臺北高等行政法院判決
97年度訴字第773號原 告 甲○○訴訟代理人 廖威淵律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 彭勝竹（司令）住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因退伍金事件，原告不服國防部中華民國97年1 月17日97年決字第002 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告係大陸地區人民，向被告申請已故退員葉成全之餘額退伍金，故向台灣台北地方法院（下稱台北地院）提起確認對葉成全有繼承權存在訴訟（95年度家訴字第125 號），嗣經訴訟代理人乙○○撤回訴訟，及出具切結書擔保原告係葉成全之唯一合法繼承人，並經台灣桃園地方法院以民國（下同）95年11月22日桃院民認瑞字第22104 號公證在案，被告乃同意原告續補送有關請領資料檢討續辦。惟原告補送之親屬關係公證書，經核與被告存管葉成全檔案資料不符，被告乃以96年7 月13日空規字第0960007525號書函（下稱系爭函）請原告補件。原告不服，提起訴願，經訴願不受理，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一) 訴願決定及原處分均撤銷（關於請求「撤銷原處分」部分，另行裁定）。
（二）被告對於原告請求給付葉成全退伍金餘額新台幣692,375元，應作成准予領取之行政處分。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告之父葉成全於91年11月23日死亡，原告入台辦理喪事，並將骨灰帶回大陸安葬。行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民服務處根據親屬關係表、葉成全之手扎、書信及照片等證據認定原告確為葉成全之女兒，由原告領回葉成全之遺產。
(二)原告據上述資料於92年向被告請領葉成全之退伍金餘額，被告以先父在營遺留親屬資料查無姓名為由，函覆俟確認父女關係存在之訴確定判決後再行送件申請審核，於95年向台北地院提起確認繼承權存在之訴（95年度家訴字第125 號）。
被告主張原告先撤回告訴，要求代理人切結繼承人身分，願負冒領賠償責任書面公證後，同意續行審查，原告於95年10月14日當庭撤回告訴。嗣被告通知補正親屬關係公證書有關先父兄長姓名及先袓父葉世臣死亡日期資料，惟先父自祖父輩以來即一代單傳，沒有其他兄弟姐妹。依民法第1138條規定，子女之繼承順位先於被繼承人之父母、兄長。
(三)被告以系爭函否准原告之申請，係屬行政處分。依行政法院（現改制為最高行政法院）77年度判字第2054號判決：「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」
(四)葉成全之設籍資料登載：出生別「長男」。既為長男，何來被告所稱「父親葉世臣在我○○歲（年歲保留）時逝去，．．．，哥哥葉○○（字跡欠清析）撐管家庭、失學及日後處理田地等敘述甚詳，．．．。」之事實。若有，為何葉成全手札或其他資料均無隻字片語提及尚有哥哥，顯見該記載失真，難以為憑。
(五)原告確為葉成全之女兒：
１、台北地院95年度家訴字第125 號確認繼承權存在事件囑託台灣高雄地方法院訊問證人楊模，證稱：「我跟葉成全是朋友，也是同鄉。原告甲○○（00年0 月00日生、住陜西省西安市長安區大兆鄉大兆村）與被繼承人葉成全間為父女關係。葉成全有跟我說甲○○是他女兒。我與葉成全一同在成都受訓認識的。我與葉成全回西安，所以才認識甲○○。甲○○是大陸人，現在還在大陸。當初是葉成全是負責飛機維修，所以跟著國民政府來到台灣，當時他太太就有身孕了，但是她沒有到台灣來。開放探親後，葉成全回大陸，知道他有個女兒甲○○，才相認，但是葉成全的太太當時已經過世。」（95年8 月31日筆錄）。
２、原告提出與葉成全間兩岸往返書信7 封、生活照片5 張供被告審核，書信內容「原告與葉成全間之父女稱謂、葉成全匯款予甲○○等情狀」，原告與葉成全間若非父女，不可能父女相稱，更不可能履次匯款予原告。
３、行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處97年11月18日桃園榮處字第097009477 號函覆鈞院及檢附親屬關係表、手扎等資料，其中手扎資料所載「父葉成全、母葉于雪琴（歿）、女甲○○、婿杜宏孝．．．。」。
二、被告主張之理由：
(一)系爭函僅係觀念通知，並非行政處分：
