臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00750號原 告 台達電子工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 奇鋐科技股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 孫大龍 律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年1 月23日經訴字第09706101190 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人奇鋐科技股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人奇鋐科技股份有限公司前於民國（下同）86年7 月15日以「無碳刷直流風扇之改良」向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請新型專利，為該局編為第00000000號審查，並經被告智慧財產局准予專利，於公告期滿後，發給新型第193843號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告以系爭專利違反核准時專利法第98條第1 項第1 款、第2 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於96年7 月7 日以（96）智專三（二）04099 字第09620392480 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年1 月23日經訴字第09706101190 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成舉發成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴證據7 是否得再作為本件之舉發證據？有無一事不再理之情
事？⑵原告所提其他舉發證據，可否證明系爭專利不具新穎性或進
步性？㈠原告主張：
⒈系爭專利之申請專利範圍第1 項相對於各證據確實不具新穎性或進步性，且被告於事實認定及適法上顯有違誤：
⑴系爭專利申請專利範圍第1 項與證據1 （86年6 月24日
申請、87年4 月11日公告之第00000000號「具突波吸收及訊號檢出之直流無刷風扇控制電路」新型專利案，下同）之比對如下：
①申請專利範圍第1 項：
一種無碳刷直流風扇之改良，主要係令霍爾元件的輸出端連接至一電晶體的基極上，又電晶體集極係與風扇上的一組線圈連接，且經一電阻連接至另一電晶體之基極，該電晶體集極係與風扇上的另組線圈連接；其特徵在於：前述電晶體中之任一於集極上連接有一方波產生電路，該方波產生電路係由一限流電阻與一電晶體組成，其中電晶體基極係經限流電阻與風扇上電晶體之集極連接。
②證據1 ：如本院卷第25頁之圖示。
其中原告係藉由本院卷第24、25頁之比較表說明證據
1 的霍爾元件80之輸出端連接至一電晶體50的基極上，又電晶體50集極係與風扇上的一組線圈L1連接，且經一電阻70連接至另一電晶體60之基極，該電晶體60集極係與風扇上的另組線圈L2連接；而證據1 的電晶體60的集極係連接至該限流電阻（原圖未標示，故另標示為A ），且該限流電阻A 亦連接至該電晶體411，並且該電晶體411 基極即經該限流電阻A 而與該電晶體60之集極連接。明顯地，系爭專利的所有技術特徵，無論是結構元件或連接關係，皆已完整地由證據
1 所揭示，因此，證據1 已足以證明系爭專利確實不具新穎性，故依據系爭專利核准時專利法第98條第1項第2 款規定，系爭專利相較於證據1 係不具專利性。其中值得注意的是，在被告所為之舉發審定理由書理由㈣當中，被告係稱：「證據1 『引出訊號T 』與系爭專利第1 項『兩電晶體21、22 之 『任一於集極
