臺北高等行政法院判決
97年度訴字第924號原 告 甲○○○○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 葉天昱 律師（兼送達代收人）被 告 新竹市政府代 表 人 丙○○市長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因有關人民團體事務事件，原告不服內政部中華民國97年3 月26日台內訴字第0970034119號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告第8 屆理監事任期於民國（下同）96年7 月15日屆滿，於任期屆滿前依原告章程規定應召開理事會審定會員資格，研商召開第9 屆會員代表大會改選理監事，因理事意見分歧無法成會，致無從審定會員資格召開會員代表大會完成改選，原告乃以會員代表資格疑義尚待釐清為由，於96年6 月25日以商雄字第00000000函向被告申請延期召開第
9 屆第1 次會員代表大會，經被告96年7 月2 日以府社行字第0960065564號函復原告：「……同意所請，惟限期以不超過第8 屆理、監事任期屆滿後3 個月為限……。」；嗣原告向被告函報第8 屆第1 次臨時理監事會議紀綠、第8 屆第2次臨時理監事聯席會會議紀錄、第8 屆第3 次臨時理監事聯席會會議紀錄及第8 屆第4 次臨時理監事聯席會會議紀錄，均因出席理監事未過半數，會議紀錄或遭被告通知應俟成會後再向理監事會提出報告、或遭被告通知歉難同意備查、或遭被告通知會議決議應予撤銷。原告復以96年9 月13日商雄字第96000151號函及9 月17日商雄字第96000154號函向被告表示為順利召開第9 屆第1 次會員代表大會，經法定連署訂於96年10月1 日召開96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會補選第8 屆缺額理監事，案經⑴被告96年9 月26日府社行字第0960098953號函復原告：「……二、按貴會第8 屆理監事任期業於96年7 月15日屆滿，依法不得再進行補選，是以所報連署召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法未合，本府礙難同意備查。三、貴會前因無法如期召開會員大會改選第9 屆之理監事，本府依法核准貴會延期改選，係核准延長理監事改選之期限，並非延長理監事之任期。四、議決會員代表大會召開事項，係屬理事會之職權，茲貴會表示現有理監事已無法成會，即已無法完成召開會員大會辦理改選事宜，依人民團體選舉罷免辦法第33條規定，延期改選，屆期未完成者，本府將依人民團體法第58條之規定限期整理。五、又按督導各級人民團體實施辦法第20條規定…為限期整理之具體規定。」；原告於96年9 月5 日以函向被告陳報96年度第8 屆第1 次臨時監事會會議紀錄及常務監事黃金財先生因喪失資格依法解任，案經⑵被告96年10月
2 日府社行字第0960101796號函復原告：「……二、貴會監事任期業已於96年7 月15日屆滿，依法不得辦理補選，所報上開會議補選常務監事，因非依法辦理，該會議決議，應予撤銷。三、倘團體無法依法召開會議時，依人民團體法第32條規定『人民團體……監事會不能依法召開時，得由主管機關指定監事一人召集之。』，請依法辦理。四、按認定理監事連續二次缺席理事會、監事會議，喪失理監事資格，除團體於開會時須盡到合法通知程序，即以掛號郵寄之方式合法送達理監事外，尚須以貴會請假手續辦理，始生效力，本府96年9 月27日府社行字第0960099931號函說明二業已敘明。
」；另原告於96年9 月19日及9 月20日向被告函報第8 屆第
5 次、第6 次臨時理監事會議紀錄及多數會員代表聯署訂於96年10月1 日召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會補選缺額理監事，經⑶被告以96年10月2 日府社行字第0960100558號函復原告：「……二、有關上開第8 屆第5 次及第8 屆第6次會議，因未經法定理監事過半數出席，會議決議應予撤銷，嗣後召開會議請依法辦理並作成合法之會議決議，再函報本府備查。三、又貴會第8 屆理監事任期業已屆滿，依法不得辦理補選，本府96年9 月26日府社行字第0960098953號函諒達。」；又原告於96年10月2 日再函報96年第8 屆第1 次臨時會員代表大會會議紀錄，經⑷被告以96年10月5 日府社行字第0960103956號函復原告：「……二、貴會前函表示原訂96年6 月18日召開會員代表大會，因會員代表資格尚待釐清，申請延期召開第9 屆會員代表大會，本府爰依人民團體選舉罷免辦法第33條規定，核准延長改選期限3 個月，惟屆期未完成，將由本府依人民團體法第58條規定限期整理。三、惟在限期改選期間，因理事會未達成共識未成會致無法召開會員大會辦理改選，嗣後貴會雖經會員代表連署召開臨時會員大會辦理補選第8 屆補選缺額理監事，惟該申請案業經本府於96年9 月26日以府社行字第0960098953號函覆因第8屆理監事任期至96年7 月15日業已屆滿，依法不得再進行補選，不予備查在案，故所報上開會議有關選舉第8 屆缺額理監事之決議，依法無效，本府不予核備。四、按商業團體法第23條業已明文規定理、監事之任期均為三年，有關案由四決議延長第8 屆理監事任期乙案，係屬違法，應予撤銷。五、次按召開會員大會辦理改選，尚須辦理會員代表之會籍清查，方使選舉合法有效，而會員代表資格之審定，依商業團體法施行細則第8 條及第15條之規定係屬理事會之職權，又依人民團體選舉罷免辦法第5 條之規定會員代表資格於召開大會15日前經理事會審定並報主管機關備查者，即享有選舉等權利。倘團體無法依規定程序審定會員資格並報備查者，該會員既無出席之權利，自不得享有選舉等權利。故本次會議雖決議第9 屆會員大會之日期仍不得辦理改選。六、綜上所述，貴會理事會已無法成會以辦理會籍清查而完成改選，本府於延長改選期限屆滿依法限期整理，乃法所明定，要無疑義。」等語；而原告以第8 屆理監事之任期於96年7 月16日屆滿，依法須召開第9 屆第1 次會員代表大會改選理監事，因所屬直屬會員（公司行號）變更甚大，多年來均未整理，致有會員解散、遷移後卻仍推派代表等情事。經原告理事會決議，定於96年5 月28日對直屬會員代表先進行改選，另於96年6 月18日召開第9 屆第1 次會員代表大會改選理監事。因原告前常務監事黃全財擬參選第9 屆理事長，因直屬會員代表改選對其參選不利，即結合部分理監事杯葛理事會運作，嗣後被告以公權力介入原告之事務以配合黃全財選舉策略，更「提前」於96年10月15日違反商業團體法第67條第3項規定，於未經上級機關核准，逕以府社行字第0960107777號處分，命原告限期整理，其違法令情形重大且明確（原告對上開限期整理違法行政處分現提起行政爭訟中），係無效之處分，其嗣後所為之命整理小組成員等處分，自亦不合法，因而對前述4 件函令提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：
１、被告96年9 月26日府社行字第0960098953號函、96年10月
2 日府社行字第0960101796號函、96年10月2 日府社行字第0960100558號函、96年10月5 日府社行字第0960103956號函處分及內政部民國97年3 月26日台內訴字第0970034119號訴願決定，均撤銷。
２、.訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：
１、原告之訴駁回
２、訴訟費用由原告負擔
三、兩造之爭點：原告於第8 屆理事會任期於96年7 月15日屆滿後，陳報決議召開臨時會員代表大會補選第8 屆理、監事等上開會議記錄，被告以前述事實概要欄內4 件公函答覆礙難同意備查、不予核備或應予撤銷等語，是否適法？
（一）原告主張之理由：
１、程序上事項：⑴本件原告係甲○○○○○，該會第8 屆理事之任期於96
年7 月16日屆滿，依法應召開第9 屆會員代表大會，惟因會員代表資格尚有疑義，原告乃向被告申請延期召開第9 屆第1 次會員代表大會，經被告同意延期改選，惟以不超過第8 屆理監事任期屆滿日後3 個月期間為限。
