臺北高等行政法院判決
97年度訴字第946號原 告 金嗓電腦科技股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 羅明通 律師
王子文 律師複代 理 人 黃子恬 律師被 告 經濟部代 表 人 戊○○（部長）訴訟代理人 丁○○
壬○○
參 加 人 兟儷電器興業有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 桂齊恆 律師複代 理 人 謝智硯 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年2月19日經訴字第09706102150 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人兟儷電器興業有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告之代表人原為乙○○，嗣變更為戊○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告金嗓電腦科技股份有限公司於民國（下同）93年1 月15日以「金嗓」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查核准列為註冊第0000
000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第592813號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。案經原處分機關審查，以96年5 月7 日中台異字第941010號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經經濟部97年2月19日經訴字第09706102150 號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭商標並無指定使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音
器」等商品，且業依原處分機關「混淆誤認之虞」審查基準
7.1 之規定，縮減指定使用商品限於「009 類伴唱機」，訴願決定所依據事實既有變更，該訴願決定之正當性即失其附麗。另系爭商標經減縮後之指定使用商品與據以異議商標所使用之商品非屬類似，從而參加人辯稱兩商標所指定使用之商品屬類似商品，顯屬錯誤：
⒈系爭商標依法縮減指定使用商品限於「009 類伴唱機」，
訴願決定所依據之事實顯有變更，該訴願決定即失其附麗，應予撤銷：
依「混淆誤認之虞」審查基準7.1 之規定：「減縮發生衝突之商品／服務當事人申請或註冊之商標，其指定使用之商品／服務若僅有部分與他人先權利指定或使用之商品／服務相同或類似而存在有混淆誤認之虞者，得申請減縮該相同或類似部分之商品／服務，以排除混淆誤認之衝突。
申請減縮商品／服務，除得於商標註冊申請中為之外，於核駁後之救濟程序、註冊後之異議或評定程序及其救濟程序中，亦得為之（商標法第20條第2 項但書及同法施行細則第27條規定參照）。」是以於商標異議案件之救濟程序中，當事人均得申請縮減其商標指定使用之商品或服務。
查本件係據以異議商標指定使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，系爭商標並未指定，訴願決定所認定之事實顯屬違誤，該決定之正當性即失其附麗。次查原告已向原處分機關提出縮減系爭商標指定使用商品之申請，並僅限使用於「第009 類伴唱機」乙項，此有原處分機關97年3 月25日函（見本院卷㈠第60頁）可證，依前揭「混淆誤認之虞」審查基準規定，係屬合法。從而此節之基礎事實與訴願決定時既有變更，則訴願決定以原告所提使用商標之證據僅屬伴唱機商品，不得作為二商標併存之依據乙節，其正當性即不存在，應予撤銷。
⒉系爭商標經縮減後所指定使用之商品與據以異議商標所指
定使用之商品並非類似商品，系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴按商標法第17條第6 項規定：「類似商品或服務之認定
，不受前項商品或服務分類之限制。」；「混淆誤認之虞」審查基準第5.3.2 之規定：「商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6 項規定：『類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。』因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，例如第9 類之安全頭盔與電話機。」；第
5.3.4 之規定：「商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。」是以商品分類係為便於行政管理及檢索之用，判斷商標是否用於類似商品，並不受商品分類之限制，而應就商品之功能、材質等方面，依一般社會通念及市場交易情形加以判斷。
⑵查本件系爭商標係指定使用於「伴唱機」商品，據以異
議商標則使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」商品，即使如被告所稱，二者同屬092002「電視機、音響」小類組商品，惟依商標法第17條規定，類似商品之認定不受商品分類之限制，要難因商品分類之行政管理措施，即謂本件二商標所使用之商品屬類似商品。
⑶次查系爭商標主要使用於「金嗓電腦多媒體伴唱機」，
此伴唱機係依不同型號而將歌曲儲存於電腦硬碟或晶圓體，使用者可透過中央處理器選取歌曲，是以伴唱機已非單純之聲音播放設備，故由功能及技術原理觀之，「金嗓電腦多媒體伴唱機」已與僅能單純播放聲音而無儲存、選取功能之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品完全不同；就材質方面而言，金嗓電腦多媒體伴唱機所使用之電腦硬碟或晶圓體，亦絕無可能用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等設備，系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品毫無類似之情事。
⑷綜上所述，本件二商標指定使用之商品不論在功能上、
材質上以及市○○○○○道上，均屬毫不類似之商品，是依一般社會通念及市場交易情形觀之，本件二商標並未指定使用於類似商品，即無致相關消費者混淆誤認之虞。
㈡「混淆誤認之虞」審查基準5.6 有關二衝突商標併存之判斷
，係依商標之使用情形是否使消費者熟悉，並未限於「使用時該商標已註冊登記」，亦與系爭商標開始使用時間是否先於據以異議商標之申請註冊日無關。況系爭商標於93年1 月15日申請「金嗓」商標，94年6 月21日獲原處分機關以通知審定核准，迄被告97年2 月19日為決定時，系爭商標業已註冊且繼續使用，顯見二商標在市場上已併存多年，且消費者對系爭商標熟悉之事實並無改變，無不符前開要件之情形，訴願決定據此撤銷系爭商標，殊屬誤會：
⒈「混淆誤認之虞」審查基準5.6 之規定並未限於「使用時該商標已註冊登記」為必要：
查二併存爭議商標予以保護之規定出自「混淆誤認之虞」審查基準第5.6 ：「相關消費者對各商標熟悉之程度5.6.
1 相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。5.6.2相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。5.6.3 相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。」（見本院卷㈠第43至59頁）。該規定關於併存商標之保護，其是否使用及是否為消費者所認識，取決於商標使用之廣泛程度，並未限定使用時該商標已登記之情形，訴願決定適用法令顯屬違誤。況系爭商標於93年1 月15日申請，94年6 月21日獲原處分機關以（94）智商0268字第09490474240 號函通知審定核准，迄被告97年2 月19日為決定時，系爭商標仍繼續使用，則本件於商標核准註冊登記後，消費者對系爭商標熟悉之事實並無改變，是以即使前開要件存在，本件亦無不符之情形，詎料訴願決定竟以此撤銷系爭商標，殊屬誤會。
⒉系爭商標已被廣泛使用於「電腦伴唱機」而從未使用於據
以異議商標所指定使用之「耳機、音響、喇叭、擴音器」，此事實深為相關消費者所熟悉而不致發生混淆誤認。本件兩商標在市場上已有併存多年之事實，且與系爭商標開始使用時間是否先於據以異議商標之申請註冊日無關：
⑴衡諸「混淆誤認之虞」審查基準5.6.1 、5.6.2 以及5.
