臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00075號原 告 寶來證券投資信託股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林宜信會計師
陳惠明會計師林瑞彬律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年11月30日台財訴字第09600459560 號( 案號: 第00000000號)訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失43,164,932元，經被告初查以系爭損失係原告以自有資金承受所經理「寶來得利債券基金」持有之中強公司無擔保公司債未獲償損失，該損失之承受行為，並非一般債權債務關係所產生之損失，且與業務無關為由，否准認列，乃核定其他損失為0 元。原告不服，主張⑴依被告債券暨期貨管理委員會88年11月22日台財證( 四) 第04310 號函說明六之規定，證券投資信託事業所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司所發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經該會核准之用途規定可知，原告93年度承受中強公司無擔保公司債所造成之損失確屬業務損失範圍。並無違反一般營業常規。⑵原告承受經理基金所持有之中強公司無擔保公司債，係為克盡善良管理人之義務並維護受益人之權益所為之行為，與業務有關，並非就其作之投資，擔負基金投資受益人「穩賺不賠」之責任。⑶原查所引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋係於本案事實發生後所發布，不應直接援引適用，且不為臺北高等行政法院94年度訴字第2730號判決所採，足見系爭函釋不合所得稅法規定云云，向被告申請復查，經被告審核後，認原告於88年4 月14日第3 屆第5 次董事會決議通過以自有資金承受經理基金所購買之中強公司無擔保公司債，並於同年4 月27日辦理交割，系爭投資行為業經前財政部證券暨期貨管理委員會88年4 月29日(88)台財證( 四
)第37000 號函：「所報以自有資金向「寶來得利證券投資基金」承購『中強電子股份有限公司』壹億貳仟萬元乙案，洽悉，並請確實提報股東會追認，... 請查照。」尚不違反行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項之規定，且原告承購發生財務危機之中強公司之公司債，為非經常性之基金標的重大損失，其考量商譽之維護及未來發行雞金之募集能力，自行成受此原應歸屬於經理基金之損失，系爭投資行為雖經證券投信業者之管理或監督主管機關認屬經營本業及附屬業務之範圍，惟⑴原告係一證券投信業者，除克盡善良管理人之注意義務外，不須負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收益，亦即原告並無承擔基金虧損之義務，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依所得稅法第38條及財政部94年11月10日台財稅字第0940117580號函釋意旨，應不得認列為費用或損失。⑵受益憑證轉讓及贖回之損益，依財政部81年4 月23日台財稅第000000000 號函釋意旨，係屬證券交易損益，依訴願人所述，若寶來得利證券投資信託基金專戶之投資標的發生虧損，引發投資人持續大量地贖回受益憑證，此時投資人將產生證券交易損失，然因原告已顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生巨額之應稅損失，依總體稅負觀之，原告系爭投資行為確有減少總體納稅義務之效果。⑶原告主張財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函係於本件事實發生後發布，不應直接援引適用乙節，查經濟環境態樣繁多，經濟活動變遷迅速，稅法自無法巨細靡遺規範各項經濟活動之各個構成要件。行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖未明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以解釋( 有最高行政法院94年度判字第1025號判決意旨可資參照) 。財政部基於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第38條有關營利事業業務所必須之費用或損失之立法意旨，所作94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋，並未於法令規定外，另行創設新的權利、義務，依司法院釋字第287 號解釋意旨，自應自所解釋法律之生效日起有其適用，原核定洵無違誤為由，作成96年10月1 日財北國稅法一字第0960254082號復查決定( 下稱原處分) ，駁回其復查之申請，未獲變更，原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分(即復查決定)均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
本案爭點為證券投資信託事業以自有資金承受所經理基金持有之財務困難公司債，嗣因該公司債到期無法還本而導致之未獲償損失得否申報認列，茲就此爭點之理由析述如下：
⒈依據行為時財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期
會）88年11月22日台財證（四）第4310號函說明六之規定，證券投資信託事業( 以下簡稱證投信業者) 所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途規定可知，原告於93年度承受中強公司無擔保公司債所造成之損失確屬業務損失範圍，並無違反一般營業常規，自不適用被告所稱所得稅法第38條「經營本業及附屬業務以外之損失…，不得列為費用或損失」。