A 、B 』不相同』，其次證據1 『元件符號41』與系爭專利第1 項『方波產生電路30係由一限流電阻31與一電晶體32組成』二者電路結構亦不相同」，惟事實上，證據1 之「引出訊號T 」亦是由該電晶體60之集極端拉出而傳送到光檢知電路41，此技術特徵完全相同於系爭專利獨立項中所陳述者。再者，原告在舉發理由書係稱「電晶體411 與限流電阻A 」以與系爭專利獨立項作比對，並非如同被告以「元件符號41」比對，足見被告偏離原告之原舉發主張，竟據此認定證據1不 足以證明系爭專利獨立項為「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」，其審定理由顯有「訴外裁判」之違誤，且於事實認定亦有違誤。
⑵系爭專利申請專利範圍第1 項與證據2 （71年7 月26日公開之日本昭00-000000 號專利案，下同）之比對：
①申請專利範圍第1 項：
一種無碳刷直流風扇之改良，主要係令霍爾元件的輸出端連接至一電晶體的基極上，又電晶體集極係與風扇上的一組線圈連接，且經一電阻連接至另一電晶體之基極，該電晶體集極係與風扇上的另組線圈連接；其特徵在於：前述電晶體中之任一於集極上連接有一方波產生電路，該方波產生電路係由一限流電阻與一電晶體組成，其中電晶體基極係經限流電阻與風扇上電晶體之集極連接。
②證據2：如本院卷第27頁所示。
此處必須先加以說明，系爭專利之申請專利範圍第1項獨立項係採用吉普森式寫法，此一吉普森式寫法表示於「其特徵在於：」之前所記載係為習知技術，而於「其特徵在於：」之後所記載才為系爭專利之專利特徵（如表格中加黑部份）。如比較表所示，證據2於一電晶體5 之集極上連接有一限流電阻18與一電晶體8 ，其中該電晶體8 基極係經限流電阻18與風扇上電晶體5 之集極連接。雖然證據2 與系爭專利申請專利範圍第1 項當中所陳技術特徵及元件組成有些許不同，然依被告頒布之現行專利審查基準有關於進步性審查之規定，如第3 章專利要件第2-3-20頁第10至13行所述：「…審查進步性時，得以多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，或一份引證文件中之部分技術內容的組合，或引證文件中之技術內容與其他形式已公開之先前技術內容的組合，判斷申請專利之發明是否能輕易完成…」以及第2- 3-22 頁第27行至次頁第4 行所述：「若具有差異之技術特徵係由某一技術領域之先前技術轉用至其他技術領域，且未產生無法預期的功效者，即屬相關先前技術之轉用（參照本章3.5.2 「轉用發明」）。…具有差異之技術特徵為該發明所屬技術領域中具有通常知識者利用申請時的通常知識即能予以置換，且未產生無法預期的功效者，即屬等效置換」。因此，系爭專利申請專利範圍第1 項中「其特徵在於」之後的技術特徵，無論是結構元件或連接關係，皆已完全被證據2 揭露，並且為熟習該項技藝者當可輕易思及，亦未明確地增進任何功效。而系爭專利申請專利範圍第1 項中「其特徵在於」之前的技術特徵也已被證據1 所揭示，因此，無論是將證據2 結合系爭專利在「其特徵在於」之前的先前技術特徵或者是證據1 ，皆足以證明系爭專利申請專利範圍第1項 不具進步性，故依據系爭專利核准時專利法第98條第2 項規定，系爭專利相較於證據1結合證據2 係不具專利性。
⑶系爭專利申請專利範圍第1 項與證據3 （69年2 月9 日
公開之日本昭00-00000號專利案，下同）、證據4 （85年10月11日公開之日本特開平0-000000號專利案，下同）、證據5 （76年1 月31日公開之日本昭00-00000號專利案，下同）、證據6 （67年6 月27日公告之美國第0000000 號專利案，下同）之比對：
①申請專利範圍第1 項：
一種無碳刷直流風扇之改良，主要係令霍爾元件的輸出端連接至一電晶體的基極上，又電晶體集極係與風扇上的一組線圈連接，且經一電阻連接至另一電晶體之基極，該電晶體集極係與風扇上的另組線圈連接；其特徵在於：前述電晶體中之任一於集極上連接有一方波產生電路，該方波產生電路係由一限流電阻與一電晶體組成，其中電晶體基極係經限流電阻與風扇上電晶體之集極連接。
②證據3 、4 、5 ：如本院卷第29、30頁之圖示。