6.3 之規定，關於併存商標之保護，其被消費者認識、熟悉與否，取決於商標實際使用之廣泛程度，與該商標開始使用時間早於據以異議商標之申請註冊日與否無關。
⑵查本案原告長年將系爭商標使用於金嗓電腦伴唱機產品
，且自86年至93年間支出之廣告費用合計達新臺幣（下同）62,484,681元，原告另長期推廣系爭商標而付出諸多有形、無形之努力，已使系爭商標被廣泛使用，而深為相關消費者所熟悉、認識，且至今系爭商標仍繼續在使用中，消費者對系爭商標早已熟悉，兩商標之併存已屬事實，此與系爭商標開始使用時間是否早於據以異議商標之申請註冊日無關，且消費者已足以區辨兩商標為不同來源，依前開審查基準之規定，應尊重兩商標併存之事實。然被告卻以系爭商標之申請註冊、使用日期均晚於據以異議商標之申請註冊日為由，認為兩商標無併存之事實，訴願決定已違反前開審查基準第5.6.3 規定，其適用法令顯有違誤。
⑶次查被告亦承認：「系爭商標…所使用之商品僅侷限於
『伴唱機』商品，並未見使用於據以異議商標所指定使用之『耳機、音響、喇叭、擴音器』等商品」（被告答辯書第6 頁），足徵消費者已可辨識使用據以異議商標之耳機、音響、喇叭、擴音器等商品之來源並非原告，且消費者亦能認知系爭商標僅用於原告之「金嗓電腦伴唱機」商品，而不致將前開兩類商品混淆誤認為同一來源，是以系爭商標並無致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢訴願決定僅依外觀機械認定二商標相似，就「混淆誤認之虞
」審查基準完全不予理會，顯有認定不載理由及消極不適用法令之違誤，況即使以機械比對之方式，系爭商標與據以異議商標亦不相似，有中華工商研究所鑑定報告可證，且依「混淆誤認之虞」審查基準之規定，二商標亦無混淆誤認之虞。訴願決定就上開事項完全不予理會，殊屬違誤：
⒈訴願決定未依「混淆誤認之虞」審查基準為判斷，而僅依外觀機械認定二商標相似，顯有違誤：
⑴依「混淆誤認之虞」審查基準，判斷二商標是否有混淆
誤認之虞，應綜合各種參考因素，不宜以形式標準作機械認定，此有該基準「前言」：「本次修法明列混淆誤認之虞之要件，其用意，一者，在強調判斷商標近似或商品／服務類似時，應確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤之程度，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上。再者，觀諸實際使用商標於商品／服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品／服務以外的一些因素所影響。為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合，誠有必要將那些有影響力的相關因素，儘可能納入參酌。為能更清楚的闡明混淆誤認之概念及本次修法後之適用及認定問題，爰撰訂本基準，說明商標相同或近似及商品／服務的同一或類似與混淆誤認之虞三者之關係，以及就認定有無混淆誤認之虞，應參酌之相關因素，予以明列之，俾以作為案件審理之參酌。」可資參照，是以判斷二商標是否有混淆誤認之虞，應綜合各種參考因素，不得僅以形式標準作機械認定。
⑵「混淆誤認之虞」審查基準」第4 點規定：「判斷有無
混淆誤認之虞之參考因素判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8 項因素：①商標識別性之強弱②商標是否近似暨其近似之程度③商品／服務是否類似暨其類似之程度④先權利人多角化經營之情形⑤實際混淆誤認之情事⑥相關消費者對各商標熟悉之程度⑦系爭商標之申請人是否善意⑧其他混淆誤認之因素」，是以上開所列判斷二商標是否有混淆誤認之參考因素極多，非僅「商標是否近似暨其近似之程度」乙項。然訴願決定謂：「綜合衡酌二商標圖樣上均有相同之中文『金嗓』2 字，僅字尾『子』有無之差別，近似程度極高」乃僅以二者外觀之差異做機械認定，就前開所列參考因素完全未予理會，所為認定顯然違反「混淆誤認之虞」審查基準，自屬違法。
⒉況即使以機械比對之方式，系爭商標與據以異議商標亦不相似：
⑴尤有進者，有關系爭商標與據以異議商標本身有無使消
費者混淆誤認乙節，復經財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）提出鑑定報告（見本院卷㈠第61至98頁）指出：「貳、依據委託單位提供鑑定標示二商品、使用內容等說明商品用途、功能，係提供歡唱功能商品；另依據委託單位提供鑑定標示二行銷管道明細表、價格等說明商品之銷售管道及場所，係為專業經銷場所，且高價位商品市場下，致使鑑定標示二『金嗓』屬施以高度注意程度之消費者為準。參、本案經本院研究人員就公開市場資訊了解、鑑定分析下，鑑定標示二『金嗓』足以形成相關消費者對其商標『金嗓』為具一定知悉程度，並因參酌委託單位提供鑑定標示二『金嗓』之銷售商品、銷售量（相當市場佔有率）、廣告（每年持續大量廣告費）、媒體報導程度（各大報紙報導）等資料下（詳如附件），使得鑑定標示二『金嗓』符合第二意義要件。」（見中華工商研究院鑑定報告第18頁）、「第一節外觀鑑定分析…在不應割裂後文字組合加以判斷分析，並且就異時、異地、隔離觀察下，二者經比對分析外觀構成之字數不同，且鑑定標示二『金嗓』字型形狀、用色部份所構成之構圖特徵並不相同下，故就其顯著部份給予消費者之不同視覺感受。在二者外觀通體觀察下，足以判定鑑定標示二『金嗓』與鑑定標示一『金嗓子』應構成不近似之情形。（參酌最高行政法院90年度判字第2227號判決）」（見鑑定報告第20頁）、「第二節讀音鑑定分析…當金嗓子整體字詞，為3 字讀音係存在各別獨立發音之連貫組合而成下，並且3 字讀音聲調強度一致，因此不應以任何讀音忽略或以割裂後特定文字下進行讀音唱呼進行判斷分析，並且就讀音唱呼方式及讀音隔離唱呼方式下，二者經比對分析在文字構成字數不同下，讀音構成亦不相同。在二者讀音鑑定分析下，由於3 字『ㄐㄧㄣㄙㄤˇㄗˇ』讀音係存在各別獨立發音之連貫組合而成下，且3 字讀音聲調強度一致，故無法以輕聲讀音而形成忽略部份，經鑑定分析與二者所讀出之發音應構成不相同。