嗣原告理事會數次會議均無法成會，致無法辦理改選理監事，被告乃依人民團體法第58條規定為限期整理之處分，並遴選成員組織整理小組於96年10月16日起3 個月內完成整理工作。本件既係對被告上開整理期間之行政處分主張有違法及不當情事致侵害原告合法權益事件，則原告第8 屆理事長乙○○以原告代表人身分提起本件訴訟，揆諸鈞院96年度停字第159 號裁定、97年度全字第19號裁定應認合法。
⑵原告乙○○係第8 屆及依96年12月1 日會員代表大會選出之理事所推選之第9 屆理事長，有代表原告之權。
①依96年4 月24日原告第8 屆第11次理事會決議於同年
5 月28日在原告會館舉辦第9 屆直屬會員代表改選，選出徐傳祿、彭鄧聰妹、鄭揚添、陳月雲、楊玉全、李淑芳、鄭櫻桃、陳隆棟、鄭勝興、楊宗翰、戴溫源、呂沐能、鍾清銓、彭范櫻桃、彭瑞珠、鄭蔡秋妹、陳麗萍、施惠芳、王榮德、李佳蓉、陳山珠、李載榮（下稱徐傳祿等22人）為第9 屆直屬會員代表。②依前揭第8 屆第11次理事會決議及會員代表五分之一
連署之請求，依商業團體法第62條準用27條「由理事長召集之」規定，經第8 屆理事長召集於同年12月1日召開第9 屆第1 次會員代表大會並選舉第9 屆理、監事。該次大會選出乙○○、黃水、蔡玉欽、徐傳祿、楊國藩、蔡玉泉、蕭有皇、吳榮貴、蔡明焜、呂沐能、陳福欽、林金土、馬文枝、楊榮耀、顏炯彬、李建新、洪大木、余建良、彭國連、郭鳳嬌、廖文權（下稱乙○○等21人）為第9 屆理事。
③同年12月1 日召開第9 屆第1 次理監事聯席會，選出
乙○○、蔡明焜、蕭有皇、徐傳祿、吳榮貴、楊國藩、黃水為常務理事，並推舉乙○○為理事長。
④依上所述，原告依據96年4 月24日第8 屆第11次理事
會之決議由第8 屆理事長乙○○依商業團體法第62條準用27條規定召集後作成上開決議，並無不法。退千萬步言，倘認上開決議之「召集程序或決議方法」有違反法令或章程者，亦未有任何會員於決議後3 個月內請求法院撤銷決議，依司法實務見解應認合法有效。詳如下：
上開決議作成之日分別為96年5 月28日、12月1日
，迄至本書狀遞呈時（97年6 月30日）止分別已超過13或7 個月。換言之，已逾法定得於決議後三個月內請求法院撤銷決議之期間。
如總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，
若未經社員依上開程序請求法院撤銷其決議，則該決議仍為有效存在（桃園地方法院93年度訴字第145號民事判決參照）。
區分所有權人會議之召集程序或決議方法有違反法
令章程者，其決議之效力如何，公寓大廈管理條例雖無明文規定，然按其性質，應準用民法第56條第
1 項規定，由區分所有權人於決議後3 個月內請求法院撤銷其決議，故在法院撤銷決議前，該決議仍屬合法有效，其對各住戶自有拘束力存在（臺南地方法院88年度簡上字第26號民事判決參照) 。
據上可知，原告依第8 屆第11次理事會決議於96年
5 月28日完成第9 屆直屬會員代表改選之決議及於96年12月1 日完成第9 屆理監事選舉之決議，既未經社員依上開程序請求法院撤銷其決議時，則該決議仍為有效存在，其對各會員自有拘束力存在。承上意旨，原告既決議選出徐傳祿等22人為第9 屆
直屬會員代表、乙○○等21人為第9 屆理事，並由常務理事推舉乙○○為第9 屆理事長，則乙○○有代表原告之權，並無不合。
⑶被告96年10月15日市社行字第0960107777號函不影響第8 屆理事長乙○○依法行使其理事長之職權：
①理事長依法得行使職權之期間。
任期期間，固毋論矣。
董事任期屆滿而不及改選時，原董事有無續行董
事職務之權，人民團體法及商業團體法雖均未有明文規定，惟公司法第195 條第2 項就此規定為「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」。
②經查「公司與董事」、「團體與董事」間之法律關
係均為委任關係，且內政部97年3 月26日台內訴字第0970034119號訴願決定書（下稱系爭訴願決定書理由二亦載有「為選出第9 屆理監事，原告須召開員大會舉行選舉……因而原告第8 屆理監事雖於96年7 月15日任期屆滿，……對於選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之責」核與前揭公司法規定相類，應類推適用前揭公司法第195 條第2 項之規定即：董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。
③被告96年10月15日市社行字第0960107777號函無效。理由如下：
程序部份
A.行政程序法第3 條規定「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之」，同法第96條第1 項規定「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：……二、主旨、事實、理由及法令依據」，同法第111條規定「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……七、其他具有重大明顯之瑕疵者」。經查：
a.商業團體法為人民團體法之特別法應優先適用，應無疑義。
b.「適用法律錯誤」依訴訟程序法之觀點咸認為「重大明顯之瑕疵」，並得為上訴第三審及再審之理由（行政訴訟法第243 條第1 項、第273 條第1 項第1 款規定參照），至為灼然。
c.前揭第0000000000號函所引法律依據為「人民團體法」而非「商業團體法」係不爭之事實，揆諸前揭說明應認有行政程序法第111條第7 款規定「具有重大明顯之瑕疵」，依法應認無效。
d.行政程序法既就「無效之行政處分」與「瑕疵之行政處分」分別規定於第111 條、114條，顯見兩者實不可混為一談。又，第114條第1項規定「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正」，亦足證無效之行政處分無補正之餘地，自始當然確定無效（行政程序法第110 條第4 項規定參照）。
e.據上說明，原處分既有前揭應認無效情事，依法自不因嗣後之「核備」而補正。蓋「無效」非「瑕疵」，無補正問題。
B.行政程序法第3 條規定「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之」，商業團體法第67條第2項規定「下級主管機關為第一項第三款至第六款之處分時，應報經上級主管機關核准」，行政程序法第111 條規定「行政處分有下列各款情形之一者，無效：
……七、其他具有重大明顯之瑕疵者」。經查：
a.前揭第0000000000號函係命為「限期整理」，核與商業團體法第67條第1 項第5 款規定相當，應有同條第項規定之適用。
b.被告前揭處分未經上級主管機關核准為不爭之事實，揆諸前揭說明應認有行政程序法第
111 條第7 款規定「具有重大明顯之瑕疵」依法應認無效。
c.「無效」非「瑕疵」，無補正問題。況且，行政程序法第114條第1 項各款規定亦無「應經上級主管機關核准而未獲核准，已於事後獲得核備」之規定，依「正面表列」之立法技術亦應認立法者有意排除上開情形。換言之，應認不得補正。
d.據上說明，原處分既有前揭應認無效情事，依法自不因嗣後之「核備」而補正，此乃當然之解釋。
C.行政程序法第3 條規定「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之」，同法第110 條第1 項規定「書面之行政處分自送達相對人起……發生效力」。經查，被告雖於96年10月29日另函請內政部核備，亦不因此得使「無效之行政處分」發生效力。詳如下：
a.按「無效之行政處分」依行政程序法第110條第4 項規定當然無效，並無補正問題俱如前述。因此，雖被告函請內政部就「96年10月15日府社行字第0960107777號函」核備，亦不能使該函因此而發生效力。
b.若設前揭96年10月29日之另函可視為被告踐行商業團體法第67條第2 項規定之「報經上級主管機關核准」之程序者，亦應於核准後「另為行政處分，並依法為送達」，該另為之行政處分始於送達後發生效力。經查，被告並未於內政部核備後另為行政處分，因此內政部之核備，亦已失其意義。
c.據上說明，被告函請內政部就前揭第0000000000號函」核備並無實益。
２、實體事項：⑴原告以被告96年7 月2 日府社行字第0960065564號函同
