臺北高等行政法院判決
97年度訴字第698號原 告 揚德工程顧問有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 范植谷（局長）訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年1月11日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「台灣鐵路更新軌道結構計畫（縱貫線石牛溪橋及牛稠溪橋改建工程委託監造部分）」採購案（以下簡稱系爭工程採購案），因不服被告於96年10月4日以鐵專工字第0960020332號函通知其涉有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告以96年10月26日鐵專工字第0960021623號函異議處理結果，原告仍不服，提出申訴，亦遭行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）於97年1月11日以訴0000000號採購申訴審議判斷予以駁回。原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈採購申訴審議判斷決定(行政院公共工程委員會97年1月11
日訴字第0000000號採購申訴審議判斷書)、異議處理結果決定(交通部台灣鐵路管理局96年10月26日鐵專工字第0960021623號函)及原決定(交通部台灣鐵路管理局96年10月4日鐵專工字第0960020332號函)均予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告是否有違反政府採購法第101條第1項第
12款規定─可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？㈠原告主張之理由：
⒈按「政府採購法第101條第1項第12款所定『因可歸責於廠
商之事由』，係指廠商欠缺履約之意願及能力，或嚴重未履行契約所定之給付義務而言。反之，廠商如已相當程度履行其應盡之給付義務，原則上，即難認符合『可歸責於廠商之事由』此一要件。」，工程會委託研究計畫著有明文。經查系爭工程契約終止時進度已達98%，並無落後，僅餘少部分與其他單位之介面工作，且其品質經交通部評鑑為甲等，顯見原告已極力履行其監造之給付義務。且查機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101條第1項各款之適用，應就個案性質妥為考量，「查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，．．．視其結果刊登於政府採購公報，．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』，故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」、「足見對於系爭合約之解除，原告雖有過失，但其情節尚非重大，且亦無因同樣情事危害其他機關之可能。故被告認原告對系爭合約之解除有重大過失云云，尚非可採，其通知欲將原告刊登採購公報，與上揭政府採購法第101條之立法目的不符，難認為正當。」，工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋說明一及臺北高等行政法院95年度訴字第3418號判決分別著有明文。本件縱係認原告有過失，而致系爭工程契約終止，惟其情節尚非重大，且亦無因同樣情事危害其他機關之可能，則被告以原決定及異議處理結果將原告刊登採購公報，與政府採購法第101條之立法目的不符，難認為正當，申訴審議判斷書不察竟予維持，其認事用法嚴重違誤，應予撤銷。
⒉次查被告雖主張原告違反系爭契約工作說明書第5條第2點