參照上述之圖示，證據3 、4 、5 的圖當中皆清楚揭露了系爭專利之特徵，其中：一電晶體19（Q2）（17）之集極上連接有一限流電阻22（R25 ）（27）與一電晶體14（Q3）（28），其中該電晶體14（Q3）（28）基極係經限流電阻22（R25 ）（27）與風扇上電晶體19（Q2）（17）之集極連接（連接路徑請參考較粗實線）。明顯地，系爭專利在「其特徵在於」之後的主要技術特徵，無論是結構元件或連接關係，皆已完整地由證據3 、4 或5 所揭示，且無論是將證據3 、
4 或5 結合系爭專利在「其特徵在於」之前的先前技術特徵或者是證據1 ，皆足以證明系爭專利確實不具進步性，並且為熟習該項技藝者當可輕易思及，系爭專利未明確地增進任何功效，故依據系爭專利核准時專利法第98條第2 項規定，系爭專利相較於證據1 結合證據3 、4 或5 係不具專利性。另外，證據6 雖未直接揭露出該風扇中電晶體及該限流電阻，但一來該風扇內具有線圈及電晶體的特徵已由關係人自認為習知技術（由獨立項「其特徵在於」之前的敘述），或亦為證據1 所揭示，二來證據6 亦是由該風扇G 一端拉出一訊號線M 而透過該電晶體TR1 及該電晶體TR2而作檢測訊號的輸出，而熟習電子領域技術者皆知，該電晶體TR1 內部具有內部電阻，亦可視為一限流電阻用，因此在證據6 的公開公告之後，任何熟習此一技術領域之人，實可輕易地將之改變為系爭專利的形態來加以實施，是以，系爭專利的技術特徵實為熟習該項技術者所輕易思及，依據系爭專利核准時專利法第98 條 第2 項規定，實不具有任何進步性。而由審定理由書理由㈥所述，被告係以證據3 當中之路徑上尚包含有其他元件（例如：二極體20、21，元件符號12…）而與系爭專利電路結構不同，證據4 之限流電阻R25 為Q1、Q2 之 限流電阻而與系爭專利電路結構不同，證據5 電晶體28基極經限流電阻27與風扇上電晶體17之集極連接而與系爭專利電路結構不同，並稱系爭專利具有電路結構上簡化而有效節省零件數量降低製造成本之功效；然事實上，在相同元件組成該路徑的情況下，或許多出了例如是二極體之元件，但誠如前述，參加人藉由在此路徑上排列一電晶體及一電阻器即得以獲准專利，深諳習知技術的相關技藝人士在實施證據3 至證據5 之該些實施方式時，極易造成被主張侵權的疑慮，雖然侵權主張非為行政程序當中所探討，惟專利侵權主張與專利權範圍是否恰當乃為環環相扣，實不得不察，應預先考量未來市場之不公平，以消彌可能之爭議性；另外，被告對於證據5 與系爭專利之比對，僅是將原告舉發理由中與系爭專利之比對照抄一次，然而兩者究竟何處不同，完全未置一詞，顯然此審定理由亦有違反行政程序法明確性原則。
⑷系爭專利申請專利範圍第1 項與證據7 （84年10月21日
公告之第00000000號「無碳刷式直流風扇結構改良」新型專利案，下同）之比對：
①證據7 之方波產生電路由該電容C1、該電阻R1、該電
晶體T1、該電容C2、該電阻R2及該電晶體T2所組成；系爭專利之方波產生電路由該電阻31及該電晶體32所組成。
②證據7 之該電阻R1連接於該電晶體17之集極（見系爭
專利說明書內關於習知技術之說明和證據7 之說明書，即L1點），該電晶體T1基極係經限流電阻R1與風扇上電晶體17之集極連接；系爭專利之該電阻31連接於該電晶體21，該電晶體32基極係經限流電阻31與風扇上電晶體21之集極連接。
由以上比較係可清楚知道，該習知技術與系爭專利的差別，僅在於系爭專利省略了一限流電阻與一電晶體的組合，並且省略了該二電容，此一設計上的改變，當初由參加人「假設」了習知技術的缺失後，竟導致系爭專利獲准，著實令人不服。首先，在系爭專利說明書第4 頁中係稱：「就既有直流風扇上極為有限的電路板空間，顯然不足以將該信號產生電路容納其間，換言之，該信號產生電路必須以外接方式獨立設於風扇以外」；然事實上，該習知技術（即證據7 ）於說明書第2 頁中即稱：「習有風扇由於結構的關係，只能外部串加一個電流偵測電路於直流風扇的電源供應之路徑上，以測得直流風扇的工作情況…」，顯然地，證據7 即為了改善習知外接電路的缺失而改良，怎麼可能有如同系爭專利當中所稱「必須以外接方式獨立設於風扇之外」的缺失？