意延長改選期限之基礎下，為「履行人民團體法第17條第1項應置理事、監事之責」及「使第8 屆理事、監事於選出第9 屆理、監事事務範圍內履行其職責」之目的，召集第8 屆第1 次臨時會員代表大會及補選缺額第8屆理、監事，應認係履行其法定義務之積極作為，並不違法。詳如下：
①按商業團體法固就理監事之任期為規定，人民團體選
舉罷免法亦規定人民團體之理監事應於任期屆滿前1個月內辦理改選，如確有困難時，得申請主管機關核准延長，其期限以不超過3 個月為限，屆期仍未完成改選者，由主管機關依同法第58條規定處理。依上開規定，可知：
人民團體之理監事應於任期屆滿前1 個月內辦理改
選係訓示規定，仍得申請主管機關於法定期限內核准延長。
人民團體之理監事任期為法定既無延長之可能，依法理解釋當然應於任期屆滿後失其職權。
繼上說明，苟認理監事於任期屆滿後當然失其職權
者，則如何於任期屆滿後、核准延長之期限內，行使其職權以完成改選次屆理監事之任務？豈非矛盾。依系爭訴願決定書所闡述法律見解即「為選出第9屆理監事，原告須召開會員大會舉行選舉，而召開會員代表大會之前，尚須辦理會員代表之會籍清查，因而原告第8 屆理監事對於選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之責（內政部為人民團體中央主管機關，上開解釋應具法效）」。因此，第8屆理監事於任期屆滿後、第9 屆理監事選出前，於主管機關核准延長改選期限內，就「選出第9 屆理監事事務」範圍內仍有履行其職責之義務。
據上可知，於上開情形，商業團體仍有依人民團體法第17條第1 項規定「應置理事、監事」之責。
②次按人民團體法第31條規定「人民團體理事、監事應
親自出席理事、監事會議，不得委託他人代理；連續二次無故缺席者，視同辭職，由候補理事、候補監事依次遞補」，揆諸前揭「第8 屆理監事於任期屆滿後、第9 屆理監事選出前，於主管機關核准延長改選期限內，就選出第9 屆理監事事務範圍內仍有履行其職責之義務」之法律見解，可知：
原告第8 屆理事、監事就選出第9 屆理、監事事務範圍內，仍有履行其職責之義務。
第8 屆理事、監事就選出第9 屆理、監事事務範圍
內，並應有人民團體法第31條規定之適用，即「應親自出席」及「視同辭職」之拘束及法律效果。③再按人民團體法第29條第2 項規定「前項會議之決議
，各以理事、監事過半數之出席，出席人數過半數或較多數之同意行之」，可知：
原告第8 屆理事、監事就選出第9 屆理、監事事務
範圍內，應履行之義務之一即為「依法親自出席理監事會議（使成會）」。
理監事如有人民團體法第31條後段規定「連續二次
無故缺席視同辭職」情事，致發生理監事人數不足以成會之情形時，原告為「履行人民團體法17條第
1 項應置理事、監事之責」及「使第8 屆理事、監事於選出第9 屆理、監事事務範圍內履行其職責」之目的，召集第8 屆第1 次臨時會員代表大會辦理補選第8 屆理、監事，應認係履行其法定義務之積極作為，核其目的亦不違法。此外，亦與被告96年
7 月2 日府社行字第0960065564號函同意原告延長改選期限之目的無違，應認不違法。
⑵經查，被告所為96年9 月26日府社行字第0960098953號
函及96年10月2 日府社行字第0960101796號函，均有行政程序法第4 條第2 項「濫用權力」之違法情事，爰有訴請撤銷之必要。詳如下：
①原告依人民團體法第17條第1 項有「應置理事、監事
之責」；原告第8 屆理監事，依被告96年7 月2 日府社行字第0960065564號函亦有人民團體法第31條前段規定「應親自出席」之法定義務，並有同條後段「連續二次無故缺席視同辭職」之適用，俱如前述。
②被告96年9 月26日府社行字第0960098953號函就原告
訂於96年10月1 日召開96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會之「備查函」為礙難同意備查之處分違法及不當情形如下：
依督導各級人民團體實施辦法第5條 規定，人民團
體召集會員代表大會應報請主管機關備查，原告召集臨時會員代表大會報請被告備查，並無不合。被告就依法應報請備查之函文，為「礙難同意備查」之處分，即顯依法不合。
依當時情形尚未作成任何總會之決議，原處分即認
「於法不合」，亦顯欠當。況且，民法第56條就總會決議已有明文規定，被告逕為不法之認定，亦有違法律保留原則。
③被告96年10月2 日府社行字第0960101796號函撤銷「
原告監事會於96年9 月4 日第8 屆第1 次臨時監事會議補選徐傳祿為常務監事」結果違法及不當情形如下：
依人民團體法第25條、商業團體法第27條第62條規
定由「理事長」召集之。因此，理事長召集會員代表大會，核屬理事長正當權利之行使行為。
依商業團體法第61條第2 項規定，監事名額在3 人
以上者，應互選常務監事。人民團體法第31條規定，人民團體理監事連續2 次無故缺席者，視同辭職。經查：
A.原告第8 屆常務監事為黃全財，其連續3次（96年8 月4 日第1 次、96年8 月10第2 次、96年8月14日第3 次）拒絕出席臨時理監事聯席會議，依法已「視同」辭職。
B.原告依前揭「應」互選常務監事之規定，於96年
9 月4 日第8 屆第1 次臨時監事會議補選徐傳祿為常務監事，並無不合。
當時情形（即第9 屆監事既未選出，原常務監事已
視同辭職），依公司法第195 條第2 項「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」之規定改選常務監事以執行其職務，並無不合。
於延長改選期間內，為選舉第屆理監事事務範圍內
，召集會員代表大會以「補選」第8 屆缺額理監事，依法並無不符。
A.依被告意旨，召開會員代表大會應經理事會之決議；而理事會之召集應有過半數理事出席始能「成會」、應有出席理事過半數同意始能作成「決議」。準此，為選舉第9 屆理、監事，即非使理事會成會不可。由於部份理事即陳憲文等人之杯葛，第8 屆理事會即顯無成會之可能。
B.另依被告意旨，第8 屆理、監事任期僅至96年7月15日止且不能延長任期。則依被告上開論述及觀點，原理事既於任期屆滿後當然解任，則如何召集「理事會」？足徵，被告前揭論述及觀點與其於96年7 月2 日府社行字第00000000 00 函同意延展3 個月（至同年10月15日止）之行政處分矛盾，顯無可採。
C.系爭訴願決定書所表示之法律見解即「第8 屆理監事雖於96年7 月15日任期屆滿，然於延長改選期限內，對於選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之責」，苟僅認原任理事有責無職者，除欠缺法令根據外，亦與「有職有責，無職無責」之基本觀念不符。準此，倘認原任理監事於延長改選期限內，對於選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之「職責」者，反較妥適。
D.繼上說明，原任理監事既於延長改選期限內，對於選舉第9 屆理監事之事務仍有辦理之「職責」，倘有「不盡其職（責）」情事譬如拒決出席理事會以崩毀理事會之功能，應如之何？法雖無明文規定，然人民團體法既有「視同辭職（責）」及「遞補」之相關規定，且此種情形復與「於任期屆滿出缺」之情形相類，應類推適用人民團體選舉罷免辦法第27條規定，方符事理兼顧公共利益。
④至於執意拒絕出席理、監事會議，或雖出席理事會而
拒絕履行審查會員代表資格之理、監事，除有違其職責外，如符合人民團體法第31條後段規定之「連續2次無故缺席視同辭職」情事者，苟非辦理補選，無異鼓勵杯葛，實有害商業團體之和諧與正常運作，亦與商業團體法立法宗旨有違，其藉廢弛會務行為以達到由主管機關指定5 人小組限期整理之目的者，亦欠缺正當性，至為灼然。
⑤經查，原告第8 屆理事陳憲文等人，自96年7 月24日
第8 屆第12次理監事聯席會議後即對外宣稱「往後的臨時理監事會議，我們選擇不出席理監事會，以是（示）抗議」，此有陳憲文代表12名理事於96年8 月14日函新竹市政府之陳情書可稽，嗣彼等均拒絕出席96年第1 、2 、3 次理監事聯席會議，依法視同辭職由候補理事6 名及監事兩名遞補，此有原告96年8 月23日商雄字第0138號函可考，嗣依法遞補之理事（吳章除外）及監事（呂沐能除外）亦均拒絕出席第4 、5、6 次理監事聯席會議依法亦視同辭職，此亦有原告96年9 月2 日商雄字第0150號函可按，揆諸人民團體法第31條後段規定並無不合。又，上開理監事臨時會議均係為「討論召開第9 屆第1 次會員代表大會等事宜」，核與前揭內政部法律見解即「選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之職責」亦無不合。此外，陳憲文代表12名理事函被告之前揭陳情書載有「希望被告主管機關介入原告，派員重整（說明三）」、「依據人民團體法第58條……⑵限期整理」，足徵陳憲文等杯葛理事會議拒絕出席會議之目的，顯在藉此達其「希望被告主管機關介入原告，派員重整」之目的，揆諸前揭說明，實欠缺正當性。嗣查：
