向被告申請註冊，取得註冊第312181號商標專用權在案，持續使用至今已有二十年以上悠久之歷史。
㈡兩造商標構成近似，且使用於同一或類似商品︰
1.查系爭商標係由單純之中文「青山」，自左至右排列所構成，其與據以異議商標相較，均有相同之中文「青山」2字，應屬構成近似之商標。再者，由前述參加人所檢送西元2002年「臺灣省植物保護商業同業公會聯合會」會員名錄亦可知原告與參加人具有同業關係，原告應對參加人相關資訊有所認識，足以證實原告已知悉據以異議商標之存在，並使用於肥料等商品之事實。
2.兩造商標使用於同一或類似商品︰⑴按「商品類似」係指二個不同的商品，在功能、材料、產
製業者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源而言。查兩造商標所指定使用商品其主要消費對象皆為特定消費者（即農民），且販賣場所亦相同（如前述之臺南縣南化鄉農會北寮農業資材供應中心），因此兩造商標之商品間當然存在類似的關係。
⑵按「商品是否類似須以消費者立場觀之」。系爭商標所指
定之「肥料」商品，與據以異議商標所指定之「農藥、殺菌劑、殺蟲劑、殺劑、殺線蟲劑、除草劑」等商品，皆為農產品，消費者多為知識程度較低之農民，於購買時往往不會施以太大之注意，故以相同之「青山」2字標示於上開商品之上，極易使消費者誤認為係同一來源而產生混淆誤認之虞。
⑶兩造商品間具相同或輔助功能性：
按「判斷商品是否類似應先就其功能性先行考量」。查兩造商標所指定使用之商品，相互間具有相輔相成之功能性，各商品間皆為幫助完成特定消費者（即農民）在耕作的過程中之特定產品需求，兩造商標之商品不僅在功能上相輔相成，關係上復十分緊密；況兩造商標之產品之主要作用均在刺激植物生長與防止病蟲害，就農民在耕作過程中都為不可或缺之商品，自應屬類似之商品。
⑷兩造商品源自相同產製業者，且商品擺設陳列地點相同：
①查系爭商標所指定之肥料與據以異議商標所指定使用之
農藥，經常在一般農行或園藝資材行（如昌農行、通興農園藝資材行，興農股份有限公司等）一起銷售販賣，其產製及販售商品均同時包括「肥料及農藥」，二者來源相同，自屬類似商品。
②如兩造商標所指定使用之商品行銷管道或商品提供場所
相同，相關特定消費者同時接觸之機會較大，其引起混淆誤認之相對性亦較高。查系爭商標所指定使用之「肥料」與據以異議商標所指定使用之「農藥」，經常擺設陳列於同一地點行銷。詳言之，肥料係全國之農會供銷部之主要產品之一（按臺灣肥料股份有限公司約佔臺灣肥料市場70%至80%，約有80%之肥料產品係過農會供銷部銷售肥料），而農會供銷部另一主要產品即為農藥，二者須屬農作所必購之商品；又如所檢附之泰豐農藥行、甲成農藥行、祥順農藥行等其他同業營業場所之照片中，亦可明顯看出「肥料」與「農藥」陳列於同一店面販售，因此如標示相同之「青山」商標，自易使消費者產生混淆誤認之虞。再者，上開「農友」雜誌之廣告內容之刊登，皆以「農藥」與「肥料」於相同之專業雜誌上刊登廣告，又標示相同之「青山」商標，不無使消費者產生混淆誤認之虞。
⑸查「臺北市植物保護商業同業公會」更名前之名稱為「臺
北市農藥肥料商業同業公會」，「臺灣肥料股份有限公司」（係臺灣最大肥料公司）亦為該公會會員之一，由此可知，「農藥」與「肥料」兩樣專業產品確屬類似商品。⑹近來參加人屢接獲臺南經銷商反應有農藥肥料行業者向其
詢問「青山牌」肥料產品，經訪查後才了解其詢問者為原告販售之「青山牌」製字肥料，諸如此類事件層出不窮，確實會使相關業者及消費者產生混淆誤認。
㈢至於原告主張中文「青山」實已為普遍常見之商標文字，而
以「青山」作為商標圖樣之一部分經被告核准註冊者，所在多有一節。查商標法第23條第1項第14款規定之要件，係商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊；至於據以異議商標相關文字是否有其他廠商註冊或使用，並非本款之構成要件，自不影響本款規定之適用。是以，原告所舉其他廠商以「青山」相關文字申准註冊之案例，均與商標法第23條第1項第14款規定之適用無關，所訴核無可採。
㈣綜上所述，系爭商標之註冊除有商標法第23條第1項第14款
規定之適用外，尚與參加人之第398799號註冊商標構成商標法第12、13及16款規定之情形，依法亦不得註冊。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第14款所明定。前揭條款立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。（最高行政法院91年判字第2221號判決意旨參照）