故足以判定鑑定標示二『ㄐㄧㄣㄙㄤˇ』與鑑定標示一『ㄐㄧㄣㄙㄤˇㄗˇ』應構成不近似之情形。（參酌最高行政法院90年度判字第2227號判決）」、「第三節觀念分析鑑定標示一『金嗓子』，在商標申請地區及當地使用習慣下，認定『金』為一形容字詞，『嗓子』為一主要主要字詞，在一整體字詞『金嗓子』給予相關消費者認定代理印象，所形容表達訊息為『聲音之機械設備』、『喉嚨使用藥品』、『聲音之保健食品』、『頂尖優良之聲音』、『著名歌后藝人』或『清脆而嘹亮的歌喉』等等，因此經鑑定分析下『金嗓子』給予消費者多為繁複且雜亂之代理印象，且一切依據整體字詞最終為一字詞、動詞或形容字詞等涵義，均無直接表達商品性質之訊息，亦無反應相關消費者的聽覺或視覺等感官作用所得之代理印象，故無產生一特定事物聯想（觀念）給予相關消費者所認定。鑑定標示二『金嗓』在商標申請地區及當地使用習慣下，認定『金』為一獨立形容字詞，『嗓』為一獨立主要字詞，在一整體字詞『金嗓』之屬複合字詞間用法下，即存在各別獨立形容詞、字詞之連貫組合而成，因此『金』與其他主要字詞結合後為用來形容或強調其後所接的獨立字詞『嗓』而已，經鑑定分析下一切依據整體字詞最終為一字詞、動詞或形容字詞等涵義，『金嗓』給予消費者並無直接表達商品性質之訊息，亦無反應相關消費者的聽覺或視覺等感官作用所得之代理印象，最終無產生一特定事物聯想（觀念）給予相關消費者所認定。在二者觀念鑑定分析下，足以判定鑑定標示二『金嗓』與鑑定標示一『金嗓子』應構成不近似之情形。」（見鑑定報告第23至25頁）。是以二商標間之外觀、讀音、觀念均不近似，自無使消費者混淆之虞。
⑵中華工商研究院就本件爭議之鑑定分析係以相關消費者
的角度觀察為準，且鑑定結果認為本件兩商標並不構成近似，系爭商標並無使消費者混淆誤認之虞：
中華工商研究院就本件出具之鑑定研究報告書（鑑定報告第18頁）指出：「貳、依據委託單位提供鑑定標示二商品、使用內容等說明商品用途、功能，係提供歡唱功能商品；另依據委託單位提供鑑定標示二行銷管道明細表、價格等說明商品之銷售管道及場所，係為專業經銷場所，且高價位商品市場下，致使鑑定標示二『金嗓』屬施以高度注意程度之消費者為準。參、本案經本院研究人員就公開市場資訊了解、鑑定分析下，鑑定標示二『金嗓』足以形成相關消費者對其商標『金嗓』為具一定知悉程度，並因參酌委託單位提供鑑定標示二『金嗓』之銷售商品、銷售量（相當市場佔有率）、廣告（每年持續大量廣告費）、媒體報導程度（各大報紙報導）等資料下（詳如附件），使得鑑定標示二『金嗓』符合第二意義要件。」是以前開專業鑑定機關考量商品用途、功能、銷售管道及場所等因素後，始認為系爭商標之相關消費者應屬對「金嗓」商標施以高度注意程度之消費者，該報告之鑑定分析過程即係以相關消費者的角度觀察為準。此外，該鑑定機關研究人員就公開市場資訊了解，並參酌系爭商標所銷售「金嗓電腦伴唱機」商品之市場佔有率、每年廣告費、媒體報導程度等資料後，鑑定分析之結果認定系爭商標足使相關消費者對系爭「金嗓」商標形成一定知悉程度，加以系爭商標之消費者屬對「金嗓」商標施以高度注意程度之消費者，對於本件二商標圖樣上之差異應會施以相當之注意，亦即系爭商標在相關消費者印象中已足發揮區辨之功能。此外，該鑑定報告亦認為本件二商標之外觀、讀音、觀念上均不構成近似（鑑定報告第23至25頁），是以系爭商標並無使消費者混淆誤認之虞。
⒊復依「混淆誤認之虞」審查基準之規定，系爭商標與據以異議商標亦無混淆誤認之虞，訴願決定確有違誤：
⑴按「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 規定，相關消費者
對於衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給與較大之保護。查系爭商標於電腦伴唱機產品向為消費者所熟悉，原告就系爭商標所支出之廣告費用，於88年至92年間已支出13,370,310元（見本院卷㈠第341 至344 頁），93年4 月至93年10月就其中單一機型廣告費用即耗費5,549,981 元（見本院卷㈠第
345 至347 頁），而被告尚未提出其就異議商標之廣告支出，則系爭商標為消費者所較熟悉之商標，自不待言。
⑵按「混淆誤認之虞」審查基準5.7 規定，系爭商標之註
冊申請是否善意。查原告於公司設立後即使用「金嗓」商標銷售電腦辦唱機，至民國93年申請「金嗓」商標，皆係為表彰原告之產品，反觀異議商標之權利人皆未使用該商標為行銷，自難認原告註冊申請系爭商標係為引起消費者誤認其來源，或攀附異議商標。
⑶按「混淆誤認之虞」審查基準5.8 規定，商品之銷售管
道不同時，亦較無可能產生混淆誤認。查原告所銷售管道與參加人不同，二者商品亦未置於同一銷售平台，故消費者幾無同時接觸二商品而有混淆誤認之可能，原告將另提出鑑定報告證明二者之銷售管道區別。
⑷末按「混淆誤認之虞」審查基準5.5 規定，是否有實際
混淆情事發生，亦為判別系爭商標是否有讓消費者混淆誤認之虞之標準，惟該事實應由先權利人提出相關事證證明之，然參加人至今從為提出任何證據證明有任何消費者產生混淆或是誤認，自應判定二商標並無令消費者產生混淆之情事。
㈣系爭商標與據以異議商標並無使消費者混淆誤認之虞，且依
原告委託中華徵信所製作之調查報告，事實上也無發生混淆誤認之情事，則原告所提出關於系爭商標投資之證明，均足以充實系爭商標登記應予維持之依據，參加人所提抗辯洵有循環論證之謬誤；況行政處分違法性判斷之時點為行政處分之時，與原告所提出關於系爭商標投資之證明根本無涉：
⒈依原告委託中華徵信所製作之「金嗓電腦伴唱機商標調查
專案」之調查結果，系爭商標與據以異議商標並無混淆之虞：
⑴系爭商標為兩造商標中較被熟悉之商標，應予較大之保護：