「約定廠商須派遣五名監造人員長駐工地辦理監造工作」規定，惟查本件原告本已依約派遣5人長駐工地，且相關派駐人員亦已經被告同意在案。嗣原告認在不影響工程進行下，系爭派駐人員當可依勞動基準法（以下簡稱勞基法）規定，享有輪休之權利，孰料被告卻主張無論工地有無施工，監造人員需隨時保持5人以上，致雙方就系爭工作說明書「長駐工地」規定之解釋發生爭議，被告始以此終止契約。就此爭議，原告前於96年7月4日向工程會申請行政諮詢，該會並於該次作成會議結論：「㈠本案尊重簽訂契約雙方對契約之解釋權利，惟應符合政府採購法之公平合理原則。㈡請交通部台灣鐵路管理局釐清該工作說明書第5條第2點「長駐工地」之定義。㈢「『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4條第1項第4款第1目規定之施工監造項目：『派遣人員』長期留駐工地，監督、查證廠商履約，為免各機關解釋不一產生爭議，本會將召集相關單位開會研商確認」。顯見系爭合約之終止，在於被告就「長駐工地」定義不清，其解釋並違反政府採購法第6條之公平合理原則，而可歸責於被告。且按「修正前政府採購法第101條第8款（即現行第101條第12款）所定，『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，在被告有可歸責之情形時，並無本款之適用。」，工程會委託研究計畫著有明文，本件系爭契約之終止既係為可歸責於被告，益可徵原決定、異議處理結果及申訴審議判斷顯不符合政府採購法規定，而均應予撤銷。
⒊且查申訴審議判斷以工程會於96年8月20日邀集相關單位
召開「研商『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4條第1項第4款第1目規定之執行方式會議」，該次會議結論㈠「機關委託廠商辦理監造技術服務，該監造廠商之職責在於盡監造責任，務實完成監造責任，爰監造廠商派駐工地現場之人員如有休假、講習等情形，在工程施作時，仍須有專業人員代理該監造工作。」，係指監造廠商派駐工地現場之人員如有休假、講習等情形，在工程施作時，始須有專業人員代理該監造工作，被告亦採同一見解，此有該日被告與會人員之發言紀錄：「⑴監造人員須請假時，監造廠商自行指派人員代理。⑵另工地如無須監造時，其監造人員亦無須監造。」可稽。是系爭契約是否終止，與原告是否建立完善之代理制度無涉，申訴審議判斷之認定顯有違誤。
⒋又查原告依監造計畫第2章規定由工地主任代理監造工作
，此先經被告核定在案，是原告並無可歸責之情事。該計劃既明定系爭工程由監造主任為現場負責人，綜理及統籌工地，此即如同一般公司職員請假由經理代理，於監造人員輪休時，由監造主任代理其職務，即並無違背常理之處。然申訴審議判斷卻以監造計畫未提及監造主任為其他監造人員之代理人，率爾認定監造主任非為其他監造人員之代理人，已有違誤在先。且申訴審議判斷又依系爭工程工作說明書第5條第2點所定派駐工地人員之資格，認定以現場負責人監造主任之資格，未必均能代理其他所有監造人員，然查派駐工地人員之代理，依前揭被告96年8月20日之發言紀錄可知，應屬原告內部調度事項，而原告亦已視工程施作情形以專業代理人代理該項監造工作。又系爭合約早於94年10月25日簽定，長駐工地之派駐人員亦已經被告同意在案，且本件工程亦經交通部重大工程施工查核小組評鑑為甲等，以上均未見被告質疑有無法代理之情事，是申訴審議判斷所持理由顯屬無據，應予撤銷。
⒌再查審議判斷雖認定原告就被告之發函糾正，未依約積極
提出異議，惟其所據之系爭工程契約第8條第8.3點係規定「立約商依契約提送本局一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經本局現場管理人員核轉。立約商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會本局現場管理人員。本局現場管理人員在其職權範圍內所作之決定，立約商如有疑義時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向本局表示，否則視同接受。」，本件既係因雙方對於系爭契約「長駐工地5人」之人員等究竟得否依勞基法休假發生爭議，而非原告依契約所需提送被告之申請等事項，自無本條之適用。況原告所派遣長駐人員5人如不得依勞基法休假，則原告應派駐合約所定資格雙倍之人員，始有足夠之符合資格人員於輪休時為代理。另查被告於訂約時，亦同意原告提報長駐人員之人數為5人，卻於原告依約履行義務時，指責原告違約，顯見被告履行合約違反誠信原則。