杯葛理監事臨時會之理、監事（含遞補理、監事
）有黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、王忠仁、許玉堂、許天恩、曾永昌、鄭萬福、魏錦明、張文福、呂定輝、鄭日省、邱文賢、蘇隆、葉新富、陳振豐、吳錦江、莊先泉、林清圳、林漢隆。被告指定之5 人小組所推舉之理、監事名單即包括
上開「以杯葛妨礙選出第9 屆理、監事事務」之前理監事在內，此亦有5 人小組印製之第9 屆理、監事選舉票可稽。
益證上開杯葛之前理監事確實有藉廢弛會務行為以
達到由主管機關指定五人小組限期整理之目的情事，其欠缺正當性甚顯。
⑥惟查：
被告竟無視陳憲文等杯葛理事會議拒絕出席會議之目的，欠缺正當性。
原告所為關於「補選第8 屆理、監事」之決議，或
所為關於「延長第8 屆理、監事任期（至改選出第9屆理監事）」之決議，為「履行人民團體法第17條第1 項應置理事、監事之責」及「使第8 屆理事、監事於選出第9 屆理、監事事務範圍內履行其職責」之目的，召集第8 屆第1 次臨時會員代表大會辦理補選第8 屆缺額理、監事，應認係履行其法定義務之積極作為，核其目的並不違法。
前揭積極作為，亦與系爭訴願決定書所闡述法律見
解即「為選出第9 屆理監事，原告須召開會員代表大會舉行選舉，而召開會員代表大會之前，尚須辦理會員代表之會籍清查，因而原告第8 屆理監事對於選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之責」並無違背，應認不違法，且目的正當。
⑶被告限期原告召開會員代表大會以選出第9 屆理監事之處分，違背行政程序法第7 條比例原則：
①原任理監事於任期屆滿後、接任理監事依法選出前，
對於「選舉接任理監事之事務」範圍內仍有責任。此一責任，應認係法定責任，而非道義上之責任。因此，對於與「選舉接任理監事之事務」範圍內有關之一切事務譬如「出席臨時理監事會議」、「審定會員代表資格」等附隨義務，亦同樣應負出席臨時會議、審定會員代表資格之責任。
②原任理監事違背上開法定責任或附隨義務譬如拒絕「
出席臨時理監事會議」、拒絕「審定會員代表資格」等不作為情事時，應認有商業團體法第66條、人民團體法22條「執行職務違反法令」之得罷免事由。同理，原任理監事有上開情形時，亦應有人民團體法第31條後段（連續二次無故缺席者，視同辭職）規定之適用。此種情形，核與人民團體選舉罷免辦法第27條規定「理監事出缺」情形相類，自應有前揭規定之準用，以補充法律之疏漏。
③原告第8 屆第3 次會員代表大會方於96年1 月30召集
且圓滿畢會，相關之直屬會員代表及會員代表資格俱無異議，於上開情形，為辦理補選理監事（按係「選舉接任理監事之事務」之事前準備事務之一部）而召集臨時會員代表大會時，應認無庸再經「理事會」審定會員代表資格，即有出席並補選理監事之權，當然亦無應否依商業團體法第32條關於理監事會議決議方式審定「會員代表資格」之問題。
④人民團體選舉罷免辦法第33條固規定人民團體之理監
事應於任期屆滿前1 個月內辦理改選，如確有困難得申請延長改選期限。因「理監事之改選」係團體之內部事務，主管機關應依私法自治理念以不介入為原則，是以上開規定應僅具「訓示」效力。如有違反，主管機關尚得依商業團體法第27條第2 項或人民團體法第32條「得由主管機關指定理事（或監事）一人召集（會員大會或理事會或監事會）」規定督促之。
⑤原告發生上開情形，被告亦知之甚稔，竟捨「商業團
體法第27條第2 項『得由主管機關指定理事一人召集（會員大會）』俾依法選出接任理監事之規定」不由，而依陳憲文等人之陳情以人民團體法第58 條 規定處理，顯已違背「比例原則」之規定。
⑷ 董事與團體間之私權關係核係「關於人民之權利、義務
」之事項，應無疑義。又，剝奪董事之職權，核與禁止人民行使私權無異，其為中央法規標準法第5 條第4項規定應以法律規定之「其他重要事項」。惟被告96年10月15日市社行字第0960107777號函說明四載有「依督導各級人民團體實施辦法第20條規定：『人民團體經主管機關限期整理者，其理、監事之職權應即停止，由主管機關……』，足徵被告剝奪董事之職權之依據係「行政命令」並非立法三讀通過之「法律」，顯已抵觸中央法規標準法第第5 條第第4 項之規定，依法應認無效，並不生剝奪原告第8 屆理事長乙○○行使理事長職權（包括於96年12月1 日召集會員代表大會之職權行使）之效力。換言之，原告第8 屆理事長乙○○於原告於96年10月15日發出市社行字第0960107777號函後，依法仍得行使第8 屆理事長之職務，包括召集會員代表大會選舉第
9 屆理、監事。
⑸ 按「審查」與「決議」不同，無商業團體法第32條規定
之適用，被告前揭堅持之「審查方法，必須過半數理事之出席、出席理事過半數之決議，否則即認作違法」之主管機關意見，顯非可取。詳如下：
①原告主張理事會對於會員代表資格之「審查方式」並
無規定必須依「出席理事過半數之決議」為之，且依商業團體法第16條、第17條規定意旨對於會員代表資格之審查應「依事實認定之」。詳如下：
會員代表應具備之資格法已明定，即商業團體法第
16、17條，因此會員代表之資格審查應依客觀事實諸如身分（公司行號負責人、經理人、現任職員）、年齡（年滿二十歲）及其他法定事實（同法第17條第1 項各款事由) 認定之。倘會員所派之代表依其客觀事實並無不符情事者，理事會亦無決議會員代表資格可否之餘地。換言之：
A.會員代表之指派係會員之權利，無待理事會之決議即當然有行使商團法第18條所規定之權利。
B.僅於理事會審查發現有不符合商業團體法第16、17條規定之情事時，無須決議該會員代表即自始無效；於發現代表派任後有不符合第17條規定情事時，亦無須決議該會員代表當然於符合第17條規定時起喪失其代表資格。依司法院27院1731解釋「同業公會主席，雖曾判處有期徒刑，嗣經假釋出獄，尚未期滿，如無商會法第43條所列各款情事之一，又未經同法第17條會員大會之議決，將其除名，自不能否認其會員代表出席之資格」，益證會員代表資格是否具備無須經理事會之決議，理事會審查會員代表資格充其量僅係「檢查」或「調查」之性質而已，無決議之餘地。
C.依商業團體法第21條規定：「理、監事會，依照會員大會之決議及章程之規定，分別執行職務」，依原告章程第31條規定：「理事會之職權如下：一、執行會員代表大會之決議。二、召開會員代表大會。三、執行法令及本章程所規定之任務」。足徵，法令及章程均未賦予理事會有「議決」會員代表資格之權，且依法亦無議決會員代表資格之權。
據上可知「審查」與「議決」不同，關於會員代表
資格之審查，並無由理事會議決之必要。因此，關於會員代表資格之審查，並無商業團體法第32條規定（即理事會決議方式）之適用，乃屬當然。
②被告主張應以「出席理事過半數之決議」為之，即審查方法應依商業團體法第32條規定為之，並無可採。
因「審查」與「議決」不同，無商業團體法第32條規定之適用。又會員代表資格之有無，係「事實」問題，並非「可供議決之事項」。
⑹96年10月2 日府社行字第0960100558號函撤銷原告96年
9 月7 日第8 屆第5 次臨時理監事會議決議及96年9 月11日第8 屆第6 次臨時理監事會議決議違法及不當情形如下：
①原告第8 屆第5 次臨時理監事聯席會議前，有效理監事名額如下。
原告第8 屆理事共21名，96年9 月7日第8 屆第5次
臨時理監事會議前「視同」辭職之理事共12名，候補理事共6 名，有效理事共15名。該次會議出席理事共10名，已逾半數。
原告第8 屆監事共7 名，96年9 月7 日第8 屆第5
次臨時理監事會議前「視同」辭職之監事共3 名、候補監事共2 名，有效監事共6 名。該次會議出席理事共4 名，已逾半數。
②原告第8 屆第6 次臨時理監事聯席會議前，有效理監事名額及出席該次會議名額同前，均已逾半數。