⑴依財政部88年11月22日函釋所稱所提列之「業務損失準
備」得用以沖銷持有財務困難公司債之規定所為，被告實難謂此承受中強公司無擔保公司債所造成之損失與業務無關。依據財政部證期會88年11月22日台財證（四）第4310號函之發佈，除為配合營業稅法之修正施行外，主要係考量證券投資信託事業之行業特性，為強化其經營體質，茲規定證投信業者自88年7 月1 日起四年內應就其非專屬本業以外之銷售額百分之三相當金額，按月全數提列「業務損失準備」，並於該函說明六中明確要求證投信業者所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。依原告行為時有效之證券投資信託事業管理規則第2 條，證券投資信託事業係指經營有關發行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資及其他經證期會核准之有關業務之事業，又其第12條規定證投信業者自有資金之運用有其限制，並不能直接投資於一般公司債，因此前揭函釋所稱業務損失準備用以沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失，即指證投信業者承受其所發行之證券投資信託基金所購買之已發生重大損失之公司債或投資，因而發生之損失，是以原告承受證券投資信託基金所投資之發生財務危機之中強公司因而發生之損失，自應自其所提列之業務損失準備中沖銷。原告提列與沖銷其承受自證券投資信託基金之公司債或投資所發生之損失準備，完全符合目的事業主管機關證期會之函釋規定，並無違反營業常規。
⑵所得稅法費用之認列以「已實現」為原則，原告申報之
損失已符合所得稅法「已實現」之規定，應得自申報所得中減除。又前揭函釋說明五之規定，證投信業者所提列之業務損失準備於財務會計上之會計處理，係以費用認列，至該費用於所得稅法上之處理，則依前揭函釋說明七之規定，依所得稅法相關規定辦理。而所得稅法上費用之認列係以「已實現」為原則，因原告承受所經理基金投資之中強公司公司債與業務有關，且原告對中強公司公司債權之催討，已與發行公司進行協商後作成和解筆錄，且經商業同業公會見證，因此其無法受償債權之投資損失43,164,932元乃業務損失且確屬已實現，依據所得稅法之規定應准予認列。
⒉原告承受經理基金持有之中強公司無擔保公司債，係為克
盡善良管理人之義務並維護受益人之權益所為之行為，與業務有關，並非就經理基金所作之投資，擔負基金投資受益人「穩賺不賠」之責任。
⑴雖然原告非經營保證之業務，惟原告主要收入來源為基
金經理費，因此若不積極處理所投資財務困難公司債之標的，而任由基金由投資人贖回，將影響其獲利。原告為證券投資信託業，依據證券投資信託基金管理辦法規定，基金之募集應檢附相關文件報經證期會核准始得為之，相關文件包括公開說明書之編製，而公開說明書應行記載事項係由證期會訂定之，其內容除要求須載明證券投資信託契約中有關經理公司之權利、義務與責任相關約定事項外，並要求在封底須載明注意事項包括「證投信業者除盡善良管理人之注意義務外，不需負基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，且內文亦載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任」，因此如同被告所稱證投信業者非為經營保證之業務，均無須就基金所作之投資負「穩賺不賠」之責任，惟證投信業者每年收取基金經理費，自應為基金受益人之權益善盡善良管理人之注意義務，因此對於「非經常性之基金標的重大損失」，理當評估其對基金受益人權益之影響及證投信業者本身信譽、未來基金募集能力暨對基金經理費收取之獲利性之衝擊，適度承受此種非經常性之基金投資標的所發生之重大損失。況且證投信業者主要營業收入來源為基金經理費，若任由基金遭受贖回而不採取承受基金持有之財務困難公司公司債，將導致基金淨值下跌，經理費收入因而減少，因此證投信業者此種承受非經常性之基金標的之重大損失之做法係為企業之永續經營所採之措施，自非保證基金投資受益人「穩賺不賠」，而是在面臨企業經營上所必須承受之業務損失，難謂非屬常規交易。
⑵原告以自有資金承受經理基金所購買之中強公司公司債
之做法，係考量原告商譽及未來基金募集能力，並為創造及維護公司收入所為之承受，將無法預期之業務損失降至可控制之範圍。原告經理之寶來得利債券基金以於88年間持有中強公司無擔保公司債，因中強公司88年爆發財務危機，使持有該公司所發行之無擔保公司債之債券型基金，面臨相當之贖回壓力，其影響範圍據工商時報記載當時九家投信債券型基金總計流失金額已逾一百億元，其中並包含原告所經理之寶來得利債券基金，原告為穩固基金市場及投資人之信心，避免基金持續被贖回，導致基金規模腰斬，不但基金受益人權益可能受損，且可能造成原告債券型基金市場之流失而影響原告獲利及現金流量，另考量以往原告基金經理之績效及所建立之商譽下，乃於88年4 月14日董事會決議通過以自有資金承受經理基金所購買之中強公司公司債，原告前述做法係履行經理公司善良管理人之義務及避免非經常性基金投資標的重大損失影響原告商譽及未來基金募集能力，並為創造及維護公司收入所為之承受，並非如被告所聲稱在「保證」該基金投資人穩賺不賠之權益而為之。因此被告以原告並非經營保證業務，無須為保障投資人之權益而承受損失云云，係未考量證券投資信託事業係以募集資金並運用其基金從事證券及其相關商品之投資而收取基金經理費為業，此種非經常性之重大損失對於基金經營績效之影響，就好比消費者購買一個非正常損耗可接受之嚴重瑕疵品，供應商為維護其信譽及未來產品銷售之市場性，勢必承受消費者合理範圍之損失，因此原告以自有資金承受經理基金所購買之中強公司公司債之做法，係企業面臨經營所必須承受之業務損失，此種做法並非被告所稱在承受一可預期之損失，反而是將無法預期之業務損失降至可控制之範圍，符合一般營業常規，懇請鈞院明鑒。
