臺北高等行政法院判決
97年度訴字第888號98年12月3日辯論終結原 告 新萌建設開發股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 連元龍律師
陳建瑜律師（兼送達代收人）複 代理人 藍健瑋律師被 告 行政院農業委員會代 表 人 乙○○（主任委員）訴訟代理人 戊○○
己○○丁○○被 告 雲林縣政府代 表 人 丙○○（縣長）住同訴訟代理人 簡維弘律師上列當事人間採取土石事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告前經被告雲林縣政府核准於雲林縣斗六市○○段212-
3、212-5 、212-6 、212-7 、212-8 、212-15等6 筆土地（下稱系爭土地）上採取土石，並領有被告雲林縣政府核發之土石採取場登記證及土石採取許可證（有效期間自民國92年1 月6 日起至93年1 月5 日止）。因土石採取法於92年2 月8 日施行，原告於92年3 月26日依同法第47條第1 項規定，於法定時間內向被告雲林縣政府申請換發土石採取許可證及土石採取場登記證，惟被告雲林縣政府未予處分。嗣原告於92年12月24日向被告雲林縣政府申請展延土石採取許可期間，經被告雲林縣政府審查，認原告未於土石採取法第16條規定之法定期間辦理展延申請，而以93年5 月17日府工石字第0930021967號函否准原告展延之申請。經原告循序提起訴願及行政訴訟，高雄高等行政法院業於95年7 月12日以94年度訴字第616 號判決確定，並命被告雲林縣政府應作成准予原告於申請核發土石採取許可證及土石採取場登記證獲准後，得依原核定土石採取計畫給予原告展延129 日之土石開採權利之行政處分。
（二）嗣被告行政院農業委員會（下稱農委會）於94年12月23日以農授林務字第0941701545號函請經濟部申請將雲林縣枕頭山一帶劃定為土石禁採區；經濟部則於94年12月23日以經授務字第09420123450 號函公告該區域之禁採區範圍，並於95年11月6 日以經務字第09500630990 號公告修正該禁採區範圍。原告遂以「其原得開採砂石之區域被劃定為禁採區，致被告雲林縣政府迄今遲不依該高雄高等行政法院94年度訴字第616 號判決核發土石採取許可證及土石採取場登記證予原告，亦未給予原告展延129 日之土石開採權利，致原告受有損害」為由，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告已向被告農委會提出補償申請，被告農委會明確表示拒絕補償，本件訴訟原告有權利保護之必要：
1、高雄高等行政法院於95年7 月12日判決被告雲林縣政府應予原告展延129 日土石開採權利後，原告即於95年11月8日向被告雲林縣政府提出申請，惟因經濟部業於95年11月
6 日劃定土石禁採區，原告確定無法行使該129 日之土石開採權，並得依土石採取法第33條第1 項規定向被告農委會請求補償。而因被告雲林縣政府並非補償費申請案之管轄機關，其即於95年11月27日發函經濟部及管轄機關被告農委會，載明「如該禁採區禁止一切土石採取工作，可否依據土石採取法第33條第1 項規定：中央主管機關為維護水源、水利……之申請，劃定土石禁採區；其因而致土石採取人受有損害者，該土石採取人得向依職權劃定之中央主管機關或申請劃定之目的事業主管機關請求相當之補償。本案得否向申請劃定之目的事業主管機關『行政院農業委員會』請求補償事宜。」等語，並以副本通知原告。被告雲林縣政府此一請求被告農委會答覆是否願依土石採取法第33條第1 項規定予以原告補償之行為，顯係依行政程序法第17條第1 項規定，將原告之補償費申請案移轉予管轄機關被告農委會，故原告確實已向被告農委會提出補償申請。
2、原告業於97年10月29日以新萌字第97102901號函請求被告農委會依土石採取法第33條第1 項規定予以補償，惟被告農委會於97年11月13日以農授林務字第0971701224號函回覆「本案貴公司已於97年5 月向臺北高等行政法院提起行政訴訟，在訴訟繫屬中，任何主張均請於法院陳述。」等語，顯係拒絕原告提出之補償申請，並表明該機關之一切回覆均以本院中之陳述為準。
3、被告農委會之訴訟代理人於本院97年10月8 日準備程序中陳述：「依據土石採取法規定，補償須為土石採取人」、「94年禁採時，原告不具土石採取身份」等語，明確表示被告農委會對於原告補償費申請案之態度，係認為原告非屬土石採取權人，並拒絕依土石採取法第33條第1 項規定予以原告補償。被告農委會既已明確拒絕原告之補償申請，原告提起本件訴訟請求被告農委會依法補償，當係有權利保護之必要。
（二）本件原告根據土石採取法第33條第1 項規定，請求被告農委會補償「土石採取人」之損失，法令並未規定需經法定賠償義務機關踐行「核定」、「審議」等先行程序後方得起訴請求，僅依土石採取法第33條第3 項之規定由經濟部居間協調；反之，綜觀前述原告數次之請求，無論係對被告雲林縣政府、協調機關經濟部，抑或賠償義務機關被告農委會，不但均遭否認具有請求權人之資格，甚至協調會亦未能召開，原告除逕起訴請求外，實已無其他法律手段可資採取。從而，本件行政訴訟之性質，應定位為一般財產上給付訴訟，以確保土石採取法立法保障人民財產權受損害之特別犧牲補償請求權。
