臺北高等行政法院判決
97年度訴字第826號原 告 台亞國際貿易有限公司代 表 人 甲○○被 告 臺灣菸酒股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年1月25日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告為徵求香菸類行銷菲律賓地區（含免稅市場）獨家經銷商，於94年10月27日辦理公開招標，由原告於94年11月10日得標，雙方於95年12月16日簽訂「香菸類行銷菲律賓地區（含免稅市場）獨家經銷商契約」（以下簡稱系爭契約），其中第13條（二）約定原告不得銷售類似被告菸品之仿冒品，並不得逾越經銷地區銷售，且不得將菸類回流中華民國之有稅或免稅市場，如有違反經查屬實者，被告得終止契約並沒收全部履約保證金，倘被告因而遭受損害時，原告並應負賠償責任。嗣原告於94年12月間向被告訂購長壽尊爵Gentle圓角包淡菸850箱（每箱500包），指定收貨人「
JRP CARGO FORWARDING CORPORATION.」，95年2月間訂購長壽黃硬盒菸1,700箱，指定收貨人「TRI-EAGLE INT'LFREIGHT FORWARDERS INC.」，分別於95年1月8日、95年3月19日裝船交運。被告旋於95年4月22日接獲高雄營業處於95年4月18日以臺菸酒高營政字第0950001557號函轉知內政部警政署高雄港務警察局（以下簡稱高雄港務警察局）於95年4月14日查獲回流香菸長壽尊爵Gentle圓角包淡菸1,020包，經製造廠豐原捲菸研發製造工廠（以下簡稱豐原捲菸廠）鑑定為原告所生產之「出口專用」香菸，並以香菸盒上代碼確認為豐原捲菸廠依94年12月30日外銷字第944054號指撥單產製供應原告之外銷「長壽尊爵Gentle圓角包淡菸850箱」代碼，之後陸續再由高雄港務警察局、行政院海岸巡防署（以下簡稱海巡署）屏東查緝隊分別於95年4月21日、95年4月24日、95年5月8日、95年5月17日查獲回流香菸長壽尊爵Gentle圓角包淡菸200包、750包、630包及長壽黃硬盒菸280包、40包，均經製造工廠鑑定確認為被告所生產之專供應原告之「出口專用」香菸；被告乃於95年5月17日以台菸酒外字第0950010422號書函（以下簡稱被告95年5月17日書函）通知原告略以其訂購外銷香菸回流台灣，違反系爭契約，予以終止合約，沒收履約保證金美金5萬元，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，停權1年，倘原告接獲通知之次日起20日內，未以書面向被告提出異議，將刊登政府採購公報，自刊登次日起1年內不得參加投標，並自即日起不再對原告報售香菸外銷等語。原告不服，向被告提出異議，經被告於95年6月19日以台菸酒外字第0950013021號書函（以下簡稱被告95年6月19日書函）復原告略以該查獲香菸經鑑定結果係原告外銷菲律賓之香菸，其訂購外銷菲律賓香菸（COMMERCIAL INVOICE：944045）經查緝機關查獲回流屬實，仍依被告95年5月17日書函辦理等語。原告不服，提出申訴，亦經行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）於97年1月25日以訴0000000號採購申訴審議判斷予以駁回。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）
被告95年5月17日函、95年6月19日書函及工程會申訴審議判斷書（訴0000000）均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告是否有違反政府採購法第101條第1項第
12款規定─可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其前所