⒊原告所引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號
函有利函釋，係財政部於本案事實發生後所發布，不應直接援引適用，且不為台北高等行政法院94年度訴字第2730號判決所採，財政部亦於96年6 月26日台財稅第0000000000號函變更見解，認投信業者承擔基金之結構債損失係屬經營本業及附屬業務之損失， 足見前揭94 年財政部函釋確不合所得稅法規定。
⑴原查引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號
函釋規定：「證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金，承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」，否准原告認列系爭其他損失，顯有違誤。首先，根據85年7 月30日修正公布之稅捐稽徵法第1 條之1謂：「財政部依本法或稅法所發布之函令，對於據以申請案件發生效力。但有利於納稅人者，對於尚未核課確定之案件亦適用之。」其意義為，不利於納稅人的解釋函令，只對於據以申請之案件發生追溯既往效力，本案並非據以申請之案件，縱使該函釋有其效力，對本案已發生之案件亦不應直接援引適用（原告係於88年間以自有資金承受所經理得利基金持有之中強公司公司債，93年間因中強公司辦理重整計畫修正而就無法獲償部分認列其他損失43,164,932元（詳證物九），系爭年度營利事業所得稅並於94年5 月辦理結算申報完成），足證該函釋確實發佈於原告結算申報之後，依稅捐稽徵法第1條之1 規定應無該函釋之適用，合先敘明。
⑵另「投信業者經金管會核准依下列4 種模式，承擔債券
型基金之結構債損失，依該會95年3 月27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依此4 種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核適用期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限。」為財政部96年6 月26日台財稅第0000000000號函所釋示，綜觀該函釋與前段財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋相比，投信業者依規定均應不負所管理基金之盈虧保證最低收益，不因管理基金係投資一般公司債抑是結構性公司債而有別，惟財政部96年6 月26日台財稅第000000000 號函釋明文揭櫫如投信業者為「投資決策疏失負責及公司永續經營」所承擔管理基金發生之損失則非屬保證基金最低收益之行為，應屬經營業務所需而准予認列，是以不應將該函釋侷限於特定條件及特定期間方有其適用，否則除非財政部能明確證明本案投信公司非為投資決策疏失負責及公司之永續經營所需，不然「只因」承受財務困難公司債與結構性公司債之標的不同而有認定是否為與業務相關有明顯之差異，不禁令納稅義務人質疑財政部針對同樣交易對不同對象有不同之處理原則有違租稅公平性，應非為稅捐稽徵主管機關之作為。換言之，「財政部依本法或稅法所發佈之函令，對於據以申請案件發生效力。
但有利於納稅人者，對於尚未核課確定之案件亦適用之。」為稅捐稽徵法第1 條之1 所釋示，而財政部基於中央財稅主管機關職權發佈函釋解釋法律，應對於所有案件有一體之適用，不應限縮於特定期間與特定對像方可適用，否則將等於於法令規定之外，創設新的權利義務。財政部96年6 月26日台財稅第000000000 號函釋明文釋示「投信業者係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失」認定投信業者係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營所發生之損失為經營業務之損失，如被告本意僅侷限投信業者依函中4 種模式承擔基金之結構債損失，方可認屬經營本業及附屬業務之損失，則財政部96年6 月26日台財稅第0000000000號函釋非屬解釋法律之函釋，而為給予若干業者特殊待遇之解釋，是該函釋「但以該項損失發生在金管會核適用期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限」之文字應僅為重述申請人申請函釋之事實，絕不應妨礙鈞院只依此認定財政部已變更原94年函釋之法令解釋，故依稅捐稽徵法第1 條之1 但書之規定，96年6 月26日台財稅第000000000 號函釋自應對未確定之案件有其適用，請鈞院對於尚未核課確定之案件予以一致處理。
⒋綜上所述，原告於93年度列報其他損失43,164,932元，係
原告依據財政部證期會88年11月22日台財證（四）第4310號函規定沖銷所列之業務損失準備所致，並無違反營業常規，而原告承受經理基金所持有之中強公司公司債之做法，係企業面臨經營風險時，為將無法預期之營業損失降至可控制之範圍所必須承受之業務損失，絕非保證該基金投資人穩賺不賠。至於被告所引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋，係被告於本案事實發生後所發佈，且已有財政部96年6 月26日台財稅第0000000000號函變更前揭函釋見解，不應直接援引適用；另與本案案情相同之台北高等行政法院95年度訴字第01650 號及94年度訴字第2730號判決所採，並撤銷該個案原處分，足見前述財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋見解不合所得稅法規定，謹請鈞院明鑒，撤銷原處分、複查決定及訴願決定，以維護納稅義務人之權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」為行為時所得稅法第24條第1 項及第38條所明定。次按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營下列業務者：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。