（三）原告得依土石採取法第33條第1 項規定，向被告農委會請求相當之補償：
1、高雄高等行政法院業於95年7 月12日以94年度訴字第616號判決確定，並命被告雲林縣政府應作成准予原告於申請核發土石採取許可證及土石採取場登記證獲准後，得依原核定土石採取計畫給予原告展延129 日之土石開採權利之行政處分。依行政訴訟法第216 條第1 至3 項之規定，被告農委會及雲林縣政府均應受該判決之拘束，不得為與判決相反之認定或行政行為。被告雲林縣政府本應受裁判拘束而依法作成准予原告採取土石之行政處分，故原告業已確定取得土石開採之權利無疑，不因被告雲林縣政府尚未作成行政處分而受影響。
2、按土石採取法第33條第1 項及司法院大法官釋字第440 號解釋揭示：「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」高雄高等行政法院94年度訴字第61
6 號判決確定原告於系爭土地上具有土石開採之權利，則被告雲林縣政府本應作成一核准原告於系爭土地上採取砂石之行政處分，惟被告農委會竟向中央主管機關即經濟部申請將系爭土地劃定為土石禁採區，致被告雲林縣政府無法准予原告於系爭土地上開採砂石，原告即喪失行使開採砂石之既得權，致原告損失共計新臺幣（下同）123,535,
800 元，已逾社會責任所應忍受之範圍，形成特別犧牲，依前揭司法院大法官解釋意旨，原告自應獲得合理之補償，爰依上開土石採取法第33條第1 項規定，向申請劃定土石禁採區之目的事業主管機關即被告農委會請求相當之補償。
3、高雄高等行政法院94年度訴字第616 號判決業已判命被告雲林縣政府應作成准予原告申請核發土石採取許可證及土石採取場登記證，並予以延展129 日土石開採權利之行政處分，因而確認原告具有129 日土石開採之權利，原告顯為土石採取權人無疑。被告農委會竟以系爭土石禁採區劃定時，原告並未取得土石採取許可證及土石採取場登記證，非土石採取法所稱之土石採取人等語為由，逕自認定原告並非土石採取權人，拒絕依土石採取法第33條第1 項規定予以原告合理之補償，而為與該判決相反之認定，顯於法有違。
4、被告農委會為規避其補償責任，竟越權干涉經濟部行使職權，意圖阻撓原告依法求償，其所為顯有可議：
（1）依土石採取法第2 條規定，本法之中央主管機關為經濟部，地方主管機關為縣市政府，則本件當僅有經濟部及被告雲林縣政府有依法審核並對於原告土石採取申請作成准駁處分之權限，除司法機關得於救濟程序中就處分之適法性予以評斷外，其他非權責機關不得任意干涉。
（2）觀諸被告97年12月23日農授林務字第0970171476號函，顯然經濟部業已依職權認定原告具有土石開採權為土石採取權人，並指示被告雲林縣政府作成展延原告土石開採期間之處分，俾利原告得依土石採取法第33條第1 項規定向被告農委會申請補償，核與行政訴訟法第215 條、第216 條規定以及憲法保障人民財產權之原則相符，於法有據。惟被告農委會為規避其法定補償義務，竟以無權機關之姿，越權干涉經濟部行使職權，故意以前揭函為難主管機關經濟部要求解釋展延原告土石採取權之法令依據，並質疑主管機關行使職權之適法性。所幸經濟部本其權責，明辨是非，以98年1 月5 日經授務字第09700677160 號函覆被告農委會，釋明其行政作為之法律依據。從而，被告農委會抗辯原告非土石採取人乙節，即屬無理由。
（四）被告雲林縣政府違法否准給予原告延展129 日之土石開採權利在前，又怠於依法處分在後，致原告受有損害，應負損害賠償責任：
1、查被告雲林縣政府原核發予原告之土石採取許可證有效期間為自92年1月6日起至93年1月5日止，惟其中自92年8 月15日起至92年12月23日止共129 日之期間係被告雲林縣政府為配合檢察官另案調查違反水土保持法案件及為避免當地民眾抗爭，而責令原告暫停採取土石，本應准予原告回復該129 日之開採權，惟被告雲林縣政府初同意回復原告共129 日之開採權（被告雲林縣政府93年3月1日府工石字第0931440033號函文參照），嗣竟又作成否准之處分（被告雲林縣政府93年5 月17日府工石字第0930021967號函參照）；終經高雄高等行政法院以94年度訴字第616 號判決確定被告雲林縣政府上開否准處分為違法，惟於被告雲林縣政府作成處分前，因經濟部突變更砂石禁採區範圍，致原告確定無法行使土石開採權，原告之損害實為被告雲林縣政府之違法處分所造成，被告雲林縣政府自應負損害賠償責任。
2、被告雲林縣政府對於原告依土石採取法規定換發新證之申請怠於處分，原告即依土石採取規則第16條及原取得之土石採取許可證上所載「其他批註事項」第11項規定之期限內申請展期，實屬合法，此業經高雄高等行政法院判決確定。被告雲林縣政府違法否准原告之申請，致原告終因禁採區之劃定而無法行使權利，被告雲林縣政府自應負損害賠償責任：
