臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第00722號原 告 新竹縣政府代 表 人 甲○○（縣長）訴訟代理人 潘正芬律師
陳修君律師被 告 新工環保科技股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 莊斐文律師
李文健律師劉彥皇律師上列當事人間因有關營建事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；又訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，但本法別有規定者，從其規定，行政訴訟法第2 條、第107 條第1 項第1 款分別著有規定。再行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院，同法第12條第2 項前段著有規定。是行政法院審判權對象乃公法性質之爭議，個案爭議如屬私法性質，則應循民事訴訟程序請求救濟，始為適法。而行政機關代表國家處理行政事務，如與人民因私權關係發生爭執，即屬民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非在行政爭訟範圍；倘向行政法院起訴，行政法院應以無該事件受理權限，將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院審理。
二、本件原告起訴意旨略以：
㈠、原告為處理境內廢棄物問題，經行政院核定並由新竹縣議會通過垃圾委託焚化處理計畫書後公開招標，於民國（下同）90年12月發出得標通知書，核准新光合成纖維股份有限公司為得標商，該公司依得標通知函規定，於91年5 月成立新工環保科技股份有限公司（即被告）。嗣原告與被告於91年10月共同簽訂「新竹縣政府鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠（BOO ）垃圾委託焚化處理契約」（以下簡稱系爭契約）。原告及所屬環境保護局就一般廢棄物清除與處理，具有濃厚行使公權力之性質；原告以與被告訂立系爭契約方式，將其清除處理一般廢棄物之部分公權力，委由被告行使之，系爭契約為公法契約要屬無疑。依目前實務見解及學者通說亦多認為BOT 契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，應定性為公法契約，本件與之性質相近之BOO 自亦應屬公法契約。故被告與原告訂立系爭契約即有依約按期籌設及興建垃圾焚化廠之義務；其未按期提出給付，原告得依約請求債務不履行及違約之損害賠償，即提起行政上之給付訴訟。
㈡、因可歸責被告之事由，就系爭契約第1 控制點（提出籌辦完成報告並經甲方核定）而言，被告共遲延455 日仍未完成，因最終無法完工，至少應給付原告新臺幣（下同）4 億5,50
0 萬元之遲延罰款。被告先前繳交興建履約保證金2 億元得先扣提，至少尚需給付原告2 億5,500 萬元之遲延罰款，爰先為一部請求2,550 萬元。被告執行原告「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠計畫」業經行政院核定停建，並因政策變更終止系爭契約在案，依行政程序法原得補償被告，原告先前願依相關規定補償被告268,117 元，惟被告後於仲裁程序惡意未提出標的物、未補足不足單據，致仲裁程序進行已逾法定9 個月之期限，原告爰提起該部分之確認之訴，終結仲裁程序。又因先前被告拒提憑證，故除土地外其他部分補償金額無法計算，未來被告所提出標的物及證明求償資料如確能證明為依法依約合乎債之本旨得為補償且經原告核認之項目與公平價格，原告同意擴張確認聲明再為補償（或於本案之抵銷），惟相關遲延責任及所衍生之費用，仍應由被告負擔。聲明：⒈被告應給付原告2,550 萬元及自起訴狀送達日翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。⒉確認被告對原告超過268,117 元之補償款請求權不存在。