三、接受客戶全權委託投資業務。四、其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。」「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、購買符合證期會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。五、其他經證期會核准之用途。證券投資信託事業除符合公司法第16條第1 項規定，並經證期會核准者外，不得為保證、票據之背書、或提供財產供他人設定擔保。」為行為時證券投資信託事業管理規則第2 條第1 項及第37條所規定。又「證券投資信託股份有限公司在國內發行受益憑證，以募集基金投資國內證券市場，其因買賣有價證券所取得之證券交易所得暨日後買回受益憑證有關稅捐之核課規定如次：……（六）受益憑證持有人轉讓其受益憑證之所得，及受益憑證持有人申請買回受益憑證之價格減除成本後之所得，在證券交易所得停止課徵所得稅期間內，免徵所得稅。……」「證券投資信託事業管理規則第19條規定，證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。同條第2 項第
5 款復規定，不得有『約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證』之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，公開說明書應以顯著方式刊印『本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。』三、依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」復為財政部81年4 月23日台財稅第000000
000 號函及94年11月10日台財稅字第09404117580 號函所明釋。
⒉答辯理由：
⑴在租稅法定主義原則下，營利事業係依照商業會計法、
商業會計處理準則及財務會計準則公報處理帳載事項，惟於辦理營利事業所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、查核準則暨有關法令之規定未符者，則應於申報書內自行調整，行為時營利事業所得稅查核準則第2條已有明定。
⑵本件原告為證券投資信託事業，其經營之業務為：「發
行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資、經營全權委託投資業務、其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。」等項，不含以自有資金承購（投資）債券一節，有原告會計師營利事業所得稅結算申報查核說明書之
壹、總說明一、組織及經營業務欄可參（詳原卷第41頁），是原告以自有資金承購中強公司債，非屬其經營之業務範圍甚明。又依行為時證券投資信託事業管理規則第37條之規定，證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，原告以自有資金承購基金持有之公司債既非業務所需，則原告於該公司債屆期未獲清償縱受損失，亦非業務行為所致，揆諸前揭規定，自不得於當年度認列損失。再依原告募集之寶來得利證券投資信託基金公開說明書已載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任。」，而本件損失發生係因公司債發行公司（中強公司）發生財務困難所致，原告並不負有損失發生之責，故依財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋規定系爭損失不應由原告列報，是被告否准認列洵無違誤。
⑶原告雖認財政部94年11月10日台財稅字第09404117580
號函發布時間係於本件事實發生後，不應直接援引適用，然鑒於經濟環境態樣繁多，經濟活動變遷迅速，稅法自無法鉅細靡遺規範各項經濟活動之各個構成要件。行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖未明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以解釋（有最高行政法院94年度判字1025號判決意旨可資參照）。財政部基於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第38條有關營利事業業務所必需之費用或損失之立法意旨，所作94年11月10日台財稅字第09404117580 號函之解釋，並未於法令規定外，另行創設新的權利、義務，依司法院釋字第287 號解釋意旨，自應自所解釋法律之生效日起有其適用，此並非溯及既往。爰此，本件自有該函釋之適用。
⑷至原告主張財政部96年6 月26日台財稅第00000000000
號函已變更見解認為如投信業者係基於投資決策疏失負責及公司永續經營之目的所承擔管理基金之損失，非屬保證基金最低收益之行為，該行為係屬經營業務所需，因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失乙節，經查財政部96年函釋已明確規範適用之特定條件（4 種模式）及特定期間（93年7 月1 日至95年6 月30日），與94年函釋有別，自難相提並論。而原告盼能一致性處理，亦難憑採。本件原告相同案情之89年度案件有臺北高等行政法院95年度訴字第04038 號判決可資參照，併予陳明。