（1）行政程序法第8 條規定及司法院大法官釋字第589 號解釋：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法治序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公佈施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。……」。是以，人民對於行政法規或行政處分已產生信賴，並基於該信賴基礎客觀上已有信賴行為者，應予以保障，始符合法律安定原則之要求。
（2）被告雲林縣政府於92年1 月6 日核發予原告之土石採取許可證有效期間自92年1 月6 日至93年1 月5 日止，而該許可證所載「其他批註事項」欄第11項註明「本採取如需繼續採取者，應於期限屆滿3 個月內敘明理由申請核准展延，逾期視為放棄論」，經核該註明與當時有效之「土石採取規則」第16條第2 項「前項採取土石之期間，土石採取人得於期滿前3 個月內... 申請核准展限……」之規定相符。足見在土石採取法於92年2 月8 日公布施行前，土石採取人欲申請展期僅需於期限屆滿前3 個月內為之即可。
（3）土石採取法第47條第1 項規定，換發新證應於92年2 月8日至92年5 月7 日之期間內為之。原告於92年3 月26日即已依法向被告雲林縣政府申請換證，惟被告雲林縣政府遲未作成處分。則原告在未取得新證且不知法令修改、並對於土石採取規則及原土石採取許可證所註明之期間已產生信賴基礎之前提下，依原規定於92年12月24日即土石採取許可證期限屆滿（即93年1 月5 日）前3 個月內提出展期申請，係對於國家法令及行政機關公文書之記載，具體表現之信賴行為，依行政訴訟法第8 條規定及大法官會議對於人民正當合理之信賴應予保護之意旨，原告當有受信賴保護之必要，自應認原告展期之申請並未逾期。
（4）原告於92年1 月6 日取得土石採取許可後，旋即於2 、3月間因水土保持問題遭被告雲林縣政府以92年3 月13日府農土字第9205200299號函命停止一切開發行為，直至92年12月23日始同意原告繼續依原核定土石採取計畫採取土石，則在92年3 月13日起至同年12月23日止之原告被命停止採取土石期間，相關違反水土保持之事實仍在調查中，責任尚未釐清，在不知調查程序與停止開採處分何時結束之情況下，事實上根本不可能期待並要求原告在停止開採期間內向被告雲林縣政府申請展期。是以原告於93年12月23日收到被告雲林縣政府同意讓原告繼續開採土石之通知後，旋即於93年12月24日申請展期，既在土石採取規則及原土石採取許可證所註明之申請展延期間內，則應認原告展期之申請為合法。更況土石採取法第16條所定之申請展期期間並非法定不變期間，而土石採取法亦無類似土石採取規則第17條規定未於期間內申請展期即註銷其核准案之法律效果相關規定，故被告雲林縣政府逕以原告未依土石採取規則第17條規定申請展期為由否准原告之申請，顯為不當。
（5）原告依土石採取規則第16條第2項及原土石採取許可證「其他批註事項」第11項所載之期限內申請展期，業經高雄高等行政法院94年度訴字第616 號確定判決理由認定為合法之申請，而該判決主文所載「被告雲林縣政府應作成准予原告於申請核發土石採取許可證及土石採取場登記證獲准後，得依原核定土石採取計畫給予展延129 日之土石開採權利之行政處分」等語，更具有既判力，任何人均不得為相反之認定。
（6）被告雲林縣政府曾於93年3月1日以府工石字第0931440033號函說明第4 、5 點向經濟部表明：「……上開事實係本府配合司法調查並為避免當地民眾抗爭，依行政命令予以暫停該公司採取土石。目前相關事實已趨釐清... 本府擬按行政程序法第8 條『行政行為，應以誠實及信用之原則為之，並應保護人民正當合理之信賴』規定，扣除歸責於該公司因行政處分應盡義務日數，合計返還新萌公司129日開採權利並重新核發土石採取許可證既土石採取場登記證予土石採取人。」等語，顯然被告雲林縣政府亦認原告確有129 日之土石開採權。其嗣於93年5 月17日，竟以府工石字第0930021967號函否准原告之展期申請，經原告提起訴願及行政訴訟，高雄高等行政法院業於95年7 月12日判決被告雲林縣政府上開否准展期之行政處分違法，並命被告雲林縣政府應予原告展延129 日土石開採權利之行政處分，則因被告雲林縣政府承辦人之故意過失，致原告本得於93年間即可行使之權利，遲至95年8 月22日方獲得法院之判決確定，更因嗣後經濟部應被告農委會之申請，於95年11月6 日將枕頭山一帶劃定禁採區之故，導致原告業已判決確認之權利無法行使，被告雲林縣政府自應就原告之損失負損害賠償責任。
3、原告於本件行政訴訟程序中提起之損害賠償訴訟，依法應準用民法相關規定。被告雲林縣政府主張公權力之行使無民法侵權行為規定之適用云云，實有誤會：
（1）按最高行政法院93年裁字第675 號裁判要旨：「國家賠償法關於請求程序係採雙軌制，當事人得循民事訴訟或行政訴訟途徑請求. ……次查當事人於行政訴訟程序中附帶提起損害賠償之訴，其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，則民法上有關損害賠償之相關規定，亦應準用於公法上之損害賠償，而由行政法院於行政訴訟程序中加以審理裁判，原裁定以抗告人就精神慰藉金之請求部分，認屬於民事訴訟範圍，而不屬於行政法院之審理權限，併與駁回，亦有未當。」。故依現行法令，人民因國家之行為受有損害須請求賠償時，除得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，於提起其他行政訴訟時，合併向行政法院為請求。而依行政程序請求時，損害賠償之訴之實體上法律關係，仍應以民法之相關規定為其依據。