１、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107 條第10款定有明文。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上效果，非行政訴訟法上之行政處分，人民對之提起訴訟，自非法所許，行政法院62年裁字第41號判例參照。
２、次按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項著有明文。又本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3 條第1 項亦著有明文。
３、行政處分之要素如下： (1)行為：行政處分要素之行為乃指行政機關公法上之意思表示。 (2)行政機關。(3)公權力：
所謂公權力實為公法領域之各種行為或不作為。行政處分既以基於公權力之職權行使為要素，凡外觀上有此特徵之官署行為，即應認為行政處分。 (4)單方性：單方性乃行政處分與私法上法律行為或公法契約區別之所在，行政處分基於公權力，故產生片面之權威性的羈束力，相對人應受行政機關此一片面行為的拘束。 (5)個別性：行政處分乃規制個別事件之行政行為，若行政行為之對象為特定人，其內容為具體的事實關係者，乃典型的行政處分。 (6)法效性：所謂法效性，乃直接對外發生法律上效果，亦即對權利或義務產生規制作用，或導致權利或義務發生、變更、消滅或確認的行為。是以對行政機關之行為是否為行政處分之判斷，並不能拘泥於其用語、形式，更不能以行政機關是否載明得否聲明不服為判斷之基礎，而須實質檢視該行為是否符合上述行政處分之所有要素，符合者，方為行政處分。
４、系爭函係告知原告關於請領已故退員葉成全餘額退伍金之審查結果，及原告應再補正親屬關係公證書等，非對原告請領加以准駁，未對外直接發生法律效果，僅係觀念通知，並非行政處分，且待原告補正後，原告即可為後續處置。
(二)如鈞院認系爭函係屬行政處分，然原告之請求亦無理由：
１、按大陸遺族申請在台單身亡故軍人餘額退伍金，屬公法上之給付，請領權之性質為「一身專屬權」並非一般財產權，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 規定，應確認其遺族關係。同條例施行細則第9 條第1 項規定，在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，其實質上證據力，由法院或主管機關認定，且「大陸遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人餘額退伍金作業規定」所附之注意事項，亦要求須檢附親屬關係公證書，詳列亡故退員配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母等相關資料（如出生死亡日期、地址），並經海基會驗證。
２、原告檢送陜西省西安市公證處95年12月26日（2006）西證字第16141 號之親屬關係公證書，認葉成全與其為父女關係，該公證書雖推定為真正，然實質證據力仍應由法院或主管機關認定，亦即是否確為父女關係，該認證文書並無絕對效力。原告雖提出大陸地區陜西省西安市公證處之認證文書及與葉成全往來書信、照片等，仍不足證兩人間有父女關係，且所揭示之證據是否為葉成全親筆書寫，有無主觀認識上之錯誤，無從證明，應由原告負舉證責任，以證明其真實。
３、大陸地區遺族請領餘額退伍金，依國防部參謀本部人事參謀次長室94年1 月12日選道字第0940000745號書函：確認其是否符合請領資格後，方得檢送表格及相關資料予大陸地區遺族填寫及參照，以避免申請人完成各項手續後才告知條件不合。另國防部90年11月13日（90）易晨字第22966 號令頒「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人餘額退伍金作業規定」第5 條第2 款規定，親屬關係證明書所列法定遺族，必要時得鑑定其血緣關係。另第5 條第12款：大陸遺族請領亡故退除役軍、士官餘額退伍金注意事項，親屬關係公證書應詳列亡故退員配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母等相關資料（如出生死亡日期、地址），並經海基會驗證。原告來函檢附（2006）西證字第16141 號親屬關係公證書，僅列父母、配偶、女兒資料，依前揭規定，原告漏未補正，被告自得要求補列兄弟姊妹等人姓名、出生死亡日期、地址等，並經海基會認證。