依「混淆誤認之虞審查基準」5.6.2 ：「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」，二衝突商標中如消費者對其一較熟悉者，該被熟悉之商標應給予較大保護。另系爭商標所指使用之商標，已限縮至「009 類伴唱機」乙項，是以系爭系爭商標之消費市場，僅限於伴唱機市○○路。經查，原告所生產之產品為電腦伴唱機（見中華徵信調查報告第3 頁），經中華徵信所針對原告商品之消費市場所進行調查，目前國內並無進口電腦伴唱機，國內伴唱機品牌，依成立沿革，計有美華、點將家、音霸、金嗓、啟航、音圓、大唐、快樂頌、優必勝等品牌（見中華徵信調查報告第7 、20頁），並無「金嗓子」品牌在列，其中品牌普及率第一名為「金嗓」，其次依序為「點將家」、「音圓」、「音霸」，品牌知名度認知分析中，並無出現「金嗓子」品牌( 見中華徵信調查報告第18、20頁），並無品牌混淆之情形（見中華徵信調查報告第19、21頁），且「金嗓」在臺灣品牌認知度遠高於同業表現，全區未出現「金嗓子」品牌（見中華徵信調查報告第27頁）。是以其作成結論：「在電腦伴唱機領域中，『金嗓』與『金嗓子』在主觀的品牌認知度上並無混淆的可能性，在客觀的銷售通路中，也可以清楚的發現二者並無重疊。且『金嗓』品牌在電腦伴唱機的領域已有高度的品牌領導地位，僅有與『點將家』、『音霸』與『音圓』有市場佔有率的競爭關係，而無與其他相近讀音或發音的品名有混淆之虞。」見中華徵信調查報告第28頁），是以系爭商標為兩造商標中較被熟悉之商標，應予較大之保護。
⑵原告商品銷售通路並無金嗓子品牌商品，二商標並無混淆之虞：
前開調查報告更指出：「『金嗓』品牌確為受調查廠商選擇陳列的品牌之一，但無『金嗓子』的產品」（見中華徵信調查報告第24頁）、「全區未出現『金嗓子』品牌」（見中華徵信調查報告第27頁）、「在相關銷售通路中，並無『金嗓子』相關產品的銷售。」、「在電腦伴唱機領域中，『金嗓』與『金嗓子』在主觀的品牌認知度上並無混淆的可能性，在客觀的銷售通路中，也可以清楚的發現二者並無重疊。且『金嗓』品牌在電腦伴唱機的領域已有高度的品牌領導地位，僅有與『點將家』、『音霸』與『音圓』有市場佔有率的競爭關係，而無與其他相近讀音或發音的品名有混淆之虞。」（見中華徵信調查報告第28頁），準此以觀，系爭商標所指定使用商品之實際銷售通路中，並無金嗓子品牌之商品存在，二者並無混淆之虞，洵屬至明。
⒉行政處分違法性判斷之時點為行政處分之時，與原告所提
出關於系爭商標投資之證明根本無涉，則原告所提之投資證明均足資充實系爭商標登記應予維持之依據，參加人所提抗辯顯有循環論證之謬誤：
⑴按最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）60
年判字第374 號判例表示：「請求評定商標之註冊為無效，而係主張其註冊有違背規定之情形者，其有無違背規定，應以註冊當時適用之法律為準。註冊後法律雖有變更，但其是否應評定為無效，仍應視其有無違反註冊時法律之規定為斷」；且我國學者陳敏復表示：「行政處分是否合法，原則上應依該處分『作成時』之法律及事實狀態為斷。」是以行政處分是否適法，應依「行政處分作成時」之事實與法律狀態加以判斷，是以本件異議案之審查，自應以處分作成之法律及事實狀態為依據。
⑵次按「混淆誤認之虞」審查基準之前言：「商標最主要
之功能，在表彰自己之商品／服務，以與他人之商品／服務相區別；就商品／服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品／服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源」是以有無混淆之虞之判斷，亦以二商標是否在實際上有無使消費者混淆誤認之情事為判斷之依據，若在商標註冊時，消費者實際上並無混淆誤認之情事，則依商標法之法理，自無撤銷之理，而無區分使消費者得以區分二者商標之原因究係發生在先商標註冊之前後。
⑶經查，系爭商標與據以異議商標並無混淆誤認之虞，已
如前述。而本件參加人既然事後始提起異議程序，則本件異議之審議，其判斷所依據之事實及其所使用之法律，自以註冊時為準，至於參加人雖稱原告所提出投資系爭商標之依據為證明不法之證據云云，惟本件並非商標合理使用之爭議，商標異議之判斷在於認定註冊時二者商標有無使消費者混淆誤認之虞，並無區分使消費者得以區分二者商標之原因發生先註冊商標之前後，況二商標事實上並無任何混淆誤認之虞或實際發生混淆之情事，且參加人之前手從未認為二者有混淆誤認之情事而對原告主張，亦如歷次書狀所述，則參加人先主觀主張二者有混淆之虞，再誣指原告所提出證據為不法證據云云，所為主張亦有循環論證之謬誤。
㈤凡權利之行使均應遵守誠信原則及權利濫用禁止原則，本件
參加人對於原告長期使用並投資系爭商標均未提出異議再先，待原告投資擴大累積至廣為消費者認同後，再故意受讓據以異議商標，並申請「金嗓G&C 商標」等商標，欲藉此排除原告之市場地位，更於其提出異議後，向原告索求顯不相當之利益，其後見無法遂行目的又將商標移轉他人，依此觀之，參加人顯係持商標作為牟利之工具，並未致力建立商標所表徵之商譽，與商標法保護市場秩序之意旨完全不服，所為權利之主張顯為權利濫用，洵屬無據：
⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
184 條定有明文。誠信原則為法律共通之原理，不僅為私法之原則，亦可適用於或類推適用於公法事件。違反誠信原則之權利濫用行為，法律不加以保護。權利之行使一旦構成濫用，則會使權利人原來所享有之權利內容受到限制。在智慧財產權之領域內，權利濫用之概念亦經常為法院於裁判時所引用，藉以對於權利人不當行使其權利之行為加以限制。德國學說與實務上對於智慧財產權人行使其權利而構成權利濫用之情形，一般認為有下列數種類型，禁止之權利行使行為（unzulassige Rechtsau subung ）、權利失效（Verwirkung），以及不潔之手（uncleanhands ）等情形。在判斷是否違反誠信原則時，應審酌衡量雙方當事人之利益，並考慮侵害人之善意，其是否因權利人之行為而得以信賴權利人容忍其侵害行為，以及侵害人於權利人不行使權利期間內所得到之競爭地位，亦即排除侵害人所取得之競爭地位，對侵害人而言已屬不可期待之事，因為侵害人將會受到損害，而該損害如果權利人適時行使其權利，將不致於會發生。權利之行使如果有濫用或違反誠信原則之情事，不僅會構成不得行使之事由，甚至有時尚會構成侵權行為，因為民法第184 條第1 、2 項之規定均屬於民法第184 條第2 項之「保護他人之法律」。權利濫用等係屬於權利行使上之一般限制，其基本出發點在於誠信原則而非競爭秩序之維持，其適用之範圍及於所有權利之行使行為，而非僅是與競爭目的有關之權利行使行為。在判斷是否構成權利濫用時，重要之考慮因素在於權利人與相對人雙方利益之衡量，權利之行使行為如果被認為構成不正競爭，亦會構成權利之濫用。