（2）被告雲林縣政府援引最高法院82年台上字第1852號民事判決主張民法第184 條侵權行為之規定係指私法上之權利，並不包括公法上權利，公權力之行使不構成民法上侵權行為云云。惟查，上揭被告雲林縣政府所援引者為最高法院民事裁判，就該事實有關大學教師評審委員會審議教師升等資格之事項，係屬公權力行使之範圍，本即應循行政救濟管道為之，非民事法院所得審理之私權事項，當不構成民法之侵權行為。然本件原告於提起行政訴訟時合併請求損害賠償，係屬公法上之損害賠償，僅係依法「準用」民法相關規定，並非直接適用民法。被告雲林縣政府主張公權力之行使不構成民法第184 條侵權行為等語，恐有誤會。
（3）查被告雲林縣政府作成否准原告所提土石採取展期申請，業經高雄高等行政法院94年度訴字第616 號判決認定為違法之行政處分，則被告雲林縣政府顯然具有過失。按民法第184 條第1 項、同法第186 條第1 項並參照國家賠償法第2 條第2 項之規定，被告雲林縣政府因過失作成違法行政處分否准原告延展土石採取期間之申請，致原告無法行使土石開採權並受有鉅額損害，原告自已符合上揭得請求損害賠償之構成要件，被告雲林縣政府應予負責。
4、原告於95年11月8日、96年7月12日請求被告雲林縣政府應依該高雄高等行政法院判決意旨辦理，惟被告置之不理，其怠於執行職務致原告受有如上之損害，依民法第184 條第1 項前段之規定，被告雲林縣政府應予賠償，爰依行政訴訟法第7條規定，合併向鈞院起訴。
（五）原告並聲明：
1、被告應各給付原告123,535,800 元整。其中一被告已為給付者，他被告於給付限度內免其給付責任。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告農業委員會主張：
（一）原告以土石採取法第33條第1 項規定為請求權基礎，向被告農業委員會請求損失補償，於法無據：
1、原告於系爭土地之土石採取許可有效期限為92年1 月6日起至93年1 月5 日止，自截止日起迄94年12月23日經濟部以經授務字第09420123450 號函公告劃定雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山一帶為土石禁採區，及95年11月6 日經濟部再以經務字第09500630991 號函公告修正該禁採區範圍時，原告均未獲准土石採取許可。
2、依土石採取法第4 條第7 款及第33條第1 項規定，可知得請求損害補償者，除需具備土石採取人之資格，尚需因土石禁採區之劃定而實質受有損害。經濟部於94年12月23日以經授務字第09420123440 號公告雲林縣枕頭山一帶劃定為土石禁採區，嗣於95年11月6 日以經授務字第09500630
991 號函修正該區域之禁採區範圍時，原告均無取得土石採取許可證及土石採取場登記證。是原告既於經濟部劃定土石禁採區時，未具有土石採取人之資格，自無從依土石採取法第33條第1 項規定主張其土石採取權因土石禁採區公告受損而請求補償。因此，原告指稱其因原得開採砂石之區域被劃定為禁採區，而致原告受有損害，並無所據。
（二）原告雖因土石採取許可核發之爭執向經濟部提起訴願，駁回後又向高雄高等行政法院向被告雲林縣政府提起行政訴訟，並於95年6 月28日獲得判決「被告應作成准予原告於申請核發土石採取許可證及土石採取場登記證獲准後，得依原核定土石採取計畫給予展延壹佰貳拾玖日之土石開採權利之行政處分」，惟依土石採取法第14條規定，申請土石採取許可時須經相當程序之審核後認無違反相關法令方能核發土石採取許可證，取得土石採取許可後方具備土石採取人資格。原告目前尚未取得土石採取證，非土石採取人，無論原告未能取得土石採取許可之責任究係為被告雲林縣政府或經濟部，概與被告農委會無涉。
（三）如原告主張之損害，是129 天的開採期間受侵害，則其主張根本不實，蓋從93年3 月1 日雲林縣政府以93府工石字第0931440033號函所補給的129 天開採期間來看，是接續在93年1 月6 日原開採期限屆至以後給予129 天，至93年
5 月17日雲林縣政府以93府工石字第0930021967號函否准原告展期申請為止，在此期間當中，並未看到原告主張雲林縣政府有對原告為任何禁採土石之行政處分，而這段期間經計算後合計為133 日，雲林縣政府從93年1 月6 日起至93年5 月17日止，已經完全補足應返還給原告的129 天開採期間，則原告之損失何在？
（四）前揭抗辯，事實上事涉高雄高等行政法院以94年度訴字第