③被告就原告前揭會議「未經法定過半數出席」為「撤銷」之處分，即顯依法不合。
⑺96年10月5 日府社行字第0960103956號函就原告96年10
月1 日召集第8 屆第1 次臨時會員代表大會補選第8 屆缺額理監事之「備查函」為不予核備之處分違法及不當情形如下：
①依督導各級人民團體實施辦法第5 條規定，人民團體
會員代表大會會紀錄應於閉會後30日內報請主管機關備查。
②被告就依法應報請備查之函文，為「不予核備」之處分，即顯依法不合。
③況且，依原告章程第22條規定應置理事21名、監事7
名，當時有效理監事均不足章程規定數額，其依法召集會員代表大會補選缺額理監事，參諸公司法第195條第2項規定，亦無不合。
⑻末查總會決議之「召集程序」、「決議方法」或「決議
內容」如有違法者，民法第56條第1 項及第2 項分別定有明文。經查，原告理事長召集會員代表大會之目的固為「補選第8 屆理監事」，如有上開法所明定之違法情事者，當依前揭法律規定辦理。即：倘認係「召集程序」、「決議方法」違法者，當視有無社員依法訴請撤銷決議以為斷；倘認係「決議內容」違法者，依法當然無效，無待被告撤銷決議。又，決議內容是否無效？倘有爭議，亦應由社員依法起訴後由普通法院審理後，以確認判決認定之。準此，被告就會員代表大會之「召集」所為之處分亦有欠洽。詳如下：
①會員代表大會之「召集」係理事長之職權，而會員代
表大會之「召集程序、決議方法或決議內容」是否違法亦非被告可得決斷。因此，被告就原告召集會員代表大會改選第八屆理監事乙節，誠無置喙之餘地。
②就本件情形而言，原告陳報被告者，係關於理事長「
召集」會員代表大會之通知（尚未有任何決議），依前揭說明理事長（召集權人）召集會員代表大會（召集權之行使行為），依法尚無不合。
（二）被告主張之理由：
１、程序上部份：⑴按行政訴訟法第107 條規定：「原告之訴，有下列各款
情 形之一者，行政法院應以裁定駁回之。一、……四、原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者。……」合先敘明。
⑵本案以甲○○○○○為原告提起行政訴訟，應以具有合
法之代表權人提起訴訟行為，始屬合法有效。而乙○○主張其為原告於96年12月1 日會員代表大會中合法選出之第9 屆理事長，得依法提起本件訴訟。惟查乙○○固為原告第8 屆理事長，惟任期屆滿後因未辦理改選，經核准延期改選期限屆滿即96年10月15日仍未辦理改選，被告即於96年10月15日以府社行字第0960107777號函原告，依人民團體法等相關規定為限期整理處分，並遴選整理小組於96年10月16日起3 個月內完成整理工作。整理小組業已於96年12月27日依法召開第9 屆第1 次會員代表大會及理監事會議選出第9 屆理事長黃全財。惟乙○○未經整理小組召開，逕自連署會員代表訂於96年12月1 日召開第9 屆第1 次會員代表大會辦理改選，經被告於96年11月20日以府社行字第0960122025號函覆原告：「一、……二、本市商業會業於96年10月16起依法限期整理，整理期間係由該會整理小組行使職權並召開會員代表大會，台端所報連署乙案，請逕向該整理小組辦理。……」。茲原告合法代表權人係為黃全財先生，此亦有被告97年1 月7日府社行字第0970001318號函復原告第9 屆第1 次會員代表大會及理監事會議紀錄同意備查並核發其第9屆理事長黃全財當選證書在卷可稽。是以本案乙○○主張其為原告合法之代表人，得提起本件訴訟，據上論述，自與法有違，程序上應裁定駁回。
⑶乙○○理事長之職權業已停止，則其以理事長之身分所
召集第9 屆會員代表大會，即屬無召集權人召集之會員代表大會，自不能為有效之決議，即上開會議選舉第9屆理監事及理事長之決議自始當然不生效力，要無民法第56條得撤銷決議之適用。
①人民團體之會議就其性質而言，與公司法股東會係屬
相同，故參照「公司股東會之召開及決議，在法律上有一定之程序，凡形式上已依法定程序召集並決議，而其程序上有瑕疵者，屬得撤銷之問題，惟如形式上未依法定程序召集並決議應認無效而不存在，則非得撤銷之問題。而無召集權人召集之股東會所為決議當然無效。」，復「無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，亦即如此所為股東會決議內容，實不成立，此與公司法第191條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異」，此有最高法院28年上字第1911號判例、70年台上字第2235號判決要旨、92年台上字第2517號判決意旨及94年台上字第1256號判決要旨可憑。
②所謂決議不成立，係指在法律上不能認為有會議召開
或決議成立而言，因必須先有符合成立要件之會議決議存在，始有探究會議決議有無效或得撤銷之問題。故有關人民團體會議決議瑕疵之問題，自應依上開說明為基礎，論斷決議係屬無效或得撤銷。是以會員代表大會為原告最高意思機構，而會員代表大會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，固得引用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定，惟會員代表大會會議，如由無召集權之人所召集而召開，既非合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然確定自始完全無決議之效力。
２、實體上部份⑴按商業團體法第23條規定：「理事、監事之任期均為三
年，其連選連任者，不得超過二分之一。理事長之連任，以一次為限。」、同法第32條規定：「理事會、監事會之決議，各以理事、監事過半數之出席，出席過半數之同意行之。但理事或監事之辭職，應以理事或監事過半數之出席，出席人數三分之二以上同意行之。」、同法第67條第1 項規定：「商業團體如有違背法令或章程、逾越權限，妨礙公益情事或廢弛會務者，主管機關應為左列處分：……二、撤銷其決議。……五、整理。」同法施行細則第8 條規定：「公司、行號申請加入商業同業公會，應填具入會申請書連同登記證照影本二份，送經該公會理事會審查通過後准其入會，並由該公會報主管機關備查。」、同法施行細則第15條規定：「商業同業公會查明其會員所派之會員代表，有本法第十七條所列情形之一者，應提報理事會註銷其會員代表資格，通知其會員另派之，並報經主管機關備查。」。次按人民團體選舉罷免辦法第27條規定：「人民團體理事、監事出缺時，應以候補理事、候補監事依次遞補，經遞補後，如理事、監事人數未達章程所定名額三分之二時，應補選足額。人民團體之理事長、常務理事或監事會召集人（常務監事）出缺時，應自出缺之日起一個月內補選之。但理事長所遺任期不足六個月者，得自出缺之日起，依章程規定或由常務理事互推一人代理之，……。
」、人民團體選舉罷免辦第33條規定：「人民團體之理事、監事應於任期屆滿前一個月內辦理改選，如確有困難時，得申請主管機關核准延長，其期限以不超過三個月為限，屆期仍未完成改選者，由主管機關依本法第五十八條規定處理。」⑵本件原告徒以考量，因現任理監事不足法定開會額數，
而無法召開第9 屆第1 次會員代表大會，遂在未經理事會審定會員代表資格並報備查下，逕自連署會員代表於96年10月1 日召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會，辦理補選第8 屆缺額理監事，即置商業團體法第23條規定及人民團體選舉罷免辦法第27條於不顧，實與法理相違，茲說明如下：
①改選下屆理監事事務，僅屬原任理監事道義上應履行
之責任及義務，非謂可由違法補選之理監事為之：原告第8 屆理監事任期於96年7 月15日屆滿，惟因無法於任期屆滿前1 個月內完成理監事之改選，經被告同意延長改選期限，惟期限以不超過第8 屆理監事任期屆滿後3 個月為限，故原告最遲應於96年10 月15日前完成改選第9 屆理監事，惟原告依規尚須於召開會員代表大會之前，辦理會員代表之會籍清查，因而原告第8 屆理監事雖於96年7 月15日任期屆滿，然既經被告同意延長改選第9 屆理監事之期限，則於改選期限屆滿前，原告第8 屆理監事雖因任期屆滿失其商業團體法等相關規定之權利，惟對於選舉第9 屆理監事之事務，仍有辦理之責。
②原告辯稱有關補選第8 屆理監事之決議，或關於延長