⒉經查，本件原告就系爭商標之投資，已達數千萬元已上，
並持續累積中，已如歷次書狀所述，而系爭商標已成為知名商標，廣為消費者所認識，亦有臺灣高等法院93年度上更（一）字第127 號判決、經濟日報之報導、YAHOO 奇摩搜尋網頁等證據為憑，且為參加人所不否認，足證原告長期累積投資及努力之結果，已使消費者對於系爭商標有充分之認識。本件參加人前手「裕生電器行」庚○○向來知悉有金嗓商標販賣伴唱機一事，卻從未對原告以系爭商標販賣伴唱機有任何異議，亦為證人辛○○（庚○○之妻）於98年4 月7 日之準備程序所證稱（參加人複代：「金嗓」伴唱機之前使用之商標為何？證人辛○○︰他們是標示「金嗓電腦伴唱機」，我記得當時他們還沒有註冊。）而參加人亦長期販賣原告公司伴唱機，是以原告使用系爭商標於電腦伴唱機等商標之市場秩序，業為長期之事實，且為參加人及其前手所共認。從而本件若撤銷系爭商標，反而使參加人有搭便車之機會，其結果反而違反商標法所揭示維持市場競爭秩序之法旨。
⒊參加人係於93年5 月間受讓據以異議商標，此揆諸該商標
之登記即明。而參加人自長年向原告經銷商海麗公司購買金嗓電腦伴唱機，此揆諸海麗公司之出貨單（見本院卷㈠第286 至305 頁）、收款日報表（見本院卷㈠第306 頁）、客戶交易簡要表（見本院卷㈠第307 至309 頁）即明，是以參加人於受讓據以異議商標前，已知悉系爭商標已長年使用，洵屬甚明。然參加人明知上情仍於93年5 月間受讓據以異議商標，並就其受讓時已明知之情事對參加人主張，所為權利之行使顯違反誠信原則，並以損害他人為必要，自無保護之必要。甚且，擔任參加人公司經理之證人己○○於97年9 月23日證言「其中有需要就用到原告的伴唱機，我們就用擴大機等商品與原告交換…上開交易型態約有4 、5 年」等語（見本院卷㈠第310 至312 頁），亦證參加人長期購買金嗓電腦伴唱機，未曾爭議。是參加人既知悉原告使用系爭商標之情況，從未提出異議反而向原告購買產品，使原告信賴系爭商標並無侵權之虞而持續投入大量廣告行銷，則參加人自不得違反誠信原則，於系爭商標成為市場知名商標後，而要求撤銷原告之商標登記。
⒋至於證人己○○於97年9 月23日辯稱「兟儷公司沒有販售
金嗓電腦伴唱機」、「兟儷公司是用以貨易貨的方式，有時客人要組合音響，其中如果有需要用到原告之伴唱機，我們就以擴大機等商品與原告交換，但我們主觀上認為金嗓只是原告公司名稱，原告之伴唱機，我們稱它為『G ＆
V 』或黑武士。」等語，係為不實。查參加人向原告經銷商海麗公司購買金嗓伴唱機之事實，由海麗公司之出貨單、收款日報表及客戶交易簡要表（見本院卷㈠第286 至30
9 頁）可證，復參酌上開證據，可知參加人於93年間至94年6 月間向海麗公司購貨金額達10,359,300元、94年為1,203,900 元，參加人於提出異議後迄至96年12月，仍持續向海麗公司購買原告電腦伴唱機（見本院卷㈠第313 至31
9 頁），以購買之數量及金額觀之，證人己○○稱因消費者偶有需求而用以貨易貨之方式取得原告之產品，顯為虛偽捏造之詞。另有關證人己○○辯稱伊主觀上認為所購買原告之產品為「G&V 」及黑武士品牌一事，亦為不實。查海麗公司之出貨單，可知悉參加人所訂購之產品型號包含「900X家用伴唱機」（見本院卷㈠第320 至324 頁），對照該產品之包裝盒外觀（見本院卷㈠第325 頁），明白標示系爭商標「金嗓」2 字，而證人己○○與參加人之負責人丙○○皆俱在海麗公司之送貨單上簽收（見本院卷㈠第
326 至331 頁），是證人辯稱其不知原告產品使用系爭商標，顯無可採。
⒌另按商標法之目的，在於維持商標表彰商品來源之秩序，
然而本件參加人受讓系爭商標後，竟不思提升商品所表徵之商譽，除提出本件商標異議外，更陸續聲請「音霸」、「金嗓」、「C&V 金嗓」等商標，並據以向原告及音霸公司索取高額之費用，亦顯有濫用權利。
⒍猶有進者，參加人辯稱依照商標權法，不得以商標權人於
受讓商標時知悉他人商標違法，而無從主張權利云云。惟查，參加人違反誠信原則不得提出異議已如前述，縱令參加人已將該商標移轉於訴外人張振芳，惟張振芳乃證人己○○之父（見本院卷㈠第332 頁），顯係為參加人借名登記之商標權人，是不論參加人或異議商標之商標權人，皆難認其有正當權利對系爭商標提出異議。
㈥至參加人援引之美國反向混淆理論，於美國實務上已有所爭
議，況參加人所引之我國及美國法院判決，其事實與本案有異，故反向混淆理論於本案中應無適用之餘地：
⒈參加人所援引之美國法院判決以及採用反向混淆理論之我
國判決，其事實均與本案有別，尚難認反向混淆理論得逕自適用於本案：
⑴參加人援引臺北高等行政法院95年度訴字第1184號判決
，認為依照美國及我國商標實務，承認反向混淆（reverse confusion ）之概念，亦即在相同或相類似的商品，如在先的商標權人於市場上處於弱勢地位，而在後的商標權人處於強勢的地位或是非常著名，雖然後商標權人並非要攀附先商標權人之信譽，但他會使先商標權人的商標價值喪失，並且影響該商標進入市場之的能力，而認為有侵權之虞云云。惟查，參加人所援引之鈞院判決及反向混淆（reverse confusion ）概念，實與於本案之情節有間。
⑵所謂正向混淆（direct confusion）與反向混淆（