且更進一步地由證據7 的說明書中觀之，其亦未見任何提到必須外接電路的說明；顯然地，參加人當初只憑自己的臆測即假設證據7 具有此一缺失，而此一「假設」缺失竟也被被告認可而採信，在未提出確鑿的事證的情況下，此一習知技術的敘述確有爭議，並有再檢討的必要。再者，由系爭專利所省略的構件觀之，至少其省略了該二電容後，將導致波形檢測的雜訊較多，反而非改善的設計，何來進步性之有？系爭專利的進步性不足，且說明書所稱習知技術尚非為能使其主張進步性時可支撐之證據，如此僥倖獲准專利權之保護，實有違專利法之基本精神，並如此一來易造成專利秩序的混亂，實不可不察。另外，被告係於審定理由書第4 頁理由㈦所述：「證據7 分別前經吳清林先生、台達電子股份有限公司、協禧電機股份有限公司據以對系爭專利分別提起異議P01 、P02 、P03 案，均經審定異議不成立在案，依現行專利法第108 條準用第67條第4 項之規定任何人不得再為舉發」，然由現行專利法第67條第4 項：「舉發案經審查不成立者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發」規定可知，若前次審查並非是「舉發案」，而是「異議案」的話，此法條根本無適用的空間，因此被告適用法條係有錯誤，其主張的理由實無成立的根基；再者，再如被告制定之專利審查基準第1-9-18頁（見本院卷第52至58頁）所述：「待證事實若非同一，縱然所舉證者為同一證據，仍無一事不再理規定之適用」可知，即便原告提出相同證據，只要待證事實非同一，即無一事不再理之適用，而由審定理由觀之，被告僅指明原告以相同證據提出，但對於原告在舉發理由書當中對於證據7 與系爭專利之比對分析的事實理由是否相同，竟無任何闡述說明，顯然有「漏未審酌」之缺誤。
⒉系爭專利之申請專利範圍第2 、3 、4 項相對於各證據確
實不具新穎性或進步性，且被告於認定事實及適法上顯有違誤：
⑴系爭專利之申請專利範圍第2 項：
①內容：如申請專利範圍第1 項所述無碳刷直流風扇之改良，該霍爾元件為3PIN或4PIN者。
②比對即果：證據1 之第1 、8 圖已揭示3PIN的霍爾元
件80，而證據2 、3 、4 、5 亦揭示4PIN的霍爾元件（3 、12、HE1 …等）。
⑵系爭專利之申請專利範圍第3 項：
①內容：如申請專利範圍第2 項所述無碳刷直流風扇之
改良，該霍爾元件為4PIN時，其以兩組輸出端分別與兩線圈連接，並以其中一輸出端與方波產生電路連接。
②比對結果：證據4 所示，其霍爾元件HE1 乃為4PIN，
且其兩組輸出端分別與兩線圈L14 、L15 連接，並以其中一輸出端與方波產生電路（R25 、Q3）連接。
⑶系爭專利之申請專利範圍第4 項：
①內容：如申請專利範圍第1 項所述無碳刷直流風扇之
改良，該霍爾元件可與方波產生電路結合為一體，並構成一積體電路。
②比對結果：由系爭專利說明書中係可知，該霍爾元件
乃為一可實施為積體電路之元件，而熟習積體電路整合方式的相關技術者皆知，另外要加入該限流電阻及該電晶體皆非難事，今方波產生電路尚非屬系爭專利之首創，其與該霍爾元件構成一積體電路亦無任何進步性可言。
由以上說明可知，系爭專利之該些附屬項，皆無「新穎性」及／或「進步性」可言，即便限縮至該獨立項當中，亦不足使其取得任何專利性，實應立即撤銷其專利權。另外，依據被告制定之專利審查基準第2-2-21頁所述：「附屬項仍須依進步性之審查基準，作進一步客觀的研判」，釋其意旨，任一附屬項是否具有新穎性及／或進步性，皆仍須由被告依原告主張而作判斷，然今被告於審定理由書當中竟未依據原告之主張而對系爭專利附屬項作出審定，也完全未具體敘明理由，如此便宜行事，實有違逐項審查規定之良善立意，其程序顯有「漏未審酌」之瑕疪。
⒊根據上述理由及事實，系爭專利「無碳刷直流風扇」不符
合專利要件，原處分顯有漏未審酌、訴外裁判、事實認定錯誤及適法上之違誤；且原告以證據1 至7 之技術內容相互組合後，足以完整揭露系爭專利之全部特徵，系爭專利之設計顯然為熟習該項技術者所能輕易推知，因此，系爭專利不具有新穎性及進步性。
㈡被告主張：
⒈原告主張證據1 電晶體60的集極連接限流電阻A ，且限流
電阻A 亦連接至電晶體411 ，明顯地證據1 已完整揭示系爭專利，舉發理由書係以證據1 「電晶體411 與限流電阻