第8 屆理監事之任期之決議，係為履行人民團體法第17條應置理監事之責及使第8 屆理監事於選出第9 屆理監事事務範圍內履行其職責云云。惟按召開會員代表大會辦理補選，依規定會員代表須經理事會審定資格並報備查，會員代表始享有選舉等權利。倘團體無法依規定程序審定會員資格並報備查者，會員代表既無出席之權利，自不得享有選舉等權利（內政部79年
5 月18日台內社字第803612號函解釋令參照）。據此，原告召開第9 屆第1 次臨時會員代表大會辦理補選，尚未經理事會審定會員代表資格，會員代表即無出席之權利，自不得享有選舉等權利，故上開補選之理監事適法性，實非無疑義。
③按商業團體法第23條規定，理事、監事之任期均為3
年及自人民團體選舉罷免辦法第27條規定「……。人民團體之理事長、常務理事或監事會召集人( 常務監事) 出缺時，應自出缺之日起一個月內補選之。但理事長所遺任期不足六個月者，得自出缺之日起，依章程規定或由常務理事互推一人代理之，……。」但書觀之，理監事出缺之補選，係於理監事任期屆滿前為之。次按人民團體法第17條規定團體應置理、監事，係指團體應置權責分立及執行職務之職員，查原告章程第22條業已設置理、監事之職員，故與原告為不足法定開會額數而另於理監事任期屆滿，再辦理補選缺額理監事之主張，二者意涵要屬有異。任期屆滿辦理補選，該理監事任期如何起算？倘可恣意延長第8 屆理監事之任期，不啻無限延長理監事之任期及職權並使商業團體繼而仿效，甚至使商業團體法3 年任期制及人民團體選舉罷免辦法第27條補選之規定形同虛設。
⑶揆諸前揭說明，被告以96年9 月26日府社行字第096009
8953號函復原告有關連署召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法未合，礙難同意備查，自屬有據；復原告所函報之第8 屆第5 次臨時理監事聯席會議及第8 屆第6 次臨時理監事聯席會議，依原告章程第22條規定，法定理監事人數為28人（即理事21名、監事7 名），惟該二次會議出席理監事人數僅14名，依商業團體法第32條規定，其出席人數並未達第8 屆理監事全體人數過半數（即15名），被告依商業團體法第67條第1 項第2 款規定，撤銷上開二次會議決議，亦無不當；再者原告陳報96年8 月4 日召開之第8 屆第1 次臨時理監聯席會議紀錄，經被告審認原告第8 屆理監事任期業於96年7 月15日屆滿，有關補選第8 屆常務監事乙事，屬非依法辦理事項，乃撤銷該會議決議，要屬無違；末原告於96年10月1 日召開之96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會中決議延長第8 屆理監事任期及補選第8 屆缺額理監事之決議，屬違法決議，被告以96年10月5 日府社行字第0960103956號函予以撤銷，亦屬有據。
⑷本案原告既主張依法選出接任理監事，係屬原任理監事
之法定責任，而所謂「原任理監事」係指於原任期（第8屆）內已擔任理監事之人。復所謂「準用」係指在法條上必須有明文規定準用其他條文的規定, 始可適用。惟查人民團體選舉罷免辦法規定並無理監事任期屆滿後得準用第27條規定辦理補選之相關條文。再按所謂「類推適用」亦係指「相類似的事項應該為相類似的處理」。惟本案係於理監事任期屆滿後，為達法定開會額數另行補選，因理監事依法明定採任期制，於任期已屆滿無法起算下，補選之人是否可稱為理監事或原任理監事？實非無疑義。故上開情形與人民團體選舉罷免辦法第27條理監事任期屆滿前出缺補選之情形二者互異，亦不得類推適用。
⑸綜上所述，原告第8 屆理監事為選舉事宜分裂派系衍生
紛爭，原告未盡力協調並化解彼此歧見，仍於延期改選期限即將屆滿時，認定理監事連續缺席理監事會議為蓄意杯葛，視同辭職，喪失資格，從而大幅度解任過半數以上理監事之職，致理監事未達法定開會人數，仍以不足法定過半數出席之理監事作成會議決議函報被告，經被告撤銷該會議決議，甚而逕自函報被告連署會員代表召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會並違法辦理補選，或經被告礙難同意備查，或經被告撤銷決議，足證其會務已屬非法運作，被告所為之行政處分均屬依法行政之行為。
⑹被告於原告延期改選期限3 個月屆滿後仍未辦理改選情形下，依法為限期整理，要與比例原則無悖：
①人民團體選舉罷免辦法第33條業已明文規定延長改選
期限屆期仍未完成改選者，由主管機關依本法第58條規定處理。而人民團體法第58條或商業團體法第67條係規定主管機關處分之方式。換言之，法律對於某一事務業已明文規定者，即應依明文規定辦理，行政機關僅須忠實執行法律，即可貫徹依法行政之原則，豈可容於法律明文規定外，另由原告主觀判斷可以凌駕於法律之上？是以原告辯稱其未能於延期3 個月內完成改選，不生違反法令情事云云，即非有據。
②商業團體法第27條第2 項主管機關代為召開會議（即
指定理事1 人召集）之法定構成要件，係指理事長無故不依規定召開會議或無理事長無法行使召集權之情形下，始得為之，乃因會員大會、理事會召集權係屬理事長之職權。
③所謂比例原則係採取之方法應有助於目的之達成。查
本案原告並非無理事長無法行使召集權之情形，僅係無法成會，蓋因原告於改選期限將屆滿前恣意大幅度解任理監事，致不足法定開會額數，縱然由主管機關代為指定理事1 人召集，亦無法達成召開理事會之目的。故本案原告情形核與商業團體法第27條第2 項規定要件不符，尚不得援引該法之規定辦理。
理 由
一、程序上事項：本件原告以第8 屆理事理事長乙○○為代表人提起撤銷訴訟，核屬合法適格。
（一）按行政訴訟之目的，在於藉司法救濟，以保障人民權益及確保國家行政權之合法行使，故人民因公法上爭議認為權益受損，於符合行政訴訟法上各種訴訟要件時，自得提起行政訴訟，方能具體落實「有權利即有救濟」之憲法保障。經查原告甲○○○○○第8 屆理事會主席為乙○○，而該會第8 屆理事、監事之任期為3 年，於96年7 月16日屆滿前，依法應召開第9 屆會員代表大會，惟因會員代表資格尚有疑義，原告於96年6 月25日以商雄字第00000000函向被告申請延期召開第9 屆第1 次會員代表大會，經被告
96 年7月2 日以府社行字第0960065564號函復原告同意延期改選，惟以不超過第8 屆理監事任期屆滿日後3 個月期間為限（即自任期屆滿日96年7 月16日起至96年10月15日止）等事實為兩造所不爭，並有上開函件可稽，自足信為真實。次查本件原告所請求撤銷之被告⑴96年9 月26日府社行字第0960098953號函、⑵96年10月2 日府社行字第0960101796號函、⑶96年10月2 日府社行字第0960100558號函、⑷96年10月5 日府社行字第0960103956號函等4 件處分，均發生在96年10月15日前即本件原告代表人乙○○之第8 屆理事長任期內，且斯時第9 屆理事尚未選出；是原告代表人乙○○認原告之權益受損，並以第8 屆理事長身分代表原告提起本件之撤銷訴訟，即合有權利斯有救濟之原則，就此範圍而言，其仍有代表原告起訴之資格及利益，被告執詞抗辯原告未經合法代表人提起本件訴訟云云，並無所據，合先敘明。
（二）至於被告於96年10月15日以府社行字第0960107777號函原告，依人民團體法等相關規定為「限期整理處分」，並遴選整理小組於96年10月16日起3 個月內完成整理工作。而上開原告整理小組業已於96年12月27日依法召開第9 屆第
1 次會員代表大會及理監事會議選出第9 屆理事長黃全財。又本件原告代表人乙○○未經整理小組，逕自連署會員代表訂於96年12月1 日召開第9 屆第1 次會員代表大會辦理改選，經被告於96年11月20日以府社行字第0960122025號函覆原告：「一、……二、本市商業會業於96年10月16起依法限期整理，整理期間係由該會整理小組行使職權並召開會員代表大會，台端所報連署乙案，請逕向該整理小組辦理。……」等後續發生事實，其中有關被告前開96年10月15日府社行字第0960107777號函原告命為「限期整理處分」之行政爭訟，乙○○以原告代表人名義依序異議、訴願及提起行政訴訟，現由本院另案審理中，故此部分爭執（包含原告代表人是否為乙○○等），本院自無庸於本案予以判斷，亦應敘明。
二、經查本件兩造對上開事實概要欄所述之事實俱不爭執，並有上開事實概要欄所記載之兩造往來函件、會議記錄等可查，自堪信為真實。以下就原告理事於任期屆滿後，能否延長理事任期職務至次屆理事選出止，及被告撤銷決議、不予核備或備查之法令依據先予敘明；依次再就本件爭執點即乃原告訴之聲明所示之4 件覆函是否為違法行政處分，分別論述之。