616 號判決應補予原告129 天開採期間，是否在前案起訴前的93年1 月6 日起至93年5 月17日止已經補給完畢的問題，本屬原告與雲林縣政府間之爭議，也就是雲林縣政府對於應補予原告129 天開採期間的應執行事項，得否主張債務人異議之訴的理由，但如果被告農委會所主張應補予原告129 天開採期間，已經於93年1 月6 日起至93年5 月17日止補給完畢，就本案而言，是屬於原告得否請求補償之必要條件，自無不許被告農委會爭執之理。
（五）縱原告受有損害，與被告農委會申請劃定土石禁採區的行政行為，並無直接因果關係：
1、土石採取法第33條第1 項明訂係因為「土石禁採區劃定因而致土石採取人受有損害」，申請劃定之目的事業主管機關始有補償義務，故必須原告之損害與土石禁採區之劃定有直接因果關係，始足當之。
2、而原告主張受有損害，並引為依據者，係高雄高等行政法院94年度訴字第616 號判決，然該號判決係針對雲林縣政府93年5 月17日雲林縣政府以93府工石字第0930021967號函否准原告展期申請之行政處分，換言之，原告縱然有所損失，係雲林縣政府93府工石字第0930021967號函錯誤之行政處分，而非受到原告土石採取許可到期後（93年5 月13日，即原93年1 月5 日到期後再延展129 日）於94年12月23日及95年11月6 日才設置之土石禁採區的影響，因此原告不能主張係因為土石禁採區之設置導致其受損害，亦即土石禁採區之設置與原告的損害之間，有雲林縣政府錯誤行政處分的介入，兩者之間並無直接因果關係存在。
（六）縱然原告受有損害，原告對雲林縣政府之民事侵權行為或國家賠償請求，應負第一線之賠償責任：
1、原告對雲林縣政府於本案中同時以民事侵權行為及國家賠償第2 條之規定，起訴請求雲林縣政府為賠償，其理由即係主張因雲林縣政府93年5 月17日雲林縣政府以93府工石字第0930021967號函錯誤行政處分無法回復為依據，合先敘明。
2、國家賠償法為民法之特別法，國家賠償事件以其所未規定之事項，適用民法之相關規定，為國家賠償法第5 條所明訂，而依國家賠償法第7 條第1 項之規定，雲林縣政府對於前揭遭高雄高等行政法院撤銷之錯誤行政處分，自應負起以金錢賠償為原則，以回復原狀為例外的國家賠償責任。
3、今高雄高等行政法院94年度訴字第616 號判決所准許回復的129 日土石採取期間，即為回復原狀的國家賠償方法，縱係因為被告農委會申請劃定土石禁採區致使回復原狀的國家賠償方法無法實施，賠償義務機關還是雲林縣政府而非當然變成被告農委會。
4、原告本於國家賠償法前揭規定，自仍有向雲林縣政府請求金錢賠償之權，設若判決結果確實為雲林縣政府有其賠償責任，原告之損害將同時獲得滿足，原告自無損害之可言，亦不得主張土石採取法第33條第1 項之補償，故被告農委會主張應由雲林縣政府負起國家賠償第一線的賠償責任。
（七）原告縱認有所損失，其主張損害賠償金額亦不恰當：原告所表列之損害，事實上均為設置土石採取場之費用，而雲林縣政府確實有准許原告設置土石採取場，所爭議者只是期間129 日之補給而已，既然原告確實取得到土石採取許可進行土石採取，其相關土石採取場設立所需之費用，即並非受到損害，實無請求補償之權利。
（八）原告不得依行政訴訟法第8條規定提起一般給付之訴：
1、查行政訴訟法第8 條規定之一般給付之訴，乃在於實現公法上之給付請求權而設，相對於其他以行政處分為標的之撤銷訴訟及課與義務訴訟，具有備位性質，此觀行政訴訟法第8條第2項自明，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時即無許其提起一般給付訴訟之餘地。又依行政訴訟法第5 條之規定，行政機關對人民依法申請之案件有作成行政處分義務，如行政機關應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受有損害者，人民須先循訴訟程序後，始得提起課予義務之訴訟，不得直接提起一般給付訴訟，否則因訴訟不備其他要件，自為法所不許，依同法第107條第1項第10款之規定應予駁回。另查司法院大法官釋字第440號解釋主要是解釋台北市市區道路管理規則第15條規定，對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因人民因特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權基礎而得據以向國家請求特別犧牲之補償。（最高行政法院94年判字第729 號判決參照）
2、本件原告雖已取得高雄高等行政法院94年度訴字第616 號取得判決得請求被告雲林縣政府作成就系爭土地之土石採取許可證，惟在本案起訴前，原告並未向被告雲林縣政府申請許可採取土石，至97年12月12日始經經濟部函復被告雲林縣政府應給予原告展延原核發許可有效期間自92年1月6日起至93年1月5日止之土石採取許可證予以展延129日之行政處分，又因原告原獲許可之土石採取區位於經濟部95年11月6日經務字第09500630990號函公告之土石禁採區，自當依土石採取法第33條第4 項規定廢止新行政處分之許可。經濟部並以98年1月16日經授務字第09800504530號澄明廢止許可致土石採取人受有損害者，該土石採取人得依土石採取法向申請劃定之目的事業主管機關請求相當補償，原告並於98年1 月22日以新萌字第98012201號函向被告農委會申請補償有案，惟因原告未檢具所申請補償金額之相關合理證據，經被告農委會函復以98年2月6日農授林務字第0980105429號函請其提供佐證資料。