⒍末查，依被告所提監造人員異動一覽表可知，原告已依系
爭工程契約工作說明書第5條第2點之規定派遣符合資格之監造人員5名辦理各項施工作業之相關業務，並無人員不足情事。且於監造人員異動時，均能適時提報符合資格之人員接任，監造並無空窗期，工程品質亦有保障。再者，上述監造人員計5人係依據契約規定陳報，事實上投入本件系爭工程之人力，尚有行政及技術人員1至2人、監督及簽證技師1人等視業務需要支援，是原告顯已克盡依系爭契約應負之義務。
綜上所述，本件被告竟於系爭工程僅餘0.65%未執行監造時，始終止系爭工程契約，顯為權利濫用，至為灼然。原告並無政府採購法第101條第1項第12款之情事，是原決定、異議處理結果、及申訴審議判斷，認事用法殊有違誤，均應予以撒銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政法採購法第101條第1項第12款定有明文。又本件工程委託建造部分均由原告統籌負責，無分彼此，採日曆天計算，其中石牛溪鋼梁橋改建工程，實際開工為94年2月4日；牛稠溪鋼梁橋改建工程開工日則為94 年5月21日，而上開工程迄今尚未完工，合先敘明。
⒉經查本件工作說明書經核列為契約之附件，明文約定原告
至少應派遣5人長駐工地，惟原告多次違反約定，並均未見其依約改正，情節可謂重大。至原告所派遣之人員與原告間係屬另一契約關係，是否應享有勞基法規定之輪休，應依原告與派遣人員間契約定之，實與本件兩造契約無涉，是原告仍應依約派遣至少5人符合本件契約所定資格者其長駐工地；至原告之人力調配本為其權責，亦與被告無涉。本件原告主張系爭工程進度並無落後，且品質良好等為由，辯稱其已盡給付義務，故就系爭契約之終止，原告縱有過失，但其情節尚非重大云云。惟查被告據以終止契約並擬將原告刊登政府採購公報之理由，與系爭工程進度是否落後無涉，且本件施工期間雖歷經交通部重大工程施工查核小組評鑑為甲等，然交通部於96年4月19日對「石牛溪鋼梁橋改建工程」之查 核即將「監造專業能力及人力不足」列為第22點缺點，是原告自不得執系爭工程施工品質良好，而主張其就系爭契約之終止為不可歸責。
⒊又依本件勞務契約工作說明書第5條第2點所載，廠商應派
遣監造人員至少5人長駐工地辦理監造工作，原告就此一規定曾於96年7月4日向工程會申請行政諮詢，經該會同年月30日之會議結論㈢指出「『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4條第1項第4款第1目規定之施工監造服務項目:『派遣人員長期駐留工地，監督、查證廠商履約』，如何執行該服務項目要求之長期留駐工地監督、查證廠商履約，為免各機關解釋不一產生爭議，本會將另行召集相關單位開會研商確認」。據此，工程會於96年8月20日召開「研商『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4條第4款第1目規定之執行方式會議」，依該次會議結論㈠，「機關委託廠商辦理監造技術服務，該監造廠商之職責於盡監造責任，務實完成監造責任，爰監造廠商派駐工地現場之人員如有休假、講習等情形，在工程施作時，仍須有專業人員代理該監造工作」。經查原告於歷次預審會議中均未具體說明於本件契約進行中相關監造人員輪休時，是否已建立何等代理制度，且預審會議後，原告雖於96年12月17日以揚中總字第09612005號函主張，「有關本公司監造人員之代理制度，依本公司所提出經他造當事人核定之監造計畫第二章監造架構及人力計畫，由現場負責人（即監造主任）綜理工地，爰如監造人員輪休時，多係由工地主任代理其職務」，惟查依該函附件，僅提及「監造組織設現場負責人1人」，並未提及其為其他監造人員之代理人。且依本件系爭工程契約工作說明書第5條第2點所定，「立約商應聘具備本案所需實務經驗現場負責人1名（具工地主任證照及五年實地經驗）、具土木建築相關經驗及科系畢業人員至少二名，前述至少三名中至少一名應具衛生管理人員乙級證書及至少一名應具備預力橋樑及軌道實務經驗，及具品管師執照至少二名」，可知就其應具備之資格而言，現場負責人未必均能代理其他所有監造人員。