三、本件原告為公益社團法人，不能類推適用公司法第195 條第
2 項規定，延長第8 屆理事、監事任期至第9 屆之理事、監事選出時為止。
（一）商業團體法第1 條規定：「商業團體，以推廣國內外貿易易，促進經濟發展，協調同業關係，增進共同利益為宗旨。」第2 條規定：「商業團體為法人。」第5 條規定：「商業團體之任務如左：一、關於國內外商業之調查、統計及研究、發展事項。二、關於國際貿易之聯繫、介紹及推廣事項。三、關於政府經濟政策與商業法令之協助推行及研究、建議事項。四、關於同業糾紛之調處事項。五、關於同業員工職業訓練及業務講習之舉辦事項。六、關於會員商品之廣告、展覽及證明事項。七、關於會員與會員代表基本資料之建立及動態之調查、登記事項。八、關於會員委託證照之申請變更、換領及其他服務事項。九、關於會員或社會公益事業之舉辦事項。一○、關於會員合法權益之維護事項。一一、關於接受政府機關、團體之委託服務事項。一二、關於社會運動之參加事項。一三、依其他法令規定應辦理之事項。」依上開規定觀之，商業團體應屬民法第46條所規定之公益社團法人，其任務亦涉及公共利益，核與營利社團法人之公司，目的為追求經濟利益以分配於社員（股東）者完全不同。
（二）公司法上之公司，依民法第54條規定乃屬營利社團法人，而以營利為目的之公司，為避免因經營權之爭而遲遲未為改選董事及監察人，致影響全體股東之權益，並防礙公司業務正常經營，乃於公司法第195 條第2 項前段特別規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。」，此規定顯不能類推適用至以公益為主要目的之原告（公益社團法人），故原告主張可類推適用公司法第195 條第2 項規定，認原告代表人乙○○於第
9 屆理事依法選出前，可繼續行使其理事（長）權限云云，尚屬無據。
（三）再按人民團體法第1 條規定：「人民團體之組織與活動，依本法之規定；其他法律有特別規定者，適用其規定。」，而商業團體法規定之商業會亦為人民團體之一種，故規範原告等商業會之商業團體法，於本件有關理事、監事任期之規定，自屬人民團體之特別法，應優先適用。同理，內政部96年11月20日內授中社字第0960703158號函（詳內政部訴願卷第135 頁）亦採相同見解。原告認人民團體法為商業團體法之特別規定云云，容有誤會，亦應敘明。
四、原告第8 屆理事、監事職務自屆滿時起至96年10月15日間，僅能續辦關於選舉第9 屆理監事之事務。
（一）原告之理事、監事職務任期固定，並不能類推適用公司法第195 條第2 項，於任期屆滿後次屆理事、監事選出前繼續行使原有之理、監事權限，詳如上述。是原告理事、監事任期屆滿後，除有下開主管機關之特准，應不能續行原職務。
（二）被告96年7 月2 日府社行字第0960065564號函主旨記載：「有關貴會原定96年6 月18日召開第9 屆第1 次會員代表大會，因會員代表資格疑義尚待釐清，申請延期召開乙案，本府同意所請，惟期限以不超過第8 屆理監事任期屆滿後3 個月為限」等事實，為兩造所是認，從而原告第8屆理事、監事職務自96年7 月15日屆滿時起至96年10月15日止，除上開函示有關辦理會員代表大會選舉第9 屆理、監事之事務外，其餘依法令及章程規定之理、監事權利義務，均因任期滿而終止，不能續行或補選理、監事。
（三）再查商業團體法規定之商業會亦為人民團體之一種，故規範原告等商業會之商業團體法，就本件有關理事、監事權限、任期期限等規定，為人民團體之特別法，應優先適用。故原告依人民團體法規定推論主張，原告之理、監事任期屆滿後，除上開經被告同意之權責外，尚能行使商業團體法及原告章程規定之其餘理、監事權利義務，例如解任及補選理、監事云云，其邏輯推論，尚難認合法，不能採據。
五、按商業團體法第67條第1 項規定：「商業團體如有違背法令或章程、逾越權限、妨害公益情事或廢弛會務者，主管機關應為左列之處分：一、警告。二、撤銷其決議。三、停止其業務之一部或全部。四、撤免其理事、監事。五、整理。
六、解散。」、次按商業團體法施行細則第25條第1 項亦規定：「商業同業公會召開會員大會、理事會或監事會，應於會議後十五日內將會議記錄分送各會員並報主管機關及目的事業主管機關核備。」、又人民團體選舉罷免辦法第5 條第1 項亦規定：「人民團體理事、監事及會員代表之選舉或罷免，應由理事會在召開會議十五日前，審定會員（會員代表）之資格，造具名冊，報請主管機關備查，更換時亦同。
」、另按督導各級人民團體實施辦法第5 條亦規定：「人民團體應於召開會員（會員代表）大會十五日前，或召開理事會議、監事會議、理事、監事聯席會議前，將會議種類、時間、地點連同會議議程通知各應出席人員並報請備查。但因緊急事故召臨時會議，經於開會前一日送達通知者，不在此限。」是參照上開規定，原告等商業團體（商會），於召開開會員（會員代表）大會、理事、監事會議前，及審定會員或會員代表資格後，應向主管機關申請「備查」，會員大會、理事、監事會議記錄亦應報請主管機關「核備」；同時原告等商業會如有違背法令或章程、逾越權限、妨害公益情事或廢弛會務者，主管機關亦得「撤銷」其決議。
六、原告主張被告96年9 月26日府社行字第0960098953號「礙難同意備查」函，屬違法及不當處分云云，並無理由：
（一）原告依據前述規定，分別於96年9 月13日以商雄字第96000151號函、9 月17日以商雄字第96000154號函略以：原告為順利召開第9 屆第1 次會員代表大會，經由法定連署預訂於96年10月1 日召開96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會補選第8 屆缺額理監事等事，並報請被告備查；而被告則以上開函復明確表示「礙難同意備查」等詳如事實概要記載。而原告既認被告上開復函為行政處分（故提出本件行政爭訟），即認被告上開復函是就公法上具體事件所為之決定，能對外直接發生法律效果，同時影響原告之權利；且依上開規定，被告就上開召開會員大會或會員代表大會，本有決定「准予備查」或「不予備查」或「礙難同意備查」之裁量權限。原告主張報請備查後，被告僅得為「准予備查」處分，故被告為「礙難同意備查」處分顯然與法不合云云，即有誤解。
（二）被告上開復函認原告第8 屆理、監事任期於96年7 月15日屆滿，依法不得再進行補選第8 屆理、監事等，於法有據。
１、按商業團體法第23條規定：「理事、監事之任期均為三年，其連選連任者，不得超過二分之一。理事長之連任，以一次為限。」，又依原告章程第27條亦規定：「理事及監事任之任期均為三年，其連選連任者，不得超過二分之一，理事長之連任以一次為限。」，是不論是依法律規定或依原告章程規定，原告之理事、及監事任期均為三年。再參酌人民團體選舉罷免辦法第27條規定「……。人民團體之理事長、常務理事或監事會召集人（常務監事）出缺時，應自出缺之日起一個月內補選之。但理事長所遺任期不足六個月者，得自出缺之日起，依章程規定或由常務理事互推一人代理之，……。」，是綜合上開法規，商業團體之商業會理事、監事若出缺，應在理、監事3 年任期屆滿前，方有召開會員代表大會「補選」可能，蓋若理事、監事任期既已屆滿，即無「任期」可供補選之理監事行使其職責矣。
２、查原告第8 屆理事、監事之任期於96年7 月15日業己屆滿等事實，為兩造所是認，從而原告主張第8 屆理事、監事任期屆滿後，以前述96年9 月13日商雄字第96000151號函、9 月17日商雄字第96000154號函，表示召開第一次臨時代表大會以補選第8 屆缺額理事、監事等，即難認於法有據。至於人民團體法第17條規定團體應置理、監事（原告章程第22條亦依照上開意旨明文規定設置理、監事），乃指團體應設置權責分立及執行職務之職員，並不能據以推論於原告之第8 屆理事、監事於任期屆滿後，以「續辦次屆即第9 屆理、監事選舉事宜」為由，即可不顧上開法理，逕行辦理補選第8屆理事、監事等事宜。此外再參諸前述原告為公益社團法人，不能類推適用公司法第195 條第
2 項延長理事等任期之說明，足認被告合「礙難同意備查」原告陳報召關會員代表大會預備補選第8 屆理事、監事等處分，於法有據。
（三）本件原告主張被告復函雖謂：「二、按貴會第8 屆理監事任期業於96年7 月15日屆滿，依法不得再進行補選，是以所報連署召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法未合，本府礙難同意備查。」，但原告尚未為任何總會決議，被告違反民法第56條規定逕認定未發生之決議「於法不合」，違反法律保留原則云云。惟查：