４、被告除參酌行政院國軍退除役官兵輔導委員會95年3 月6 日輔壹字第0950002816號書函核定遺產證明、95年8 月31日臺灣高雄地方法院家事法庭詢問證人楊模筆錄外，另以95年12月11日空規字第0950014263號書函請原告再行補送親屬關係公證書、切結書等，經原告於95年12月27日補送（2006）西證字第16141 號親屬關係公證書，依該公證書載：父親葉世臣45年7 月15日死亡（無兄弟姊妹姓名等資料），且原告於96年5 月22日來函補述：從爺一代就單傳，無兄弟姊妹。然依存管之葉成全兵籍表所載，除查無其配偶于雪琴暨原告之姓名外，其自傳亦未述及關於配偶于雪琴暨原告等情，另在自傳中復陳述：父親葉世臣在我○○歲（年歲保留）時逝去，「哥哥」撐管家庭、失學及日後處理田地等記述甚詳，另依前內政部警政署入出境管理局95年10月25日境信伶字第09510568850 號函所提供葉成全赴大陸地區資料，查無葉成全赴大陸地區探望原告情事，實無從確認原告與葉成全間具有父女親屬關係。
(三)原告提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處95年4 月3 日桃縣榮處字第0950002474號書函，雖佐證葉成全之遺產係由原告繼承，尚不足以拘束被告，自得依職權調查。原告所提公證書未列兄弟姊妹等資料，且其所補述：從爺一代就單傳，無兄弟姊妹等情，與葉成全在營自傳顯有矛盾，原告竟不知其在大陸地區尚有伯叔親屬，有違常情，被告請其補件並無違誤（國防部93年3 月10日93決字第038號訴願決定書有相同見解）。
理 由
甲、程序方面：
壹、按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，訴願法第2條、行政訴訟法第5條第1項分別定有明文。
貳、本件原告為大陸地區人民，主張伊係退休人員空軍上尉葉成全之女兒，因葉成全於91年間亡故，原告於西元2003年1月27日，向台北郵政90251 附5 號信箱（即被告空軍司令部）申領葉成全餘額退伍金，有申請書可憑（見原處分卷第268頁），本件自屬依法申請之案件。因被告92年4 月28日空規字第0920004083號函要求原告「請完成台灣地區法院裁定親屬關係確認後，連同故葉員在台全部全戶除戶謄本重新送件憑辦」，原告遂提起確認對葉成全有繼承權存在之訴訟（台北地院95年度家訴字第125 號），嗣原告撤回前揭訴訟，被告仍以原告檢附之親屬關係公證書與該部存管葉成全檔案資料不符，以系爭函通知原告於公告期滿日96年9 月13日前，儘速補正親屬關係公證書等資料，可知本件依法申請案件之處理程序，未因原告撤回起訴而終結。又系爭函雖係通知補正資料之觀念通知，但嗣原告既未如期補正，且已陳明葉成全無其他親屬，無從補正，被告即應就前揭餘額退伍金申請為准許與否之處分，但被告未為任何處分，則原告依行政訴訟法第5 條第1 項請求被告「應為特定內容之行政處分」，自屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出申請書、照片、大陸方面出具之公証書、財團法人海峽交流基金會出具之証明書、台灣桃園地方法院95年11月22日桃院民認瑞字第22104 號公證書、系爭函為証，並經本院調取台北地院95年度家訴字第
125 號卷宗在案可憑，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：原告是否葉成全之女兒？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項規定：「軍公教及公營事業機關( 構) 人員，在任職( 服役)期間死亡，或支領月退休( 職、伍) 給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」
（二）（93年8 月9 日國防部睦瞻字第0930012898號令修正發布並自93年8 月1 日施行）之「大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金( 一次撫慰金) 作業規定」：「一、依據：臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第二十六條之一及其施行細則第三十九條訂定之。」、「五、一般規定：（一）大陸地區遺族或法定受益人所檢附之親屬關係公證書、委託公證書及身分證明文件，應經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體完成文書驗證。（二）親屬關係公證書所列法定遺族，必要時得鑑定其血緣關係。
‧‧」，係實施臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項之具體、細節性規定，行政機關予以適用，並無違誤。
二、依現存証據尚無從確認原告與葉成全間具有父女親屬關係：