⒋復按本件勞務採購契約條款第8條第8.1點規定「契約履約
期間，被告得視案件性質及實際需要指派現場管理人員駐場，代表被告監督立約商履行契約各項約定應辦事項」，被告並據此指派嘉義施工隊為現場管理人員，再按同契約條款第8條第8.3點規定「招標機關現場管理人員在其職權範圍內所作之決定，立約商如有異議時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向被告表示，否則視同接受。」，查被告所屬嘉義施工隊即依上揭規定以原告長駐工地人員不足要求人數或資格不符規定，分別於95年3月9日（第1次）、95年7月17日（第2次）、95年10月11日（第3至5次）、96年1月31日（第6次）、96年4月24日（第7至8次）、96年5月11日（第9次）、96年7月3日（第10次）、96年
7 月18日（第11次）發函糾正。惟原告除針對被告95年3月9日之通知，曾於95年3月14日適時表示意見外，嗣後就被告95年7月17日之通知遲至95年10月4日，就被告96年1月31日、96年4月24日與95年5月11日之通知更遲至96年5月22日始為函覆，對於被告95年10月11日與96年7月3日之通知，更未見回應，並遲至被告以96年5月11日嘉工專施字第0960000684號函通知其「統計自94年11月份至96年4月份止，立約商出勤人數未達5人以上，違反勞務契約第5項第2點共計311天」，始積極對被告（及其現場管理人員）就「長駐工地」之解釋提出異議，衡諸前揭勞務契約條款第8條第8.3點之約定，亦有未合，是原告確有本契約工作說明書第5條第26點所定「應予解約（按應係『應予終止契約』之誤）」，以及本件勞務採購契約第17條第17.1點第12款所定「立約商未依本契約規定履約，自接受被告書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情事，自屬有可歸責於原告之事由，被告通知原告終止系爭契約當有理由。據此，被告依政府採購法第101條第1項第12款通知申訴廠商（即原告）擬將其刊登政府採購公報，尚無違誤。
⒌再查本件原告雖主張被告一張函文糾正原告人數不足應計
算為違約1次，被告將95年10月11日一張函文計算違約3次，顯不合理，原告應僅違約9次，是被告並無終止契約之權利云云。然按工作說明書第5條第26點規定，被告於原告長駐工地人員不足或資格不符時，係「可」發函糾正原告，而非「應」發函糾正，發函糾正與否顯係被告之權利而非義務，且前揭規定中所謂「超過十次則為不適任，應予解約」之計算，並未規定係依日數而非依已發函糾正之次數為基礎，是原告前揭主張顯屬無據，並不可採，原告確實違反系爭工程契約至少11次，依法應予扣款無疑。⒍另本件原告雖主張原勞安人員即訴外人謄學建95年8月31
日離職後，係由訴外人林振瑞接替勞安工作，而林振瑞原負責之品管工作係由呂世竹接任云云。然查呂世竹係於95年9月4日到任，顯未於95年9月1日至95年9月3日接任品管或其他業務，且系爭工程簽到表於前揭日期亦僅有「李青益、林瑞振、陳素貞、曾喆程」、「羅榮欽、曾喆程、林瑞振」、「李青益、林瑞振、曾喆程」等人之簽名，可知原告進駐工地現場人員實際上仍不滿5人，與本案工作說明書第5條第2點「長駐工地至少須5人」之規定未盡相符，原告前揭抗辯已不足採。且原告未依系爭契約工作說明書第27點規定，於更換監工人員提前陳報被告審核，其呈報文書作業亦有瑕疵，被告核定其違約，並無不當。又查就人員之提報，被告均需經一定程序予以審核，若審核未完成該人員即已離職，即可認為資格不符，故簡其深於審核期間即已離職，應認定資格不符；另訴外人林茂興經審核資格不符，故95年3月1日至95年3月8日人員不足5人仍係事實，另原告95年1月12日函報人員所附資料為訴外人姜正杰、陳國義、盧仲耕、鄭懋勳、陳素貞等5人，故訴外人陳素貞應於95年1月12日進場，並無違誤。綜上，本件原告之訴顯無理由，原決定、異議處理結果及採購申訴審議判斷均應予維持。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1 條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。