3、原告若認為被告農委會應依據土石採取法第33條規定給予補償，理應先向被告農委會提出申請，由被告農委會本於權責先行審核並予以准駁之決定，而對於被告農委會准駁之行政處分有所不服，始許原告提起訴願及行政訴訟，並得依據行政訴訟法第8 條第2 項合併於撤銷行政處分之訴訟當中一併提出，始為正確之程序。然原告於提起本案之初，根本沒有向被告農委會提出過任何補償請求，完全將土石採取法授與被告農委會之行政審查權置於不顧，要求法院以訴訟權取代被告農委會之行政審查決定權，顯然不當，本件訴訟並不具備起訴之要件，為法所不許。況且原告於98年1 月22日以新萌字第98012201號函，也已向被告農委會提出損害補償之申請，嗣被告農委會本於權責審查並做成決定之後，如原告對於決定不服，仍得提起訴願及行政訴訟，對於原告之權益並無損失，原告執意提起本件訴訟程序要件不備之訴訟，顯無必要，且被告農委會審查結果如果與法院之判決不符，豈非又生衝突，難以發揮定紛止爭的訴訟效果。
4、綜上，原告既已依土石採取法第33條第1 項規定向被告農委會申請因廢止土石採取致有損失之相當補償，於此情形，依前論述，原告自不得提起一般給付之訴。目前因原告所提資料不足，被告農委會無法作成行政處分，原告應先行補正文件，被告農委會始得做成行政處分，是本案並無行政訴訟法第5 條所定，被告農委會於法定期間內對人民之依法申請案件應作為而不作為之情形，自非該條所定得以提起課予義務之訴訟之情形，則原告之起訴即屬不備其他要件之不合法，依同法第107 條第1 項第10款之規定，應予駁回。
（九）被告聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、被告雲林縣政府主張：
（一）原告主張依國家賠償法及民法侵權行為將雲林縣政府列為被告，此有違背行政訴訟法審判權之規定：
1、本件原告係依土石採取法第33條第1 項之規定，請求被告農委會及經濟部予以補償，而提起本件給付訴訟，惟於本件訴訟，原告另主張國家賠償法及民法侵權行為等非屬公法上請求權之權利，援引行政訴訟法第7 條規定，將雲林縣政府合併列為被告，原告乃於本件行政訟訴程序，針對不同之被告，主張行使公法及私法不同審判權之權利。
2、按參照最高行政法院94年度判字第906 號判決，係處理於本件相似之程序問題，其意旨可供參酌：「次按行政訴訟法第七條規定『提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付』，係指客觀訴之合併，即同一原告對同一被告合併提起數宗訴訟而言，如係2 人以上一同起訴或一同被訴，則屬共同訴訟，即不能適用此條合併起訴之規定。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟，非屬行政法院之審判權範圍。而原告之訴，其訴訟事件不屬行政法院之權限，又無法補正者，行政法院應以裁定駁回之。行政訴訟法第107 條第
1 項第1 款亦規定甚明。本件上訴人於原審主張被上訴人澎湖縣馬公市公所拆除上訴人所經營『元福養殖場』之關於馬公市草蓆尾『白沙尾地先』魚塭部分，使其受有損失，乃請求被上訴人澎湖縣馬公市公所連帶賠償上訴人1,90
6 萬元... 而將澎湖縣馬公市公所列為共同被告，屬於共同訴訟之性質，本不能適用行政訴訟法第7 條合併起訴之規定，而應依一般公法上給付訴訟處理，即個別審核其是否合乎訴訟要件。查上訴人既主張其係依國家賠償法第2條第2 項規定向被上訴人澎湖縣馬公市公所為請求，依首開說明，即非屬行政法院之審判權限，又屬不可補正之事項，原審本應逕以裁定駁回，其以實體判決駁回，固有不當，但結論並無不合。」
3、是參酌上開見解，行政訴訟法第7 條之適用，係指在同於民事訴訟法之客觀訴訟合併之情形，即針對同一被告之不同請求權基礎，於同一訴訟程序提出，該規定並非作為逕行將不同被告合併之法律依據，原告依行政訟法法第7 條規定，直接將雲林縣政府與農委會同列為被告，此乃對該規定之適用有所誤解；再者該判決揭櫫一見解：國家賠償請求權原則上非屬行政法院之審判權，縱使在共同訴訟程序，仍認分別審查各該給付訴訟之權利主張，是否具備審判權，換言之，原欠缺審判權之訴訟主張，並不因為共同訴訟之程序，轉瞬變為具備審判權。本件原告欲對被告雲林縣政府主張國家賠償及民法侵權行為請求權，本屬民事法院之審判權，原告本不得在行政訴訟程序主張之，縱係在多數被告之共同訴訟，其仍屬欠缺審判權，況原告主張行政訴訟第7 條合併規定，並非共同訴訟之依據，原告於本件訴訟標的之請求，並非符合共同訴訟之要件，然首應論究者，原告於本件行政訴訟程序主張國賠及侵權行為，確屬欠缺審判權。
（二）原告將雲林縣政府同列為被告，並不符合共同訴訟要件：按行政訴訟法第第37條定有共同訴訟明文，其中第1 項第
3 款共同訴訟類型「為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者」，依第