reverse confusion ）之概念源於美國實務判例，查美國聯邦第十巡迴法院自西元1977年於Big O TireDealer,In c.v. Goodyear Tire & Rubber Co,.案件承認反向混淆概念至今，美國法院對於反向混淆之見解並未統一，大部分法院對於反向混淆皆採取謹慎而限縮的態度，故大多數案件中，即便後註冊者為較知名的廠商，法院亦不必然認為較後註冊之之知名商標必然於先註冊之商標產生反向混淆。而有更多法律見解認為，如以不公平競爭的角度來審視反向混淆之概念，則會發現放任使用反向混淆概念，將會使在先的商標權人因註冊單一商標權利，而霸佔其他相關商品之商標使用權利，阻礙知名廠商進入其他產品市場的意願，反而造成市場的不公平競爭，因此，較後註冊之知名商標是否造成反向混淆，仍須檢視是否造成「混淆」來判定。
⑶依照美國實務上之見解，商標是否造成商標侵權，係以
不當競爭法則為檢驗之原則，以二商品間是否為競爭商品及是否可能產生混淆，加以判定。此係因美國商標法傳統上係為不當競爭法的一部分，其基本觀念是為防止不當競爭，避免競爭者將其產品攀附於他人產品之上，因此，商標僅能藉由商業上使用而取得商標之權利，因此所謂「相類似之產品」，係指二個可在市場上足以相競爭的產品（見本院卷㈠第333 至335 頁）：而界定是否為相類似的產品或是服務係依照一般消費者的衡量標準加以決定，在消費者的觀點，商品如果提供相同的目的，滿足消費者相同的需求，就應視為相類似的產品（見本院卷㈠第336 、337 頁）。因此在認定產品是否相類似，牽涉到產品所處的市場之認定，就與公平交易法案件中市場界定的問題息息將關。而美國法院在HydePark Clothes, Inc.v.Hyde Park Fashions, Inc 判決中，認為二家公司都使用「Hyde Park 」商標於衣服類產品，但因為一家使用商標於女裝，另外一家使用於男裝，二者商品並非相競爭產品，所處市場不同，因此並非相類似產品，而無商標侵權（見本院卷㈠第336 、33
7 頁）。故依照美國實務見解，認定商標是否有混淆之虞，必須探討定商品是否處於同一市場，二產品是否為得相競爭產品，如為相同或是相競爭之產品，才有可能產生混淆。故參加人欲以反向混淆作為原告侵害其商標權之主張，自不能忽略美國實體法中對於相類似產品之認定原則。
⑷而審閱美國首件承認反向混淆之案件Big O Tire
Dealer, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co ，即可知反向混淆之論述於本案無法適用。於Big O 案件中，
Big O 註冊「Bigfoot 」使用於輪胎產品，而知名廠商Goodyear（固特異）註冊「Bigfoot 」於雪車上所使用的皮帶，後來因Goodyear欲將「Bigfoot 」商標擴展使用到輪胎產品，Big O 才提出反向混淆之侵權訴訟，法院最後承認反向混淆的理由是「如果認同Goodyear商標之使用權利，將會導致一個經濟力及廣告行銷十足的知名公司取得競爭者的商標，而無需對於此種不當競爭行為負任何責任」，而由判決中點出「競爭者」及「不當競爭」等字，可知法院係以不當競爭法理在處理反向混淆之議題，係以商標使用之產品是否為同一市場相競爭之產品為審酌要件。另西元2000年美國第三巡迴法院有關駁回反向混淆侵權之案件A&H Sportswear, Incv.Victoria's Secret Stores, Inc.，內容為原告A&H 註冊「MIRA CLESUIT」於泳裝商品，被告Victoria's公司一直以「MIRACLE BRA 」銷售女性內衣，而被告後來以「MIRACLE BRA 」銷售泳裝，A&H 因此而提出反向混淆之訴訟，法院判決中陳述「承認反向混概念中最危險的事即是，具有創新性，大力宣傳產品及商標的後商標權人，會突然遭受在前商標權人而無法使用商標，而在先的商標權人，通常從未投資或是宣傳他的商標，因此，太過積極使用反向混淆理論，將會潛在的阻止較大的公司擴展他們的市場或是產品線，就如本案Victoria's公司到最後如果不准許她使用『MIRACLE BRA 』的商標，這家公司將會選擇退出泳衣市場，而這不是我們所願意見到的結果。」因此，可知反向混淆仍在處理後商標註冊權人，於其擴展其產品市場而進入前商標權人的市場，是否會產生不當競爭的問題，而在A&H 案件判決中，並可了解美國法院在西元1977年第一次承認反向混淆理論，已逐漸修正其見解，避免過度適用反向混淆而造成市場的不競爭。
⑸查本案系爭商標指定使用商品已限縮「伴唱機」類，而
原告所銷售之金嗓電腦伴唱機，並非音響類，係儲存上千首視聽著作之電腦主機（詳經濟部智慧財產局96年3月1日 智著字第09616000800 號函對於電腦半唱機之性質分析，見本院卷㈠第338 至340 頁），是產品之功能，係提供其所儲存之視聽著作授權，此等功能顯非「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等僅有單純播放或傳輸之音效之功能可滿足，消費者亦無可能採購「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，用以代替購買電腦伴唱機，是伴唱機與耳機、天線、音響、喇叭、擴音器等傳音設備，自難認二者為相類似或相競爭的產品。且依照Big O 及A&H 案件之標準，僅有在原告欲將商標登記擴展於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品時，始可能對於被告之商標產生反向混淆之不利益，故原告如僅將系爭商標使用於伴唱機類，並未對異議商標產生不當競爭，是被告於本案援引反向混淆原則，顯然有所誤會。
⑹另詳被告所引臺北高等行政法院95年度訴字第1184號判
決認定系爭商標有反向混淆之事實，係因該案系爭商標及異議商標所指定使用之商品皆為「內衣、睡衣、背心、毛衣、襯衫、T 恤、休閒服裝、運動裝」，是二商標指定使用之產品相同，皆為同一水平競爭市場，自有反向混淆之可能，然本案系爭商標指定使用「伴唱機」與據以異議商標指定使用「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品類別不同，二者商品並非處於相競爭之市場，依照美國法院對於反向混淆所採取之保守態度，自難認系爭商標之存在必會對於據以異議商標產生反向混淆之損害。