二、緣原告參與被告所辦理之系爭工程採購案，因不服被告於96年10月4日以鐵專工字第0960020332號函通知其涉有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告以96年10月26日鐵專工字第0960021623號函異議處理結果，原告仍不服，提出申訴，亦遭工程會於97年1月11日以訴0000000號採購申訴審議判斷予以駁回。原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。本件兩造對於系爭決定、異議處理結果所指所謂「有可歸責於廠商之事由，致終止契約」，其依據係指除採購契約第8條第8.1項、8.3項外，尚有系爭勞務契約所附之工作說明書第1頁五、工作內容第2點及第4頁第26點等情並不爭執，是本件爭點厥在於原告是否有違反政府採購法第101條第1項第12款規定─可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？經查：
㈠按政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之
事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之，故本件所應審查者，在於有無可歸責於廠商即原告之約定或法定事由，先予說明。
㈡本件原告主張被告雖稱其違反系爭勞務契約工作說明書第5
條第2點未派遣監造人員至少5人長駐工地之規定，惟經向工程會行政諮詢結果，由該會96年7月30日之會議結論，可知系爭勞務契約所謂『長駐工地』之定義並不清楚，係屬可歸責於被告之事由，而非原告，且本件既有工地主任代理相關之工作，自無被告所指之事由等語。然按契約自由原則係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得權利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約、契約之內容及方式如何，均由當事人自行決定，是所謂契約自由原則包含締結自由、相對人自由、內容自由、方式自由等。依常情，本件原告於參與系爭工程採購案之競標前，當對系爭工程採購案之招標要件知之甚詳，其於得標後訂約時，亦當對契約約定之內容甚為明瞭，徵之契約自由原則，原告既本於自由意志參與競標，復於得標後訂立系爭勞務契約（包括契約附件即工作說明書等件），自難於嗣後以契約約定內容是否清晰，即系爭勞務契約所謂『長駐工地』之定義並不清楚，而據為有不可歸責於己之事由之依憑，所稱委無可採。
㈢自系爭勞務契約工作說明書第5條第2點、第26點觀之，本件
原告至少應派遣5人長駐工地，其中須具備實務經驗現場負責人1名、具土地建築相關經驗及科系畢業人員至少2名（上述3名中至少1名應具衛生管理員乙級證書）、具預力橋樑及軌道實務經驗1名、具品管師執照至少2名，乃身為專業業者之原告所熟諳，復經投標競標得標並訂定勞務契約在案，自不容諉為不知。且查，系爭勞務契約第3頁契約附件欄第4項「工作說明書乙份」亦明載本件工程係採日曆天計算，非採工作天計算，又系爭工程雖係採分段施工，但均屬同一監造單位即原告，惟因承包商分別為俊吉營造有限公司及東新營造有限公司，故各訂立一份工程契約，並分別載明履約期限為「決標後10日內開工，開工後470『日曆天』完成」、「本工程應於決標後十日內開工，並於開工日起500『日曆天』內完成」，然而所謂『日曆天』係統一定義，乃依系爭勞務採購契約（第26頁）第五條履約期間計算，此由該條所載「5.3『本契約履約期限若採日曆天計算者，除另有規定外，春節放假日免計，星期日、國定假日或其他休息日均應計入』」字樣，即知本件工程所謂原告應派遣監造人員至少5人長駐工地者，除具備前述學歷實務經驗要件外，於履約期限內之『日曆天』，其監造出勤人數至少應達5人，堪以確定。
㈣惟查本件原告未依系爭勞務契約工作說明書第5條第2點、第