提訴狀主張如下）本件原告於94年12月間、95年2月間先後向被告訂購長壽尊爵Gentle圓角包淡菸850箱（每箱500包）及長壽黃硬盒菸1,700箱，分別於95年1月8日、95年3月19日由被告裝船交運，指定目的港「菲律賓馬尼拉港」。詎被告以95年5月17日書函指稱原告訂購外銷香菸回流台灣，依約即日起終止合約，並沒收第1年履約保證金美金5萬元，且將依政府採購法為公告停權之處分。原告不服，於95年6月1日提出異議，經被告以95年6月19日書函復略以查獲香菸經鑑定結果係原告外銷菲律賓之香菸，仍依95年5月17日書函辦理等語。原告仍不服，提出申訴，亦經工程會審議判斷予以駁回。經查工程會駁回原告之申訴，無非係以經外交部駐菲律賓經濟組（以下簡稱駐菲經濟組）查證結果，菲律賓貿工部並無「PUREGOOD DUTY FREE INC.」公司登記資料，且原告基於獨家經銷商之地位，對於所經銷之菸品是否確實合法卸載入關菲律賓之事實，終未能提出入關之證明文件以實其說，亦未提出經銷菸品於菲律賓地區上架銷售之具體事證，另貨物如進入有稅或免稅市場，亦應有菸酒稅繳稅證明或授權書等文件證明，然原告卻完全未提出任何證明文件，核其所辯尚難可採等語為由；惟原告於申訴補充理由書所附證19號為菲律賓馬尼拉港海關證明書，證20號及21號為PURE GOOD DUTY FREE上架、銷售照片及銷售報告聲明書。是原告已盡舉證責任，工程會於判斷書中竟謂原告完全未提出任何證明文件，所言顯甚偏頗。綜上所述，工程會申訴審議判斷及被告95年5月17日函、95年6月19日書函均有違誤，皆應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。又系爭契約第13條（二）約定「乙方不得銷售類似甲方菸品之仿冒品，並不得逾越經銷地區銷售，且不得將菸類回流中華民國之有稅或免稅市場，如有違反經查屬實者，甲方得終止本契約並沒收全部履約保證金，倘甲方因而遭受損害時，乙方並應負賠償責任。」，故若發生該條項約定情事，被告自得依該合約終止契約並沒收全部履約保證金，及依上開政府採購法之規定，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
⒉本件係可歸責於原告違反兩造間獨家經銷商契約條款，謹說明如下：
①本件兩造間簽訂系爭契約，由原告取得包括系爭菸品之
菲律賓地區（含免稅市場）獨家經銷權，原告負有於合約經銷期內於經銷地區銷售合約經銷品項、不得逾越經銷地區銷售之義務；被告則授與原告在經銷地區之獨家經銷權，不得再對其他廠商報售合約經銷品項至菲律賓地區，如有從第三國（地）將合約經銷品項轉銷至菲律賓地區，被告必須協助調查並制止，以維護原告之獨家經銷權。是依系爭契約之目的精神，原告應對被告負有保證其經銷訂購之菸品確係在其經銷區域內銷售予消費者，及負責菸品不能回流我國市場之契約義務。且自系爭契約第13條（二）以觀，在經銷地區部分使用「銷售」用語，對於我國之有稅及免稅市場部分則為「回流」，而非使用「銷售」、「運輸」或「輸入」之文字等，已足說明該條款係欲禁止菸品透過任何途徑而最終返回我國市場銷售予消費者之事實狀態。否則，菸品若透過走私而輸入國內，在查緝實務上通常僅能追緝走私漁船或便利商店、檳榔攤等下游銷售業者，未必能達到管制上游走私集團之目的，且外銷廠商更能輕易以無法查證之已銷售第三人方式而達到規避契約義務之目的。本件原告既對被告負有上述義務，則原告對其下游經銷商是否確實將菸品於其獨家經銷地區菲律賓實際銷售，當然負有監督並保證其下游經銷商不得逾越經銷地區銷售、不得將菸品回流我國市場之義務；況原告於其申訴書亦自承，有關經銷菸類回流我國市場，乃系爭契約所禁止，此自係原告銷售時至為關切之事，是無論係原告與
SKY FORTUNE公司間之買賣合約，或係SKY FORTUNE公司與經銷地區銷售商間之買賣契約，同有定明禁止將販售菸品銷往我國市場之規範等語。而依系爭契約第11條約定，若廠商所購產品在保存期限屆滿時如未售罄，不得繼續銷售，如市場上尚有該類產品待銷，廠商並應自行負責收回處理，益證原告對其經銷菸品之實際流向負有控管之責，從而原告於申訴時辯稱「菸品銷售實務操作，申訴廠商無從加以干預，自難掌握其於經銷區域之銷售對象」云云，自屬推諉卸責之詞。
②關於原告於申訴時所檢附菲律賓馬尼拉港海關證明書、
PURE GOOD DUTY FREE上架銷售照片及銷售報告聲明書，不足以證明其經銷菸品均實際係於菲律賓當地銷售一節，經查：
⑴原告於申訴時提出所謂「菲律賓馬尼拉港海關證明書