2 項規定尚須具備「以被告之住居所、公務所、機關、主事務所或主營業所所在地在同一行政法院管轄區域內者為限」，方符合共同訴訟之條件，惟查被告雲林縣政府公務所及機關與被告農委會之機關所在地，分屬高雄高等行政法院與本院管轄，顯非在同一行政法院管轄區域內，原告提起本件共同訴訟違背行政訴訟法之規定。
（三）原告提起國賠損害賠償請求，該請求權業已罹於消滅時效：
1、按參照最高法院94年度台上字第1350號判決意旨：「國家賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3 條之1 定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準。」
2、查本件原告主張「被告雲林縣政府違法否准原告之申請」因而致使原告受有損害，其係指被告雲林縣政府以府工石字等000000000 號函，駁回原告土石採取展期之申請，原告認該損害事實係被告雲林縣政府違法之行政處分所導致，依上開法律規定及實務見解應以原告知悉系爭行政處分時起算，而非以行政訴訟判決確定時為基準，查該行政處分之作成係在93年5 月17日作成，自原告知悉系爭行政處分至本件提起國家賠償訴訟，業已逾2 年消滅時效。
（四）被告行使公權力之行為，不構成民法184 條侵權行為責任：
1、按「依大學法第28條規定，大學設教師評審委員會，評審有關教師之升等事項。且教育部依上開教育人員任用條例第14條第4 項規定訂頒之大學獨立學院及專科學校教師審查辦法第7條第2款前段規定，依本條例第18條（即教授應具有之資格規定）送審者，應繳交有關文件及著作，由學校教師評審委員會審核通過後報送本部，著作經送請學者專家2人至3人評審後，提交學審會常會審議決定。是評審會審議上訴人教授升等資格事項，係屬公權力之行使，不構成民法上之侵權行為。」為最高法院82年度台上字第1852號民事判決所載。是民法第184 條侵權行為規定，係指私法上之權利，並不包括公法上權利，且公權力之行為亦不構成民法之侵權行為。
2、查被告雲林縣政府未能作成展延原告土石採取權利期間之行為，依修正主體說之標準，該行為為法律規定國家高權權力之行使，核屬公權力之行為，參酌上開實務見解，公權力之行使，並不構成民法第184條侵權行為之規定。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、按「本法用詞，定義如下：……七、土石採取人：指取得土石採取許可者。……」「目的事業主管機關為維護水源、水利、交通安全、都市發展、環境景觀或其他公益需要，得向中央主管機關申請劃定土石禁採區；其因而致土石採取人受有損害者，該土石採取人得向申請劃定之目的事業主管機關請求相當之補償。」土石採取法第4 條、第33條第1 項定有明文。
六、經查，原告前經被告雲林縣政府核准於雲林縣斗六市○○段212-3、212-5 、212-6 、212-7 、212-8 、212-15等6 筆土地採取土石，有雲林縣政府土石採取場登記證、土石採取許可證（有效期間自民國92年1 月6 日起至93年1 月5 日止）附卷可稽（本院卷第14-15 頁）。因土石採取法於92年2月8 日施行，原告於92年3 月26日依同法第47條第1 項規定，於法定時間內向被告雲林縣政府申請換發土石採取許可證及土石採取場登記證，惟被告雲林縣政府未為處分，原告再於92年12月24日向被告雲林縣政府申請展延土石採取許可期間，經被告雲林縣政府否准，亦有原告申請書函及被告雲林縣政府93年5 月17日府工石字第0930021967號處分函在卷可據（本院卷第16-18 頁），經原告提起訴願及行政訴訟，高雄高等行政法院於95年7 月12日以94年度訴字第616 號判決，命被告雲林縣政府應作成准予原告於申請核發土石採取許可證及土石採取場登記證獲准後，得依原核定土石採取計畫給予原告展延129 日之土石開採權利之行政處分，該判決並於95年8 月22日確定，有判決書、判決確定證明書可憑。惟系爭土石採取區域經被告農委會函請經濟部礦務局劃定為土石禁採區，並經經濟部公告，有農委會94年12月23日農授林務字第0941701545號函、經濟部95年11月6 日經務字第09500630991 號函在卷可參（本院卷第26-28 頁），故原告於前開勝訴判決確定後迄今，並無進行前開展延之129 日土石開採之事實，應堪認為真實。
七、原告主張前開判決確認其仍有129 日土石開採之權利，然因該區域為被告農委會函請經濟部劃定為禁採區，是以被告自應給予補償云云，惟查：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。又「按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」此亦有最高行政法院92年度判字第1592號判決意旨足資參照。