26點規定，至少應派遣5人長駐工地，其未依約履行之情形，被告自95年2月16日起以嘉工專施字第0950000137號函等件（至被告96年8月2日嘉工專施字第0960001211號函止，計達17次，其發文日期、發文字號、文件內容等詳如附表一所示）；而原告所派遣監造人員不足5人長駐工地部分，除經被告製作「監造單位出勤人數不足天數統計表」（原處分卷第131頁參照）外，復經被告依原告所提供自94年11月起至96年4月止系爭工程派駐工地之人員出勤簽到簿或簽到表所載，就本件監造出勤人數不足天數再次計算統計，分別於本院行準備程序時之97年10月1日、97年11月10日，提出重行製作之「監造單位出勤人數不足天數統計表」、「監造人員出勤統計表」供查。本院經核對被告所提上開「監造單位出勤人數不足天數統計表」、「監造人員出勤統計表」結果，發現自94年11月起，原告未派遣監造人員至少5人長駐工地之天數，自94年11月份起至96年4月份止（以原告所提系爭工程派駐工地之人員出勤簽到簿或簽到表為準），計94年11月份14個日曆天、94年12月份16個日曆天、95年1月份8個日曆天、95年2月份12個日曆天、95年3月份11個日曆天、95年4月份19個日曆天、95年5月份16個日曆天、95年6月份10個日曆天、95年7月份11個日曆天、95年8月份9個日曆天、95年9月份17個日曆天、95年10月份21個日曆天、95年11月份15個日曆天、95年12月份19個日曆天、96年1月份23個日曆天、96年2月份13個日曆天、96年3月份21個日曆天、96年4月份11個日曆天，原告於本件工程履約期限內之『日曆天』，確有未派駐符合資格5人以上之人員進場監造之情形，究其違約日曆天數及不足監造人員人數之狀況，不可謂不重，被告所指原告有未依系爭勞務契約所附工作說明書第5條第2點所載，派遣符合資格之監造人員至少5人以上長駐工地辦理監造工作之情形，即非無據。
㈤原告雖於97年12月15日準備程序庭時，提出其製作之監造人
員出勤統計表1份為證，並主張被告上開「監造單位出勤人數不足天數統計表」有統計資料不甚正確之情形，例如原告主張監造人員陳素貞、林茂興、邱顯琪、羅坤德等人之人數、到場監工日期，及其陳報監造人員竟與統計表所列有所出入暨違約之次數等情；被告則以有無到場監工係以是否實際到場簽到為準，依監造人員出勤統計表所示，陳素貞係在95年2月6日方到場監造，且非經原告陳報監造人員即得逕視為其確到場監造，至林茂興、邱顯琪、簡其深部分，均在被告審核資格期間內即已離開原告公司，被告記載「報核資格不符未准予進場不列入計算」，即無不合等語資為答辯。經查原告雖指被告有統計資料不甚正確情形，但因被告於97年10月1日提出重行製作之「監造單位出勤人數不足天數統計表」，係以原告所提供自94年11月起至96年4月止系爭工程派駐工地之人員出勤簽到簿或簽到表為憑，據以計算統計所得出，本具有相當程度之正確性；且原告所稱林茂興及邱顯琪等人，渠等於資格審查期間內既已離職，以原告身為系爭勞務契約當事人，按理當對其陳報派駐現場之監工人員，尚需經被告以書面審查（包括審查陳報之監造人員受專業訓練之結業證書《例如：品管工程師證書、公共工程品質管理證書等》、勞工保險卡、身份證件等件），藉以審認原告所陳報之監造人員是否確符合系爭勞務契約工作說明書所載監造人員資格等程序，暨更換監工人員前亦應先陳報被告審核同意始可晉用，原告尚不得恣意更換監工人員等節知之甚詳，其竟將『陳報』、『更換陳報』監造人員與『符合資格並經准且實際到場』監造人員混為一談，所稱有違實務作業程序，自難信實；況以前述自94年11月份起至96年4月份止之履約期限內，原告未派駐符合資格5人以上之人員進場監造之『日曆天』觀之，原告未依約履行之『日曆天』在10天以下者，僅2個月份（95年1月份8個日曆天、95年8月份9個日曆天）而已，其他月份違約『日曆天』在15天以上者高達9個月之多（其中月份違約『日曆天』在20天以上者亦有3個月），被告於計算該段期間各月份之違約日曆天數及不足監造人員人數上，容或有原告所指統計資料不甚正確之情形，亦在誤差範圍內，仍無礙於原告確於本件工程履約期限內之『日曆天』內，有未派駐符合資格5人以上之人員進場監造之事實之認定。