A 」與系爭專利第1 項比對，原處分卻以元件符號41比對，審定理由顯有訴外裁判。
⒉按新穎性比對方式，並非僅就各別元件間比較而已（即證
據1 「電晶體411 」、「限流電阻A 」與系爭專利第1 項「限流電阻31」、「電晶體32」比較），仍需比較各別元件間彼此的連接關係，先行指明。原處分理由㈣「其中證據1 『引出訊號T 』與系爭專利第1 項『兩電晶體21、22中之「任一於集極A 、B 」』不相同，其次證據1 『元件符號41』與系爭專利第1 項『方波產生電路30係由一限流電阻31與一電晶體32組成』二者電路結構亦不相同」，前述審定理由㈣清楚指明二者有「引出訊號T 」或「元件符號41」的不同。又查起訴理由書指稱原處分以元件符號41比對，顯有訴外裁判乙節，按證據1 「電晶體411 」、「限流電阻A 」皆屬「元件符號41」中部分的元件，然原處分理由㈣對「元件符號41」與系爭專利第1 項已論述二者「電路結構」有不相同情況下，故原處分並無訴外裁判之情事。
⒊原告復主張證據2 「電晶體5 之集極上連接有一限流電阻
18與一電晶體8 ，其中電晶體8 基極係經限流電阻18與電晶體5 之集極連接」已揭露系爭專利第1 項，而系爭專利第1 項「其特徵在於」已被證據1 揭示，證據2 結合先前技術或證據1 而能證明系爭專利第1 項不具進步性。
⒋查原舉發理由書未記載「證據2 結合先前技術或證據1 而
能證明系爭專利第1 項不具進步性」，該理由核屬新理由。況且證據1 公開日晚於系爭專利申請日，不能作為判斷系爭專利是否具進步性之依據。
⒌原告另謂證據3 、4 、5 之圖式分別所載「電晶體19、限
流電阻22、電晶體14，其中電晶體14基極經限流電阻22與風扇上電晶體19之集極連接」、「電晶體Q2、限流電阻R2
5 、電晶體Q3，其中電晶體Q3基極經限流電阻R25 與風扇上電晶體Q2之集極連接」、「電晶體17、限流電阻27、電晶體28，其中電晶體28基極經限流電阻27與風扇上電晶體17之集極連接」已揭露系爭專利第1 項，證據3 、4 或5結合系爭專利先前技術或證據1 而能證明系爭專利第1 項不具進步性。另證據6 之TR1 內部具有內部電阻，亦可視為限流電阻之用，證據6 能證明系爭專利第1 項不具進步性。又證據7 與系爭專利第1 項比對，系爭專利第1 項省略了二電容，系爭專利第1 項為改惡設計。另外證據7 係提起異議P01 、P02 、P03 案，並非舉發案，無專利法第67條第4 項適用的情事。起訴理由2 主要謂系爭專利附屬項不具新穎性及進步性。
⒍查原處分理由㈥、㈦業已針對證據3 、4 、5 、6 不足以
證明系爭專利第1 項不具進步性之理由載述甚明，不再贅述，此外原舉發理由書未記載「證據3 、4 或5 結合系爭專利先前技術或證據1 而能證明系爭專利第1 項不具進步性」，該起訴理由核屬新理由。況且證據1 公開日晚於系爭專利申請日，不能作為判斷系爭專利是否具進步性之依據。另證據7 分別前經吳清林先生、原告、協禧電機股份有限公司（下稱協禧電機公司）據以對系爭專利分別提起異議P01 、P02 、P03 案，均經被告審定異議不成立在案，雖現行專利法第67條第4 項未記載「異議」2 字，但實質上無論異議或舉發只要經審查不成立者，即有一事不再理原則之適用，此有被告編撰之專利法逐條釋義可資依據。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依系爭專利核准時專利法第97條及第98條第1項前段規定申請取得新型專利。另新型「申請前已見於刊物或已公開使用者」、「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」及「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，依據同法第98條第1 項第1 款及第2 項規定，不得依法申請取得新型專利。