⒉況縱使依美國目前實務上適用反向混淆理論之要件，由於
據以異議之商標於系爭商標申請註冊時，根本未為使用，從而原告並無意圖進入據以異議商標市場之可能，是以本案亦無適用反向混淆理論之餘地：
⑴參酌美國巡迴法院近幾年所作成之判決，已大幅限縮反
向混淆侵權理論之適用（見本院卷㈡第14至16頁），而西元2000年美國第三巡迴法院有關駁回反向混淆侵權之案件A&H Sportswear , Inc. v. Victoria's SecretStores, Inc.，法院更明確指出如先註冊權人主張反向混淆之侵權，法院之處理方式應與其他商標權案件相同，應全面審酌是否有混淆誤認之10要件，包括商標之相似度、商標之強度、商品之價格是否得使消費者於採購時為更大之注意、後商標權人使用期間是否未發現混淆之情事、實際發生混淆之證據、是否於相同之銷售管道銷售、二商標權人是否以相同之努力行銷商標、在消費者心中，二產品是否功能相似、及規模較大之後商標權人是否意圖進入前商標權人之市場，才能判斷是否真有反向混淆之侵權（見本院卷㈡第17至20頁），不能僅因後註冊權人商業規模較大或投注較多之廣告行銷，即可直接認為產生反向混淆，因而第三巡迴法院駁回先註冊權人A&H Sportswear, Inc.主張後商標權人Victoria'sSecret Stores, Inc. 反向混淆之侵權。
⑵而後，美國第三巡迴法院秉持著A&H Sportswear案件的
見解，於西元2005年Freedom Card, Inc., URBANTELEVISION NETWORK, INC v. JPMorgan Chase & Co.,Case No: 04-3876(3rd Cir. Dec. 22, 2005)重申對於反向混淆審查之嚴格適用，於先註冊權人URBANTELEVISION NETWORK, INC 主張後註冊權人JPMorganChase & Co. 行銷「Chase Freedom Card」，侵害其「Freedom Card」之商標權時，法官除依混淆誤認10要件全面審查JPMorg an Chase & Co. 使用「ChaseFreedom Card」是否會產生混淆誤認（見本院卷㈡第31、32頁），更於判決內說明，JPMorgan Chase & Co.從無任何意圖要將URBAN TELEVISION NETWORK, INC 逐出市場，因為於JPMorgan Chase & Co.開始使用「ChaseFreedom Card」商標時，URBAN TELEVISION NETWORK,
INC 從未推出或使用「Freedom Card」之商標產品，則先商標權人指稱後商標權人意圖進入先商標權人之市場，難以成立，因而駁回先商標權人之主張。
⑶綜上，依照前揭第三巡迴法院於「Chase Freedom Card
」判決中所引理由，可證如先商標權人於後商標權人使用商標時尚未進入市場，根本無從主張商標市場遭受侵害，而比對本案事實，可發現參加人於原告開始使用系爭商標時，從未使用據以異議商標，且證人辛○○於97年4 月7 日準備程序亦證稱，「裕生電器行」於92年歇業後即未再販售據以異議商標之商品，且據以異議商標於93年5 月1 日始移轉登記予參加人，從而原告於93年
1 月15日向原處分機關申請註冊系爭商標時，據以異議商標並無實際使用之情事（見本院卷㈡第46至196 頁）。是原告根本無侵害「金嗓子」產品市場之意圖，則參加人自難以原告較為知名之後商標，即認原告侵害參加人「金嗓子」產品市場，而有反向混淆之適用。
⒊綜上所述，參加人所提出之美國反向混淆理論顯難適用於
本案，是系爭商標與異議商標是否有混淆誤認之虞，仍應依我國「混淆誤認之虞」審查基準說明加以審查：
⑴有關「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 規定，相關消費
者對於衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給與較大之保護；及「混淆誤認之虞」審查基準5.7 規定，系爭商標之註冊申請是否善意之部分，此二部分已經原告於行政訴訟準備㈡狀中加以舉證，自應給予原告較多之保護；而依照「混淆誤認之虞」審查基準5.5 規定，是否有實際混淆情事發生，該事實應由先權利人提出相關事證證明之，然參加人至今從未提出任何證據證明有任何消費者產生混淆或是誤認，自應判定二商標並無令消費者產生混淆之情事。
⑵另按「混淆誤認之虞」審查基準5.8 規定，商品之銷售
管道不同時，亦較無可能產生混淆誤認。查原告銷售管道與參加人不同，二者商品未置於同一銷售平台，故消費者幾無同時接觸二商品而有混淆誤認之可能，原告所提出之中華徵信鑑定報告已證明二者之銷售管道有別，為使事實更行明確，原告併提出「金嗓伴唱機」銷售通路廠商所出具之聲明（見本院卷㈡第46至196 頁），確認金嗓伴唱機之通路並無銷售金嗓子之產品，是消費者自無產生混淆與誤認之虞。
⑶且證人辛○○亦證稱，據以異議商標之銷售管道係經由
報紙廣告，由業務員去推廣給學校、導遊及公園土風舞社團，與系爭商標係由實體店面為銷售之方式顯有不同，顯見二商標於市○○○○路足資區別，是消費者自無產生混淆誤認之虞。
㈦金嗓公司所有取得授權歌曲均限於「金嗓公司」及「金嗓電
腦伴唱機」為使用範圍，若金嗓公司商標未予維持，除使金嗓公司關於商標之一切努力付諸流水，金嗓公司將無法再販售伴唱機而使公司倒閉，其影響數千員工及經銷商之生計至鉅，造成嚴重之社會問題：
⒈查原告公司成立以來，除每年耗費千萬鉅資投注商標之維
護，更注重合法版權之維護，自公司成立以來，已累積耗費8 億元之鉅額資金從事版權之購買，其授權之對象為金嗓公司，所授權使用之產品均為「金嗓電腦伴唱機」，依著作權法第37條第1 項：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」之規定，原告僅能以「金嗓電腦伴唱機」販賣，若以其他品牌之伴唱機販賣，將導致著作權侵害之重大風險。