⒊據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、原告主張: 原告於93年度列報其他損失43,164,932元，係原告依據財政部證期會88年11月22日台財證（四）第4310 號函規定沖銷所列之業務損失準備所致，並無違反營業常規，而原告承受經理基金所持有之中強公司公司債之做法，係企業面臨經營風險時，為將無法預期之營業損失降至可控制之範圍所必須承受之業務損失，絕非保證該基金投資人穩賺不賠。財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋，係於本案事實發生後所發佈，且已有財政部96年6 月26日台財稅第0000000000號函變更前揭函釋見解，不應直接援引適用。原告承受所經理基金投資之中強公司公司債與業務有關，且原告對中強公司公司債權之催討，已與發行公司進行協商後作成和解筆錄，且經商業同業公會見證，因此其無法受償債權之投資損失43,164,932元乃業務損失且確屬已實現，依據所得稅法之規定應准予認列。爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以: 本件原告為證券投資信託事業，其經營之業務不含以自有資金承購（投資）債券，原告以自有資金承購中強公司債，非屬其經營之業務範圍甚明。又依行為時證券投資信託事業管理規則第37條之規定，證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，原告以自有資金承購基金持有之公司債既非業務所需，則原告於該公司債屆期未獲清償縱受損失，亦非業務行為所致，自不得於當年度認列損失。再依原告募集之寶來得利證券投資信託基金公開說明書已載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任。」本件損失發生係因公司債發行公司（中強公司）發生財務困難所致，原告並不負有損失發生之責，故依財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋規定系爭損失不應由原告列報，是被告否准認列洵無違誤。是本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原核定書、復查決定書、原告之復查申請書、審查結果增減金額變更比較表、93年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、93年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書、93年度營利事業所得稅復查決定應補稅額更正註銷單、核稅案件徵銷資料列印作業、93年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、原告與中強公司和解筆錄、原告與中強公司減債協議書、寶來得利證券投資信託基金公開說明書、中強公司財務困難影響債券型基金市場之相關新聞、原告88年第三屆第五次董事會會議事錄、寶來證券投資信託股份有限公司88年4 月27日轉帳傳票、寶來得利基金專戶債券買賣確認單、中強公司無擔保債權債權銀行之名單、臺灣臺北地方法院民事裁定90年度整更字第2 號、93年營利事業所得稅審查報告書、93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、93年度被告稽核科營利事業所得稅重點查核覆核報告、93年度營利事業所得稅結算申報調查項目數額報告表、92年度未分配盈餘調整數額計算表、92年營利事業所得稅未分配盈餘申報核定通知書調整法令及依據說明書、93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報異常審核清單、原告93年度公司股東股份股票出資額轉讓通報表、線上繳款書資料查詢、原告93年度促進產升級條例減免稅額通報單、92年營利事業所得稅節萬申報核定通知書、92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、原告資產負債表建檔及維護作業、92年度營利事業所得稅審查告書、92年度營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表、92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單、91年度未分配盈餘調整數額計算表、中強公司債權明細表、被告課稅資料歸戶清單、原告93年資產負債表、原告93年股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、原告93年度營利事業所得稅結算申報書暨92年度未分配盈餘申報書、原告93年度所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表、93年度各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表、93年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書、93年度營利事業所得稅扣繳稅款申報書、93年度營利事業所得稅網際網路暫繳稅額申報書、93年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書、原告93年股東常會議事錄、93年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、93年度稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細表、92年度盈餘分配表或盈虧撥補表、93年度未分配盈餘申報書、93年度關係人交易明細表、93年度營利事業所得稅結算申報租稅減免及投資抵減附冊、原告93年固定資產折舊明細表、各年度適用各項投資抵減稅額計算明細表、93年度研究與發展及人才培訓支出適用投資抵減申報明細表、原告93年度營利事業所得稅結算申報查核說明書、93年度資產、負債及股東權益科目之查核說明、損益科目查核說明、股東可扣抵稅額帳戶變動明細表查核說明、92年度未分配盈餘申報查核說明、92年度與93年度資產負債分析表、91年度至93年度損益比較分析表、93年度薪資支出扣繳申報資料與申報支出調節表、93年度損益及稅額計算表、93年度其他費用明細表、總分支機構申報營業稅銷售額明細表、92年度與93年度未分配盈餘加、減項目部分項次明細表等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 證券投資信託事業，以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債，致受有債券債權未獲清償之損失，是否屬所得稅法第38 條所指之經營本業及附屬業務之損失，得否認列損失? 