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反首揭專利法第97條至第99條之規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、參加人奇鋐科技股份有限公司前於86年7 月15日以「無碳刷直流風扇之改良」向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請新型專利，為該局編為第00000000號審查，並經被告智慧財產局准予專利，於公告期滿後，發給新型第193843號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告以系爭專利違反核准時專利法第98條第1 項第1 款、第2 款及第2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於96年7 月7 日以（96）智專三（二）04099 字第0962039248
0 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴證據7 是否得再作為本件之舉發證據？有無一事不再理之
情事？⑵原告所提其他舉發證據，可否證明系爭專利不具新穎性或
進步性？
三、關於⑴證據7 是否得再作為本件之舉發證據？有無一事不再理之情事部分：
㈠本件系爭第00000000號「無碳刷直流風扇之改良」新型專利
申請專利範圍共4 項，第1 項為獨立項，餘為附屬項。系爭專利主要係令霍爾元件20的輸出端L1連接至一電晶體21的基極上，又電晶體21集極係與風扇上的一組線圈23連接，且經一電阻25連接至另一電晶體22之基極，該電晶體22集極係與風扇上的另組線圈24連接；其特徵在於：前述兩電晶體21、22中之任一於集極A 、B 上連接有一方波產生電路30，該方波產生電路係由一限流電阻31與一電晶體32組成，其中電晶體32基極係經限流電阻與風扇上電晶體21、22之集極連接A、B 。原告所提舉發附件1 為系爭專利公告本及說明書；證據1 為86年6 月24日申請、87年4 月11日公告之第00000000號「具突波吸收及訊號檢出之直流無刷風扇控制電路」新型專利案；證據2 為71年7 月26日公開之日本昭00-000000 號專利案；證據3 為69年2 月9 日公開之日本昭00-00000號專利案；證據4 為85年10月11日公開之日本特開平0-000000號專利案；證據5 為76年1 月31日公開之日本昭00-00000號專利案；證據6 為67年6 月27日公告之美國第0000000 號專利案；證據7 為84年10月21日公告之第00000000號「無碳刷式直流風扇結構改良」新型專利案，先予敘明。
㈡按專利法第108 條準用第67條第4 項雖規定「舉發案經審查不成立者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發。
」然因現行專利法已廢除異議制度，本項規定配合刪除異議之用語，對於曾經審查之異議案，解釋上自應包括之。查證據7 前業經原告及協禧電機公司據以對系爭專利提起異議2案（P02 ）及異議3 案（P03 ），主張系爭專利不具進步性，均經被告審定異議不成立確定在案，依專利法第108 條準用第67條第4項 規定，任何人自不得再以之為證據，對系爭專利提起舉發，故本院就證據7部分自無庸審酌。
四、關於⑵原告所提其他舉發證據，可否證明系爭專利不具新穎性或進步性部分：
㈠系爭專利係於86年7 月15日提出申請，而證據1 為86年6 月
24日申請、87年4 月11日公告之專利，故證據1 公開日晚於系爭專利申請日，充其量僅能用以證明系爭專利是否喪失擬制新穎性，不能作為判斷系爭專利是否具進步性之依據。
㈡按新穎性比對方式，並非僅單獨就各別元件間比較，仍需就
各別元件間彼此的連接關係作比對。經查，證據1 之電晶體集極並聯電容（C ），以及一整流電晶體（10）及負載電阻
（20）串聯處引出訊號（T ）連接於元件符號（41），與系爭專利申請專利範圍第1 項「兩電晶體（21、22）中之任一於集極（A 、B ）上連接有一方波產生電路（30），該方波產生電路係由一限流電阻（31）與一電晶體（32）組成」相較：證據1 引出訊號（T ）與系爭專利「兩電晶體中之『任一於集極』」不相同，且證據1 元件符號（41）與系爭專利「方波產生電路（30）係由一限流電阻（31）與一電晶體（32）組成」二者電路結構亦不相同，難謂系爭專利申請專利範圍第1 項不具擬制新穎性。