（二）原告依土石採取法第33條第1 項規定，訴請被告農委會補償，起訴前並未就補償事宜，向被告農委會提出申請，已據被告農委會陳明，原告雖主張其曾透過被告雲林縣政府提出申請，並提出該府95年11月27日府工石字第0950113783號函為證，惟查該函係被告雲林縣政府就已發布禁採區後續土石採取工作，及得否向申請劃定之目的事業主管機關（即農委會）請求補償等，函詢經濟部釋疑，該函副本雖轉知被告農委會，然函中並未提及原告已為補償之申請，或轉呈原告申請書，訴訟中原告亦未能舉證曾向被告農委會提出申請之相關資料，即難認定原告確於當時已向農委會申請補償，是以原告未向被告農委會提出補償申請，即以給付訴訟逕為本件請求，於法已有未合。原告雖主張土石採取法第1 項並無應先經行政機關核定、審議始得起訴請求云云，惟按「第一項土石採取人與申請劃定之目的事業主管機關就補償發生爭議時，由中央主管機關協調處理。」土石採取法第33條第3 項定有明文，是土石採取人於向申請劃定之目的事業主管機關請求補償後，如有爭議，尚須經中央主管機關經濟部協調，顯見補償性質，應先由行政機關進行裁量判斷，利益衡量，以確認補償是否合法適當，況土石採取法第33條，亦無如行政程序法第120條第3 項得向行政法院提起給付訴訟之明文，故尚難認土石採取法第33條規定之構成要件與法律效果，係屬得逕以訴請給付之實體法上給付請求權依據，故原告據以提起給付訴訟，即難認有理由。
（三）再查，原告於起訴後，已向被告農委會提出補償申請，並經被告農委會受理審核中，此亦有原告97年10月29日申請函、及被告農委會98年2 月6 日農授林務字第0980105429號函在卷可稽（本院卷第190-193 頁、第242 頁），故原告之申請，既經被告農委會受理，並進行相關行政程序中，如原告就最終是否補償及補償金額之處分不服，亦得以課予義務訴訟救濟，於原告之權利保障並無欠缺。
八、原告主張依行政訴訟法第7 條規定合併請求被告雲林縣政府損害賠償責任部分，經查：
（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。依本條立法理由，係「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續重複之繁。」故立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟之利益。
（二）原告主張損害賠償所依據之事實，係被告雲林縣政府違法否准給予原告展延所有之129 日土石開採權利，且於原告行政救濟後，又怠於依行政法院判決意旨為處分，致因經濟部變更砂石禁採區範圍，而使原告無法行使土石開採權而受有損害，雖原告主張其請求損害賠償係依民法第184條第1 條前段、第186 條第1 項並參照國家賠償法第2 條第2 項之規定，惟按「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」憲法第24條、國家賠償法第2 條分別定有明文。現行民法第18
6 條規定公務員之個人責任，而不及於國家賠償責任，於國家賠償法公布施行前，司法實務上，雖曾於公務員不法侵害人民權利時，以國家為公務員之僱用人，依民法第28條及第188 條之規定，使其與公務員負連帶之損害賠償責任，亦即以民法之有關規定，為憲法第24條所謂之法律，然於國家賠償法制定後，即以該法作為國家賠償責任之一般性立法，此觀諸最高法院85年台上字第1556號判決意旨：「……查公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。……」應甚明確。
（三）依原告起訴請求損害賠償之事實以觀，其應屬國家賠償事件，國家賠償法第2 條既就公務員行使公權力或怠於執行職務，致人民自由或權利受有侵害之行為，定有國家賠償責任之明文，即無原告所稱類推適用民法規定之問題，故原告所提損害賠償性質，應係國家賠償事件無疑。行政訴訟法第7 條雖有提起行政訴訟，得合併提起損害賠償之規定，惟原告據以合併提起之行政訴訟，係原告對被告農委會之補償訴訟，其被告係屬不同機關，而就請求補償與損害賠償，亦係針對被告農委會與被告雲林縣政府個別之行政行為，依前開立法理由，顯非得利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，達到訴訟經濟之利益。況依現行國家賠償法第12條規定，國家賠償訴訟之審判權係普通法院，是以須於符合行政訴訟法第7 條之要件下，始得例外選擇行政法院為國家賠償訴訟之審理法院，本件原告合併提起之損害賠償訴訟，既與其另部分請求補償之給付訴訟分屬不同事件，無得為利用同一訴訟程序進行之利益，即不符合行政訴訟法第7 條之規定，故原告合併提起對被告雲林縣政府之損害賠償部分，於法不合，亦應駁回。
九、綜上所述，原告主張均非可採，原告以給付訴訟請求被告農委會補償部分，因無得直接訴請給付之請求權存在，故此部分自無理由；至於原告對被告雲林縣政府合併提起之損害賠償部分，則因不符行政訴訟法第7 條之規定，亦難認屬合法，從而原告聲明請求被告應各給付原告123,535,800 元整。
及其中一被告已為給付者，他被告於給付限度內免其給付責任，均應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為無理由，一部為不合法，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 林苑珍