本院判斷如下：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」、「經營本業及附屬業務以外之損失及費用，不得列為費用或損失」為所得稅法第24條第1 項、第38條、營利事業所得稅查核準則第62條第1 項所明定。次按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。
四、其他經證期會核准之用途。證券投資信託事業不得為票據之背書或其他保證行為。」亦經行為時證券投資信託事業管理規則第2 條、第17條定有明文。
（二）依行為時營利事業所得稅查核準則第2 條規定: 「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利所得稅不合規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」準此，稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異。關於租稅之課徵事項自應以租稅法之有關規定為據。是原告主張依財政部證期會88年11月22日(88)台財證( 四) 第4310號函釋，其承受中強公司無擔保公司債所造成之損失確屬業務損失範圍，並無違反一般營業常規云云，尚非可採。
（三）經查，本件原告為證券投資信託事業，其經營之業務為：「發行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資、經營全權委託投資業務、其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。」等項，不含以自有資金承購（投資）債券一節，有原告會計師營利事業所得稅結算申報查核說明書之壹、總說明一、組織及經營業務欄附原處分卷第41頁可參；是原告以自有資金承購中強公司債，非屬其經營之業務範圍甚明。又依證券投資信託事業管理規則第17條之規定，證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，原告以自有資金承購基金持有之公司債既非業務所需，則原告於該公司債屆期未獲清償縱受損失，亦非業務行為所致，揆諸前揭規定，自不得於當年度認列損失。
（四）再查，本件原告前募集寶來得利債券基金，已於公開說明書之注意事項以顯著方式刊印「一、本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。二、投資人應注意本基金投資之風險包括利率風險…及投資無擔保公司債之風險…」等語( 見原處分卷第381-401 頁) ，是原告就該基金投資人依契約除於經理基金應盡善良管理人之注意義務外，不負責基金之盈虧，亦不保證投資人最低之收益。次按「證券投資信託事業及其負責人、部門主管、分支機構經理人或業務人員，應本誠實及信用原則，忠實執行業務。前項事業及人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：…五、約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證。…」行為時證券投資信託事業管理規則第28條定有明文，是證券投資信託事業依上開規定既不得負擔投資人損失，其如有負擔投資人損失之事，非惟於法不合，且非屬證券投資信託事業之業務行為，自不待言。而查：本件⑴原告董事會決議以自有資金承購寶來得利債券基金持有之中強公司債旨在穩定投資人信心繼續申購寶來得利債券基金一節，參諸原告三屆第五次董事會議事錄討論事項第一案「以自有資金買回寶來得利債券基金所投資之『中強電子』無擔保公司債」「魏總報告…公司如以自有資金買回「中強電子」無擔保公司債，可穩定投資人信心，繼續申購得利債券基金…」（附原處分卷第377 頁）記載明確；⑵而原告承購經理基金持有之中強公司債前就該公司債幾確定無法還本一事知悉甚詳（原告所提新聞紙報導附原處分卷第378 頁至第379 頁參照），是原告承購基金持有之中強公司債，係承擔投資人之損失，非屬業務行為甚明，從而，原告承購中強公司債縱受有損失亦非經營業務所致，是被告辯稱原告以自有資金購買基金持有之公司債，債權屆期未獲清償所生損失，非屬業務之損失等語，洵屬有據。
（五）又證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行者，乃業務行為（證券投資信託事業管理規則第19條規定參照），就非屬證券投資信託業務行為（如本件負擔投資人損失），尚無善良管理人注意義務之可言。至於申購寶來得利債券基金並持有受益憑證之受益人權利，依寶來得利債券基金公開說明書之玖「受益人之權利及負擔」明揭為：「（一）受益人得依信託契約之規定並按其所持有之受益憑證所表彰之受益權行使下列權利：1.剩餘財產分配請求權；2.受益人大會表決權：