１、民法第56條乃規定總會召集程序違法及決議內容違法之效力，同時係規範私法上之關係，並非規定本件兩造訟爭之公法關係，應先敘明。至若原告真有總會（即會員大會或會員代表大會）召集程序或決議內容違法，則不屬公法事項，應向普通法院爭訟，並非本院管轄。
２、次查，如事實概要欄所載，被告是針對原告陳報，為順利召開第9 屆第1 次會員代表大會，而經連署預訂於96年10月1 日召開96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會補選第
8 屆缺額理監事之函覆，同時被告上開「於法不合」，乃指原告於理、監事任期屆滿後，辦理補選於法不合，同時亦指明之前召集之理、監事臨時會議，因不足法定決議人數，是其報請核備之會議記錄及決議於法不合。與原告所指之民法第56條規定無何關連。
３、同時本件被告上開復函，是對原告依人民團體實施辦法第
5 條規定，於會員代表大會十五日前報請備查，所為「礙難同意備查」處分，並非對原告所擬召開之會員代表大會（總會）決議有何處分；況依民法第56條規定總會決議爭訟事項，並非行政法院管轄，是原告上開違反法律保留原則云云之主張，亦無理由。
七、原告主張被告96年10月2 日府社行字第0960101796號「會議決議應予撤銷」函，屬違法及不當處分云云，並無理由：
（一）查被告上開覆函，係對原告於96年9 月5 日，96商雄字第96000144號、00000000號函呈報⑴原告96年度第8 屆第1次臨時監事會（96年9 月4 日召開）會議紀錄、⑵及該會議記錄陳報原常務監事黃金財先生因喪失資格依法解任，補選新任常務監事徐傳祿，自00年0 月0 日生效（任期與第8 屆監事同）等事，亦為兩造所不爭執，並有被告答辯狀所附兩造往來函件及會議紀錄可稽（外放被告答辯狀第
7 至11頁），堪信為實。
（二）如前述理由三、四所示，原告第8 屆理、監職務自屆滿時起至96年10月15日間，僅能續辦關於選舉第9 屆理監事之事務。故原告「補選」理監事等所為，於法不合。原告依前述商業團體法第67條第1 項規定自得撤銷上開原告會議決議。
（三）再查被告96年9 月27日府社行字第0960099931號函（被告答辯狀附件資料第12頁），原告並不爭執，同時亦未依法爭訟，而該函說明：「認定理、監事連續2 次缺席，依法喪失理監事資格，除團體必須盡到合法通知理監事外，尚須合於商業團體法等相關規定。有關因理監事缺席，理監事會致未成會，得否援引會議規範第5 條規定，由列席之侯補理監事依次遞補與會，依內政部……尚不得援引會議規範第5 條前段規定，由列席之候補理監事依遞補與會。
」，又查上開函釋內容，並無超過授權命令，且屬被告權責範圍，是原告於前開會議記錄中，認定部分理、監事「缺席」，而將之解任同時由列席侯補之理、監事遞補與會，亦難認合法。況查依訴願卷所附資料，本件原告理、監事因理念不合，無法順利協調達成召開第9 屆會員代表大會等共識，而以「會員代表資格疑義尚待釐清」為由，向被告申請延期召開會議，嗣因部分理、監事（即遭原告代表人等理監事視為「解任」及「補選」）因不滿原告代表人乙○○等行事風格等，乃拒不出席理監事會議，並要求主管機關介入等事實，亦為兩造所不爭，是被告辯稱，原告代表人即理事長乙○○，未盡力協調並化解彼此歧見，於延期改選期限即將屆滿時，以連續密集開會，並無視原意見分岐原因，並以連續缺席理監事會議為由，視同辭職並大幅度解任過半數以上理監事之職，致理監事未達法定開會人數為由，進行補選等，於法不合等語，亦非無據。
（四）故原告主張第9 屆監事未選出前，依公司法第195 條第2項規定，改選理事、監事執行職務，與法相符，並進而認被告此部分復函處分違法及不當云云，自無理由。
八、原告主張被告96年10月2 日府社行字第0960100558號復函，認被告召開之第8 屆第5 及第6 次會議，因未經法定理監事過半數出席，會議決議「應予撤銷」，違法不當云云，並無理由：
（一）原告於96年9 月19日、9 月20日，以96商雄字第96000149號函、96商雄字第96000156號函、96商雄字第96000153號函主要呈報原告第8 屆第5 次、第6 次臨時理監事會議紀錄及多數會員代表聯署訂於96年10月1 日召開第8 屆第1次臨時會員代表大會補選缺額理監等事，被告始以上開復函認會議決議應予撤銷。
（二）依原告章程第22條規定，原告之理、監事人數合計為28人（即理事21名、監事7 名），又依原告章程第37條、38條規定，而理、監事會議開會時，應有過半數理、監事出席方屬合法，此亦為兩造所是認，並有原告提之章程附本院卷第134 頁以下可稽，足堪信為真實。且查依被告答辯狀附件資料第19頁以下、28頁以下所附原告於96年9 月7日、同年月11日召開之原告第8 屆第5 次、第6 次臨時理監事會議紀錄出席人員顯示，原告第8 屆理、監事合計僅有14人出席，當未達全體理、監事半數15人，亦為兩造所不爭執，是參照原告章程，被告以原告此二次臨時理監事會議違反章程，依商業團體法第67條第1 項規定，自得撤銷上開原告會議決議，核屬有據。
（三）原告雖陳稱第8 屆理事及監事因連續2 次缺席會議，計有理事12人、監事3 人視同自動辭職，而依章程候補理事6人、監事2 名，是當時有效理事僅15人、監事6 人；第8屆第5 次、第6 次臨時理監事會出席之理事為10人、監事為4人，均逾半數，為合法之會議云云。然查：
１、原告迄未提出經遭視同辭職之理、監事，業經合法通知開會，而無正當理由未到會之證據，是其不能證明陳憲文等理事為依法視為辭職。
２、次查訴願卷所附資料（訴願卷第183 頁）及原告自承，原告第8 屆理事陳憲文等人（即本件原告主張視為辭職者），於96年8 月14 日 即具陳情函予被告略以：「7月24日之12次理監事會，並未提理監事會討論大會事宜，而逕自展延三個月」「原告理事長三不五時召開臨時會，……每次開會沒有結論，……浪費理監事時間，因此往後的臨時理監事會，我會覺得沒意義而選擇不出席理監事會，以示抗議。」等，是陳憲文等理事未參加會議是否未經請假，亦足生疑。
３、參酌原告理、監事之職務於96年7 月15日屆滿，而對於會員代表之事，原告理、監事於96年7 月15日前後之理、監事會議及臨時會議均有多次討論，無法達成多數決，亦為兩造所不爭，是被告抗辯意旨認為，有關理、監事會議無法達成決議，乃原告內部理、監事應如何溝通協調之法人內部自治事項，不能委諸於外部他律法規解決等語，核有理由。
４、參考前述理由三、四，本件原告於理、監事任期屆滿後後，即無何職務可辭，從而原告主張部分理、監事未席會議視為「辭職」云云，亦有邏輯上矛盾。故本件原告主張理、監事視為辭職，理監事開會人數應以實際視為辭職後之人數計算云云，並無理由。
九、原告主張被告以96年10月5 日府社行字第0960103956號函復，對原告96年度第8 屆第一次臨時會員代表大會96年10月1日召開）會議記錄（含決議），不予備查為違法、不當云云，並無理由。
（一）原告96年度第8 屆第一次臨時會員代表大會以補選理、監事等，而參考前述理由六、七、八等，本件被告認原告召開之臨時會員代表大會，無權補選第8 屆理、監事，故對此部分決議認於法不合，進而對會議記錄不予備查，參照理由四法令規定，核屬其裁量範疇，並無違誤。
（二）至原告陳稱被告於原告延期改選期限3 個月屆滿後，仍未辦理改選情形下，依法為限期整理，不符比例原則等語，因本件撤銷訴訟，並不包括被告於96年10月15日府社行字第0960107777號函命原告限期整理處分，是本院就此部分無庸探究。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一論述。
十、綜上所述，被告96年9 月26日府社行字第0960098953號函、96年10月2 日府社行字第0960101796號函、96年10月2 日府社行字第0960100558號函、96年10月5 日府社行字第0960103956號函處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林文舟
法 官 陳鴻斌法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
書記官 劉育伶