」，其記載內容僅係「到港通知」，不能證明有卸載入關，遑論原告未提出文件正本。且依目前查緝走私實務，菲律賓地區菸品走私方式多係經由菲律賓馬尼拉港轉運蘇比克灣等港口裝上轉口貨輪，因此，貨物到達菲律賓馬尼拉港之到貨通知，不足以證明有於馬尼拉港卸載貨物申報入關。實則，貨物到達馬尼拉港後，若有卸載貨物申報入關之事實，申報入關應有報關單，入關提領貨物應有提（貨）單作為提領貨物入關證明；倘貨物入關進入有稅或免稅市場，亦應有菸酒稅繳稅證明或菲律賓稅務局出具之授權書（AUTHORITY TO RELEASE IMPORTED GOODS）。惟查本件原告對於系爭菸品抵達菲律賓馬尼拉港後，究竟有無申報入關？有無繳納相關菸酒稅而提領貨物入關？抑或全數以免稅名義提領貨物進入免稅市場？完全未提出任何證明文件。
⑵原告雖稱經銷之系爭菸品係於菲律賓「PURE GOOG
DUTY FREE INC.」上架販售云云，惟經駐菲經濟組查證結果，菲律賓貿工部並無「PURE GOOG DUTY FREE
INC.」公司登記資料。原告復聲稱「PURE GOOG DUTYFREE INC.」購買全數長壽尊爵Gentle圓角包淡菸850箱、長壽黃硬盒菸1,700箱，合計2,550箱、127,500條，數量極為龐大等語，然其提出所謂「PURE GOOGDUTY FREE INC.」上架銷售本件菸品照片5張，竟僅陳列11條全數長壽尊爵Gentle圓角包淡菸上架銷售，且未見有長壽黃硬盒菸上架銷售。而所謂「PUREGOOG DUTY FREE INC.」出具之銷售報告聲明書影本則記載於95年3月銷售長壽尊爵Gentle圓角包淡菸493條、95年4月銷售長壽尊爵Gentle圓角包淡菸2,812條、95年3月銷售長壽黃硬盒菸4,723條，合計8,028條，僅約總數127,500條菸品之0.63%，其餘119,220條香菸流向何方，原告並無法舉證說明，自不足以作為其經銷菸品均實際係於菲律賓當地銷售之證明。
⒊又被告據上終止契約並擬公告停權之處分，並無違法，茲陳述如下：
第以我國自91年1月1日菸酒稅法實施後，對香菸產品課徵高額菸酒稅及健康福利捐，菸品價格大幅提高，外銷菸品因不課徵菸酒稅及健康福利捐，故供應、外銷價格與國內市售香菸單價相差甚鉅。以本件經銷價格為例，原告經銷長壽黃硬盒菸FOB價格每箱186美元，如依1美元換算33.3新台幣換算，每包約新台幣12.39元，長壽尊爵Gentle圓角包淡菸FOB價格每箱221美元，依1美元換算33.3新台幣換算，每包約新台幣14.72元。而國內走私菸酒猖獗，有不肖商人將外銷菸品經由走私途徑回流國內市場銷售，以獲取鉅額暴利，此不但為違法行為，同時嚴重侵蝕國家賦稅收入，被告身為我國目前唯一菸品合法製造機構，自需防微杜漸，對於在國內市場銷售之菸品與外銷菸品區隔必須加以合理管理，以便於事後能明確查處回流菸外銷商責任。是被告對外銷廠商均於合約內明訂不得將產品回流中華民國之有稅或免稅市場，對於獨家經銷商並再嚴禁不得逾越經銷地區銷售，且於製造時於外銷菸品包裝上加註「出口專用」字樣，在小包及條盒、外箱均明確噴印代碼編號，對於不同外銷廠商更編訂有不同之專屬代碼。本件原告基於合約對被告應負有保證其經銷訂購之菸品確係在其經銷區域內銷售予消費者，及負責菸品不能回流我國市場之契約義務，且為確保國家賦稅確實執行，及斷絕走私集團來源管道，被告依系爭契約第13條（二）約定終止契約，並將違約事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，所為處分於法尚無不合。綜上所陳，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決；本件起訴時被告之代表人為蔡木霖，嗣於本件訴訟程序進行中變更為乙○○，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，均合先敘明。
二、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先指明。