三、按國家為達成行政上之任務，得居於與私人相當之法律地位，採取私法型態之行為，乃所謂之私經濟行政，是行政行為原不以國家基於統治主體適用公法規定之公權力行政為限。本件原告為解決轄區內垃圾處理問題，而以「建設─營運─擁有」（BOO ）模式遴選公民營機構興建營運新竹縣垃圾焚化廠，且經公開招標遴選程序，由得標廠商成立被告公司而簽立系爭「新竹縣政府鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠（BOO ）垃圾委託焚化處理契約」。因系爭有關垃圾之焚化，係屬國家應採取改善社會成員生存環境之給付行政之一環，並無法規限定國家須以行政處分或出於高權方式提供此行政措施，故政府處理垃圾問題自得不居於公權力主體地位，而採私法型態為之，並適用私法之相關規定辦理；此觀原告自承締結系爭契約之法源基礎係「促進民間參與公共建設法」、行政院環境保護署為執行鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案，提供主辦機關作業之依據，所訂之「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」及推動方案（見本院卷第249 、250 頁），而依上述促進民間參與公共建設法第12條第1 項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」原則上係以契約約定為據，且以民事法為補充規定，已見有關公、私法契約之判定，應就投資契約判定，而非概以契約主體一方為公權力主體即率以斷定；而無庸再就下位階之上述辦法及推動方案規定，予以贅論。
四、經查，依系爭契約第2 章「興建營運權」第1 條「興建營運權之授與」壹「興建營運權之範圍」規定：「甲方（即原告，以下均同）依得標通知函授與乙方（即被告）本計畫之興建營運權，其範圍及項目如下：一、本焚化廠之投資、興建及營運。二、焚化處理甲方依照本契約所交付廢棄物及行業廢棄物。三、將焚化處理垃圾所產生之熱能回收發電，並將所得電力售予公民營電力公司。」僅涉廢棄物清理法第5 條第2 項規定之廢棄物回收、清除、處理、稽查程序中有關衛生處理之部分，而廢棄物之處理業務且不限於公權力主體始得為之，民營廢棄物清除處理機構經許可，亦得為之，此參同法第41條規定甚明。又原告就系爭垃圾之處理，係採取私法型態為之，並有系爭契約第3 章「聲明與承諾」第1 條「當事人之聲明」壹、「甲方（即原告）之聲明」第3 款規定：「本契約為私法契約，一經簽署即對甲方具有合法拘束力，並得依其所載條款對甲方強制執行，如有紛爭，將依本契約所規定之爭議處理方式解決，甲方不得異議。」可明（見本院卷第61頁）；第12章「爭議之處理」第1 條「磋商與協調」、第3 條「仲裁」規定：「甲方及乙方雙方應組成協調委員會，就關於本契約或因本契約所生之任何爭議，本於誠信隨時進行磋商與協調。因召開協調委員會議所生之任何必要費用，由雙方平均分攤之。」、「壹、提出程序：就關於本契約或因本契約所生之任何爭議，如無法依前2 條之規定達成協議時，雙方同意僅得以仲裁方式解決之，任何一方得依本條規定及中華民國商務仲裁條例提請仲裁…肆、終局裁決：除依法有得提起撤銷仲裁判斷之訴之原因外，仲裁判斷應為對雙方具終局拘束力之裁決，甲乙雙方應恪遵此項裁決，不得加以爭執。」（見本院卷第100-102 頁）是系爭契約內容既係廢棄物清運之後續焚化處理，被告並不因此取得行使公權力之地位，而與直接影響人民權利義務之廢棄物清除（含資源回收作業）、稽查工作有間；又非屬公權力主體始得辦理事項；兩造且已依契約自由及當事人自治原則訂明系爭契約為「私法契約」適用私法法規，復約定系爭契約所生之任何爭議，如無法依前達成協議時，僅得以「仲裁方式」解決之，而被告亦已於95年12月13日依該條款就彼與原告間損害賠償之爭議，具狀向中華民國仲裁協會提起仲裁聲請，且已經該會於97年5 月26日以95仲聲孝字第100 號仲裁判斷書為判斷（見本院卷第110-240 頁仲裁判斷書影本），則系爭契約自係屬私法契約範疇，洵堪認定。從而，原告本於系爭契約所為前開請求，應由普通法院裁判，不得依行政爭訟程序請求救濟，本院對之無審判權，爰將本件移送於有審判權之管轄法院即臺灣臺北地方法院審理。原告無視系爭契約約定，反於契約當事人預期，主張：系爭契約不論以「契約主體」、「契約標的」或「契約目的」等理論觀察，皆應定性為行政契約，關於該等契約爭議亦屬公法爭議云云，有悖誠信原則，且係其個人一己之主觀見解，要無可採。至本院94年度訴字第4083、752 號、95年度訴字第147 號判決、96年聲字第17號、94年度停字第122 號及臺灣高等法院89年度抗字第3635號裁定、最高行政法院95年度訴字第1239號判決等，核其等案情均與本件不同，原告自無從比附援用為其有利之論據，爰併此敘明。
五、依行政訴訟法第12條之2 第2 項裁定如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 黃玉鈴