二、本件係原告前於94年12月28日以「青山」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第1 類之「肥料」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14及16款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，乃審定為「第00000000號『青山』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審酌者厥為系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第14款之規定？
三、本院判斷如下：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。查系爭註冊第 0000000號「青山」商標，係由單純之中文「青山」，自左至右排列所構成；與參加人先使用之據以異議「青山」商標相較，均有相同之中文「青山」2 字，在「外觀」、「觀念」、「讀音」上異時異地隔離觀察，足以讓消費者引起混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
㈡查參加人早在52年10月02日即核准設立登記，所營事業即包
括有「肥料之進出口及經銷業務」，並於74年間以「青山」
2 字作為商標圖樣指定使用於肥料商品向被告申請註冊，取得註冊第312181號商標專用權在案，此有公司資料查詢及被告商標資料檢索服務等影本各一紙在卷足憑。另揆諸參加人於異議階段檢送之參加人公司及瑞福企業有限公司簡介及商品型錄中，依其中公司簡介內容稱其業務涵蓋肥料之進出口，而該型錄第11頁載有使用於肥料之產品，包括「青山牌硝酸鈣」硝酸鈣肥料（肥進（氮）字第0091020 號）及「青山牌海龍精」複合肥料（有機質）（肥進（複）字第0091022號）等；再者，由行政院農業委員會核發之94年08月2 日肥進（氮）字第0091020 號肥料登記證之「廠牌商品名稱」乙欄載有「青山牌、硝酸鈣」及94年12月20日肥進（複）字第0091022 號肥料登記證之「廠牌商品名稱」乙欄載有「青山牌海龍精」等觀之；足認參加人早於系爭商標註冊申請日（即94年12月28日），已有將據以異議商標使用於與系爭商標指定使用之「肥料」商品同一或類似商品之事實。
㈢次查系爭商標係指定使用於肥料商品，然依參加人所檢送西
元2002年「臺灣省植物保護商業同業公會聯合會」會員名錄有介紹參加人所營業務項目及經銷網等，而原告公司名稱亦列於該會員名錄之臺灣省肥料製造及輸入業者名錄；足認原告與參加人具有同業關係，應對參加人相關資訊有所認識，而可推認原告已知悉參加人之據以異議「青山」商標之存在，並使用於肥料等商品之事實，原告其後以與據以異議商標完全相同之中文「青山」作為系爭商標圖樣申請註冊，實難謂為偶然之巧合而諉為不知，復未徵得參加人之同意，即申請註冊，自有商標法第23條第1 項第14款規定之適用，而不得註冊。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，依法自無不合。
㈣至原告主張參加人對於「青山」使用於肥料狀態，係申請註
冊第312181號「青山」商標圖樣指定使用肥料，但沒有辦理延展而造成失權，現在卻以「青山」商標主張權利，不符合商標法之規定云云；然查，商標法第23條第1 項第14款規定之適用，並不以該據以異議商標「註冊」為要件，故縱該據以異議商標未註冊，只要據以異議商標於系爭商標申請註冊前「先行使用」，仍有該款之適用。換言之，茍據以異議商標曾經辦理註冊，嗣因未辦理延展而造成失權效果，充其量僅生該據以異議商標猶如「未註冊」，故仍不影響「先行使用事實」之認定；再者，揆諸商標法第23條第1 項第13款及第14款之規定，可知第14款之適用，並不以據以異議商標業已註冊為要件；申言之，在第13款之情形，法文明白規定：
「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，故異議人以第13款提起異議者，必須其據以異議之商標為「業已註冊」或「申請在先」為必要。反之，在第14款之情形，法文僅規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」，故異議人以第14款提起異議者，只要據以異議商標為「先行使用」為已足，不以註冊為必要。二款規範之目的及要件均有不同，自不得混淆。查本件據以異議商標於於74年間以「青山」2 字作為商標圖樣指定使用於肥料商品向被告申請註冊，取得註冊第312181號商標專用權，於系爭商標註冊申請日即94年12月28日前，即有先行使用之事實，業如上述；雖參加人對於上揭註冊第312181號商標專用權，未申請延展，揆諸上開說明，僅生該據以異議商標如同「未註冊」，自無礙於據以異議商標已有先行使用之事實，自仍有第14款之適用。是原告上開主張，容有誤解，自不足採。
四、綜上所述，原處分依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 闕銘富法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 林苑珍