三、緣被告為徵求香菸類行銷菲律賓地區（含免稅市場）獨家經銷商，於94年10月27日辦理公開招標，由原告於94年11月10日得標，雙方於95年12月16日簽訂系爭契約，其中第13條（二）約定原告不得銷售類似被告菸品之仿冒品，並不得逾越經銷地區銷售，且不得將菸類回流中華民國之有稅或免稅市場，如有違反經查屬實者，被告得終止契約並沒收全部履約保證金，倘被告因而遭受損害時，原告並應負賠償責任。嗣原告於94年12月間向被告訂購長壽尊爵Gentle圓角包淡菸850箱（每箱500包），指定收貨人「JRP CARGO FORWARDINGCORPORATION.」，95年2月間訂購長壽黃硬盒菸1,700箱，指定收貨人「TRI-EAGLE INT'L FREIGHT FORWARDERS INC.」，分別於95年1月8日、95年3月19日裝船交運。被告旋於95年4月22日接獲高雄營業處於95年4月18日以臺菸酒高營政字第0950001557號函轉知高雄港務警察局於95年4月14日查獲回流香菸長壽尊爵Gentle圓角包淡菸1,020 包，經製造廠豐原捲菸廠鑑定為原告所生產之「出口專用」香菸，並以香菸盒上代碼確認為豐原捲菸廠依94年12月30日外銷字第944054號指撥單產製供應原告之外銷「長壽尊爵Gentle圓角包淡菸850箱」代碼，之後陸續再由高雄港務警察局、海巡署屏東查緝隊分別於95年4月21日、95年4月24日、95年5月8日、95年5月17日查獲回流香菸長壽尊爵Gentle圓角包淡菸200包、750包、630包及長壽黃硬盒菸280包、40包，均經製造工廠鑑定確認為被告所生產之專供應原告之「出口專用」香菸。被告乃以95年5月17日書函通知原告略以其訂購外銷香菸回流台灣，違反系爭契約，予以終止合約，沒收履約保證金美金5萬元，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，停權1年，倘原告接獲通知之次日起20日內，未以書面向被告提出異議，將刊登政府採購公報，自刊登次日起1年內不得參加投標，並自即日起不再對原告報售香菸外銷等語。原告不服，向被告提出異議，經被告以95年6月19日書函復原告略以該查獲香菸經鑑定結果係原告外銷菲律賓之香菸，其訂購外銷菲律賓香菸（COMMERCIAL INVOICE：944045）經查緝機關查獲回流屬實，仍依被告95年5月17日書函辦理等語。原告不服，提出申訴，亦經工程會於97年1月25日以訴0000000號採購申訴審議判斷予以駁回。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。茲本件所應審酌者厥為本件原告是否有違反政府採購法第101條第1項第12款規定，即可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？經查：
㈠按政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之
事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之。次按系爭契約第13條（二）約定「乙方不得銷售類似甲方菸品之仿冒品，並不得逾越經銷地區銷售，且不得將菸類回流中華民國之有稅或免稅市場，如有違反經查屬實者，甲方得終止本契約並沒收全部履約保證金，倘甲方因而遭受損害時，乙方並應負賠償責任。」，是以，倘發生該條項約定情事，被告自得依該合約終止契約並沒收全部履約保證金，及依上開政府採購法之規定，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，甚為顯然；又依上開條文所載字樣，在經銷地區部分使用「銷售」字樣，對我國之有稅及免稅市場部分則為「回流」字樣，而非使用「銷售」、「運輸」或「輸入」之字樣，足見該約定旨在禁止菸品透過任何途徑而最終返回我國市場銷售予消費者之事實狀態甚明，均先予說明。
㈡經查，自系爭契約第13條（二）約定觀之，原告既負有保證
其經銷訂購之菸品確係在其經銷區域內銷售予消費者，及菸品不能回流我國市場之義務；則其對其下游經銷商自亦負有監督並保證其下游經銷商不得逾越經銷地區銷售及不得將菸品回流我國市場之義務，殆無疑義。此徵諸原告於申訴書亦自承系爭契約禁止其經銷之菸品回流我國市場，及系爭契約第11條明定若廠商所購產品在保存期限屆滿時如未售罄，不得繼續銷售，如市場上尚有該類產品待銷，廠商並應自行負責收回處理等節亦明。故原告所稱菸品銷售實務操作，廠商無從加以干預，自難掌握於經銷區域之銷售對象云云，顯係推卸之詞，委無可採。