㈢另證據2 圖示第1 圖、第3 圖及第4 圖所示，電晶體（5 ）
之集極上連接有一限流電阻（18、19），電晶體（8 ）基極係經限流電阻與電晶體之集極連接，與前揭系爭專利申請專利範圍第1 項所揭者相較：證據2 引出訊號需經由二極體（
9 、10或91、101 ）與系爭專利「兩電晶體中之『任一於集極』」不相同，二者整體電路結構亦不同，且系爭專利能達成「方波產生方式在電路構造上，已顯然且大幅的簡化，藉此可有效節省零件數量，降低製造成本」之功效，是難謂系爭專利申請專利範圍第1項 不具新穎性或進步性。
㈣又證據3 引出訊號亦需經由二極體（20、21），與系爭專利
「兩電晶體中之『任一於集極』」不相同；證據4 （參照圖
1 ）限流電阻（R25 ）為電晶體（Q1、Q2）之限流電阻，與系爭專利申請專利範圍第1 項之電路結構不相同；證據5 （參照圖2 ）電晶體（28）基極經限流電阻（27）與風扇上電晶體（17）之集極連接，與系爭專利申請專利範圍第1 項之電路結構明顯不相同，是證據3 、證據4 及證據5 均難謂系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性，且系爭專利能達成「方波產生方式在電路構造上，已顯然且大幅的簡化，藉此可有效節省零件數量，降低製造成本」之功效，具有進步性。
㈤再者，證據6 之風扇（G ）一端拉出一訊號線（M ）而透過
電晶體（Tr1 及Tr2 ）而作為檢測的輸出，並未揭露於系爭專利申請專利範圍第1 項中，且系爭專利能達成「方波產生方式在電路構造上，已顯然且大幅的簡化，藉此可有效節省零件數量，降低製造成本」之功效非屬證據6 所能達成者，難謂系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性及進步性。
㈥至於系爭專利申請專利範圍第2 至4 項附屬項為其第1 項獨
立項條件之限制或附加，其特徵包括該獨立項所述之全部特徵，原告所主張之證據1 至5 既無法證明該獨立項不具新穎性及進步性，自亦不足以證明其第2 至4 項附屬項不具新穎性及進步性。
五、原告所述為不可採：㈠原告稱：證據1 電晶體60的集極連接限流電阻A ，且限流電
阻A 亦連接至電晶體411 ，明顯地證據1 已完整揭示系爭專利，舉發理由書係以證據1 「電晶體411 與限流電阻A 」與系爭專利第1 項比對，原處分卻以元件符號41比對，審定理由顯有訴外裁判云云。惟查：
⒈按新穎性比對方式，並非僅就各別元件間比較而已（即證
據1 「電晶體411 」、「限流電阻A 」與系爭專利第1 項「限流電阻31」、「電晶體32」比較），仍需比較各別元件間彼此的連接關係，先行指明。
⒉原處分理由㈣載：「其中證據1 『引出訊號T 』與系爭專
利第1 項『兩電晶體21、22中之「任一於集極A 、B 」』不相同，其次證據1 『元件符號41』與系爭專利第1 項『方波產生電路30係由一限流電阻31與一電晶體32組成』二者電路結構亦不相同」，前述審定理由㈣已清楚指明二者有「引出訊號T 」或「元件符號41」之不同。按證據1 「電晶體411 」、「限流電阻A 」皆屬「元件符號41」中部分之元件，原處分理由㈣對「元件符號41」與系爭專利第
1 項已論述二者「電路結構」有所不同，故原處分並無訴外裁判之情事。
㈡原告另稱：證據2 、3 、4 或5 結合證據1 而能證明系爭專利第1 項不具進步性云云。
惟查：如前所述，證據1 公開日晚於系爭專利申請日，不能作為判斷系爭專利是否具進步性之依據。則原告主張：證據
2 、3 、4 或5 結合證據1 而能證明系爭專利第1 項不具進步性乙節，即不足採。
六、綜上所述，被告以諸舉發證據無法證明系爭專利有違首揭專利法第98條第1 項第1 款、第2 款及第2 項之規定，所為舉發不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
書記官 陳 可 欣