有關法令及信託契約規定之其他權利。（二）受益人得於經理公司或保管機構之營業時間內，請求閱覽信託契約最新修訂本，並索取下列資料…（三）受益人得請求經理公司及保管機構履行其依信託契約規定應盡之義務。（四）除有關法令或信託契約另有規定外，受益人不負其他義務或責任。」（附原處分卷第392 頁參照），並無請求證券投資信託事業以自有資金承購基金持有之財務困難公司債、保證收益及負擔損失之權，是原告主張承購經理基金持有之中強公司債，係為維護受益人之權益之行為，與業務有關云云，洵屬無據。至於證券投資信託事業之自有資金不得用以購買基金持有之公司債，乃為避免證券投資信託事業之資金不當用以炒作投資標的，直接影響業者財務安全及市場秩序；又公司獲利（股東利益）、商譽等建構於合法之業務經營之上，本件原告以自有資金購買中強公司債，如有商譽增益，亦屬保證收益、負擔投資人損失者，與其經理基金績效等業務無涉；況原告以鉅額自有資金購買基金持有之財務困難公司債，負擔投資人之損失，原告剩餘可運用之自有資金立即有不足法定最低實收資本額，影響公司整體營運及損害公司股東權益之虞（證券投資信託事業設置標準第7 條規定、證期會嗣於88年4 月29日（88）台財證（4 ）第37000 號函說明三參照），遑論獲利、商譽之維護及公司永續經營。是原告主張伊承受經理基金持有之中強公司債，係為盡善良管理人之義務、維護受益人權益、避免影響公司獲利及現金流量，與業務有關，依法得予認列云云，自無可採。
（六）次按「…說明：二、證券投資信託事業管理規則第19條規定，證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。同條第2 項第5 款復規定，不得有『約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證』之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，公開說明書應以顯著方式刊印『本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。』三、依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」亦經財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋揭示明確，而上開函釋乃行政主管機關財政部就所得稅法第38條損失認列事項所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），是被告執之辯稱原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償受有損失，不得認列，洵屬有據，原告就此所辯，並無可採。
（七）末按「關於證券投資信託事業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7 月1 日起至95年6 月30日止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失之課稅，請依說明二辦理。... 二、證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor 之反浮動結構債，因Libor 持續上揚，導致債券價格下跌。行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業應清理債券型基金所持有之結構債。投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，應依下列規定辦理：（一）投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，係屬證券交易損失，依據所得稅法第4 條之1 規定，不得自課稅所得額中減除。（二）投信業者經金管會核准依下列4 種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95.3.27 金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4 種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核適用期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限：債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。將結構債進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作支應資產池現金流量不足之損失。結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化（Collateralized Bond Obligations；CBO ）、資產擔保商業本票（Asset Backed Commercia
l Paper；ABCP ）期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交易損失。」亦經財政部96年6 月26日台財稅字第00000000000 號函釋揭示明確，而上開函釋已明確規範適用之特定條件（4 種模式）及特定期間（93年7 月1 日至95年6 月30日），本件不符合上開函釋所指特定之模式及期間，尚無從據為有利於原告之認定。是原告主張上開函釋已變更見解，認為如投信業者係基於投資決策疏失負責及公司永續經營之目的所承擔管理基金之損失，非屬保證基金最低收益之行為，該行為係屬經營業務所需，因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失云云，亦無可採。
五、綜上所述，被告以系爭損失係原告以自有資金承受所經理「寶來得利債券基金」持有之中強公司無擔保公司債未獲償損失，該損失之承受行為，並非一般債權債務關係所產生之損失，且與業務無關為由，否準認列，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 劉道文