㈥又按政府採購法第101條第1項第12款規定之因可歸責於廠
商之事由之解除契約，只要廠商有因履行契約之行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，其即應評估承擔完全之風險責任，並應為必要之注意，作妥善之規劃。本件原告主張其已依合約派遣5人長駐工地，在不影響工程之進行下，該等人員依勞基法排定輪休，洵無不合，是本件並不該當於政府採購法第101條第12款終止契約之要件云云。惟查原告確有未依系爭勞務契約所附工作說明書第5條第2點、第26點規定，派遣符合資格之監造人員至少5人以上長駐工地辦理監造工作之情形，已如前述，原告所稱派駐長駐工地辦理監造工作之人員應享有勞基法休假之權利，本與其是否締結系爭勞務契約及如何履行契約等項無涉，且該等經原告派遣監造人員既有休假（或請事假或病假等）之權利，原即在原告事先排定長駐工地監造人員時所得設想、預估並應審酌事項範圍內，本應為必要之注意，作妥善之規劃，自不得於事後以此資為不可歸責之事由。且被告自95年2月16日起以嘉工專施字第0950000137號函原告，或糾正、告誡或命補正或請依契約規定辦理等不一而足，計至96年8月2日止，前後已達17次之多，依原告起訴狀所提原證11「違反勞務契約工作說明書五第26點規定統計」說明表及原告於申訴時向工程會所提之證三等件，均已明載被告確有自95年間2月間起即發函糾正告誡其監造人員出勤不足之情形，可見原告對自己並未依約派駐工地人員5人以上此點甚為明瞭，卻於長達近1年半之時間內，既未依被告歷次函件諭知糾正之事項改正或補正，亦未針對被告所指原告違反系爭勞務契約工作說明書規定之情形為合理說明，益證其對於被告係依系爭工作契約說明書第26點規定發出函件予原告等情甚為清楚；況原告遲至被告於96年5月11日嘉工專施字第0960000684號函通知其「統計自94年11月份至96年4月份止，立約商出勤人數未達5人以上，違反勞務契約第5項第2點共計311天」時，始就「長駐工地」之解釋提出異議，顯與系爭勞務契約條款第8條第8.3點之約定不合，自不容以上開17次函係所謂與被告雙方就契約解釋不同之問題云云，而得以卸責。從而被告以原告未依系爭勞務契約工作說明書第5條第2點、第26點規定，至少應派遣5人長駐工地，其未依約履行之情形已該當於系爭勞務契約第17條第17.1點第12款所定「立約商未依本契約規定履約，自接受被告書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情事，自屬有可歸責於原告之事由，被告據以通知原告終止系爭勞務契約，即非無憑，所為通知申訴廠商（即原告）擬將其刊登政府採購公報之決定，自屬有據。
㈦再原告主張被告於系爭工程僅餘0.65%未執行監造時，始終
止系爭工程契約，顯有權利濫用之情形一節。經查系爭勞務契約及附件「工作說明書」等項，既為系爭工程採購案履行之依據，則本件締約當事人即兩造即負有履行契約之義務，反之，亦擁有依契約主張之權利，至為灼然，此與系爭工程究已進行至何程度係屬二事。且被告在為本件通知原告終止系爭勞務契約前之95年2月16日起，即於長達近1年半之時間內，函知原告或糾正、告誡或命補正或請依契約規定辦理等項，計至96年8 月2 日止，前後計達17次之多，經核被告均係基於系爭勞務契約賦予之權利而為，所為復係在該契約（包括工作說明書等）規定範疇內，自無逾越或濫用裁量權之情事，且被告對於原告陳報、更換陳報監造人員等事項亦均予以注意並予審酌，尚難認有權利濫用之情形，於法即無不合，原告所稱自無可採。
綜上所述，本件被告以原告未依系爭勞務契約及所附工作說明書規定履行契約，屬可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形，故於96年10月4日以鐵專工字第0960020332號函通知原告涉有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，所為原決定及異議處理結果，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
書記官 劉 育 伶