㈢次按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，
不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號著有判例。本件原告雖主張其業於申訴時，提出菲律賓馬尼拉港海關證明書影本、PURE GOOD DUTY FREE上架、銷售照片及銷售報告聲明書等為證，因認被告95年5月17日函、95年6月19日書函及工程會申訴審議判斷書均有違誤，自應予以撤銷等語。然查原告所提菲律賓馬尼拉港海關證明書（影本）僅係「到港通知」，本不能資為原告確有自臺灣出口菸品至菲律賓之證明；且原告迄未提出系爭菸品自臺灣出口至菲律賓之進口報關通關及船運文件、提（貨）單暨菸酒稅繳稅證明或菲律賓稅務局出具之授權書（AUTHORITY TO RELEASEIMPORTED GOODS）等件供查，自難信其所言為實在；又原告主張其經銷之系爭菸品係於菲律賓「PURE GOOG DUTY FREE
INC.」上架販售一節，業經駐菲經濟組查證菲律賓貿工部並無該公司之登記資料，自難以原告所謂在該公司上架銷售本件菸品照片5張，即逕認確有在菲律賓銷售系爭菸品之事實，遑論上開照片5張竟僅陳列11條全數長壽尊爵Gentle圓角包淡菸而已（未陳列任何長壽黃硬盒菸），與原告自稱高達共2,550箱、127,500條之龐大銷售數量相去甚遠，殊難認為真正；至原告所提「PURE GOOG DUTY FREE INC.」所出具之銷售報告聲明書影本部分，姑且將實際上有無該公司及是否為合法登記經營之疑點擱置一旁不論，依該聲明書所載，係於95年3月、4月分別銷售長壽尊爵Gentle圓角包淡菸493條、長壽黃硬盒菸4,723條、長壽尊爵Gentle圓角包淡菸2,812條，合計僅8,028條，約占系爭菸品總數127,500條之0.63%而已，其他部分則未據原告舉證證明，自不足以作為其經銷之菸品均係於菲律賓當地市場銷售之證明。此外原告並未提出其他任何積極證據以實其說，徵之前開判例，自難謂其已盡舉證責任，所言殊難採信。是原告獨家經銷之菸品既未於限定區域即菲律賓地區（含免稅市場）銷售，並經查獲其負責經銷之外銷菸品回流我國市場，則原告不依系爭契約履行，導致於被告依系爭契約第13條（二）約定終止契約並擬公告停權（即不得參與投標中華民國各政府機關依政府採購法所為之任何招標案，亦不得擔任得標廠商之下游廠商），自屬可歸責於原告之事由，堪以認定。
㈣本件被告以其係我國目前唯一菸品合法製造之機構，就國內
市場銷售之菸品與外銷菸品之區隔，除對外銷廠商均於合約內明定不得將產品回流中華民國之有稅或免稅市場，對獨家經銷商亦嚴禁不得逾越經銷地區銷售外，並於製造時於外銷菸品包裝上加註「出口專用」字樣，在小包及條盒、外箱均明確噴印代碼編號，復對不同外銷廠商編訂不同之專屬代碼，以資有效之管理及查稽。故被告以基於系爭合約，原告對伊負有保證其經銷訂購之菸品確係在其經銷區域內銷售予消費者，及負責菸品不能回流我國市場之契約義務，詎原告竟有本件違章之行為，顯違兩造間獨家經銷商契約條款之約定，已該當於政府採購法第101條第1項第12款規定之要件，即有可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形，為確保國家賦稅確實執行，及斷絕走私集團來源管道，乃依系爭契約第13條（二）約定終止系爭契約，並將違約事實及理由通知原告，且附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，所為處分自非無憑。從而本件被告95年5月17日函及95年6月19日書函（即異議處理結果），揆諸首揭法條規定及說明，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 王 碧 芳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 蘇 亞 珍