（一）按大陸遺族申請在台單身亡故軍人餘額退伍金，屬公法上之給付，請領權之性質為「一身專屬權」，並非一般財產權，主管機關即應依職權確認其遺族關係，故申請人除須檢附親屬關係公證書，詳列亡故退員配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母等相關資料（如出生死亡日期、地址）外，必要時得鑑定其血緣關係。蓋兩岸相隔數十年，申請人是否確為在台單身軍人之遺族不易認定，有時即使在台單身軍人本人亡故前，對申請人是否其遺族？亦僅人云亦云，缺乏查証之有效途徑，而家族體系較為龐大，偽造不易，因而亡故退員家族親屬之相關資料益形重要。參諸在台軍人（榮民）遺產僅係一般財產權，而餘額退伍金係「一身專屬權」之公法上給付，故在台單身亡故軍人餘額退伍金發放時，管理機關就「申請人是否為遺族」之查驗強度，自較「榮民遺產發放時」更為嚴格。
（二）原告雖提出葉成全兩岸往返書信7 封，內容提及「原告與葉成全間之父女稱謂、葉成全匯款予甲○○」等情事，及生活照片5 張，及手扎資料載有「父葉成全、母葉于雪琴（歿）、女甲○○、婿杜宏孝．．．。」字樣，及証人楊模之証詞，並舉行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處95年4月3日桃縣榮處字第0950002474號函（同意原告繼承葉成全之遺產）為証，主張原告確屬葉成全之遺族云云，惟查：
１、依存管之葉成全兵籍表所載，除查無其配偶于雪琴暨原告之姓名外，其自傳亦未述及關於配偶于雪琴暨原告等情，另在自傳中復陳述：父親葉世臣在我○○歲（年歲保留）時逝去，「哥哥」撐管家庭、失學及日後處理田地等記述，被告要求原告提出較不易造假之家族親屬之相關資料，自有所據。
２、行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處雖已「同意依繼承限額新台幣200 萬元發還繼承人甲○○女士」，有該處95年4 月3 日桃縣榮處字第0950002474號函在卷可憑，惟遺產僅係一般財產權，其就遺族之查驗，較「餘額退伍金」之公法給付為寬鬆，行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處前揭「原告係屬葉成全遺族」之認定，自不足以拘束被告。
３、証人楊模於台北地院95年度家訴字第125 號確認繼承權存在事件囑託台灣高雄地方法院訊問時証稱：「我跟葉成全是朋友，也是同鄉。原告甲○○（00年0 月00日生、住陜西省西安市長安區大兆鄉大兆村）與被繼承人葉成全間為父女關係。葉成全有跟我說甲○○是他女兒。
我與葉成全一同在成都受訓認識的。我與葉成全回西安，所以才認識甲○○。甲○○是大陸人，現在還在大陸。當初是葉成全是負責飛機維修，所以跟著國民政府來到台灣，當時他太太就有身孕了，但是她沒有到台灣來。開放探親後，葉成全回大陸，知道他有個女兒甲○○，才相認，但是葉成全的太太當時已經過世。」（見該院95年8月31日筆錄），惟依前內政部警政署入出境管理局95年10月25日境信伶字第09510568850號函所提供葉成全赴大陸地區資料，查無葉成全赴大陸地區探望原告之情事，楊模所稱「我與葉成全回西安，所以才認識甲○○」、「開放探親後，葉成全回大陸，知道他有個女兒甲○○」等語，即與事實不符。何況，縱可信葉成全「真有回過大陸西安」且「來台灣時他太太就有身孕」，但楊模亦証稱「葉成全的太太當時（葉成全回大陸時）已經過世」，則除了家族親系較能知悉實際情況外，當時亦無人可明確証明葉成全太太當初懷孕之子女是否已順利出生、長大？是否正是原告？所謂「原告係葉成全之女」之說，亦不過鄰居人云亦云，難謂與真實相符，葉成全之自傳既未述及關於配偶于雪琴暨原告，且在自傳中復陳述有一個「哥哥」撐管家庭，則就原告所揭示之證據「是否為葉成全親筆書寫」、「是否葉成全基於人云亦云之主觀誤認」？即有依「家族資料」查明之必要。
４、原告於95年12月27日補送（2006）西證字第16141 號親屬關係公證書，依該公證書載：（葉成全）父親葉世臣45年7 月15日死亡（無兄弟姊妹姓名等資料），且原告於96年5 月22日來函補述：「從爺一代就單傳，無兄弟姊妹」，均無法提供親族資料供查証，無從証明原告確係葉成全之女，原告嗣雖主張葉成全自傳中所述之「哥哥」應係「堂哥」云云，但更加印証葉成全之父並非「一代單傳」，依現存資料尚難確認原告與葉成全間具有父女親屬關係，原告請求被告作成「准許原告領取葉成全退伍金餘額新台幣692,375 元」之處分，即有未洽。
三、從而，被告依行政訴訟法第5 條第1 項規定請求被告作成「准許原告領取葉成全退伍金餘額新台幣692,375 元」之處分，尚有未洽，訴願決定未就實體為審理，理由雖有不當，但結論並無不同，並無撤銷之必要，原告猶執陳詞，訴請撤銷訴願決定及請求被告核給餘額退伍金，為無理由，應予駁回（至原告請求撤銷原處分部分，另行裁定）。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 簡信滇