⒉準此，若原告未獲得系爭商標，而無法使用系爭商標，將
使原告除使關於商標之投資付諸流水，更將無法販賣任何電腦伴唱機。
⒊因原告係主要以製造及販賣金嗓電腦伴唱機為業，若該商
標之登記不能維持，將導致公司因無法販賣伴唱機而無以為繼，影響數千員工及經銷商之生計至鉅，造成嚴重之社會問題。
㈧為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決撤銷訴願決定。
四、被告則以：㈠系爭商標指定使用之影音光碟機、伴唱機、音響等商品，與
據以異議商標指定使用之音響、喇叭、擴音器等商品相較，應屬同一或類似之商品。原告固於97年3 月11日申請將系爭商標所指定使用之商品減縮僅限於第9 類「伴唱機」商品，並經原處分機關核准在案，然減縮後所指定使用之「伴唱機」商品，與據以異議商標所指定使用之「耳機、音響、喇叭、擴音器」等商品，依原處分機關所編印之「商品及服務近似檢索參考資料」，二者同屬0920「錄放影機、電視機、音響」組群中之092002「電視機、音響」小類組商品，且均屬播放音樂的機器或設備，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，仍屬類似商品。
㈡經衡酌兩造商標近似程度極高，且其指定使用商品為同一或
高度類似之商品等因素綜合判斷，客觀上實難謂無使相關消費者誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。
㈢原告雖執詞主張，其自86年起即使用系爭商標於「伴唱機」
等相關產品，迄今達10年之久，已為相關消費者所熟悉，且與據以異議商標併存多年，二商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞云云。惟按我國商標法係採註冊主義及先申請註冊原則，即欲專用之商標向主管機關申請註冊，於獲准註冊後即取得獨佔排他之權利，並受商標法之保護，而商標主管機關亦應以提出申請日之先後，決定商標權之歸屬。至商標法中具體實現此等原則之條文即包括商標法第2 條及第23條第1 項第13款之規定，以保護申請在先或已註冊之商標。本件據以異議商標早於82年4 月1 日即獲准註冊，然系爭商標係於93年1 月15日始由原告申請註冊，據以異議商標既較系爭商標早先取得商標之註冊，且仍合法有效存在，自得使用並有拘束他人商標註冊之排他權利。至相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意等，固均係判斷混淆誤認之虞之輔助參考因素之一，然依前述商標法第23條第1 項第13款之規定意旨，商標近似與商品／服務類似乃判斷有無「混淆誤認之虞」之必要因素，原告以近似於他人註冊在先商標之系爭商標，指定使用於類似商品申請註冊，已如前述；再依原告所檢送之證據資料，系爭商標申請註冊日為93年1 月15日，且其稱使用日期係自86年開始，均晚於據以異議商標之申請日及註冊日，復以所使用之商品僅侷限於「伴唱機」商品，並未見使用於據以異議商標所指定使用之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，亦難謂兩商標有併存之事實，是以現有證據資料尚難證明相關消費者足資區辨兩商標為不同來源而不致產生混淆誤認之虞，所訴自無足採。
㈣綜上所述，原告所訴顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人主張：㈠系爭商標與據以異議商標相較，二者有完全相同之「金嗓」
2 字，僅字尾「子」有無之差，就觀念而言，則幾無差異，而原告固已將系爭商標所指定商標減縮為「伴唱機」，然與據以異議商標所使用之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」仍屬高度類似之商品，則既分別使用高度近似之「金嗓」、「金嗓子」商標，客觀上自足使消費者產生混淆誤認之情事，系爭商標自不應准予註冊。
㈡本案所爭執之商標法第23條第1 項第13款規定而言，其認定
混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件（見本院卷㈠第203 頁，原處分機關95年11月編印之「商標侵權案例及相關立法例之研究」第20頁）。因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然原處分機關所執系爭商標較據以異議商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標於申請註冊時可能較據以異議商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，是以相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品係來自於原告之疑慮。
㈢原告固已將系爭商標所指定商標減縮為「伴唱機」，然其與
據以異議商標所使用之「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」仍屬類似商品，蓋「伴唱機」與「耳機、擴音機器、音響喇叭」等商品，不僅經常並置於同一市場銷售，且其產製者亦經常為同一主體，加上儲存於「伴唱機」商品中之影音資料，經常必須搭配「耳機、擴音機器、音響喇叭」等商品始能播放，並達聽覺享用之效果，則二商品間具有密不可分之相輔功能，依「混淆誤認之虞」審查基準5.3.5.2 所明示「商品在功能上相輔的關係越緊密，類似程度即越高」之原則，本案系爭商標所使用之伴唱機等商品與據以異議商標所指定耳機、擴音機器、音響喇叭等商品屬於高度類似之商品無疑。是系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第13款之規定彰彰甚明。又原告一再主張其商標使用於伴唱機已為消費者所熟悉，然查據以異議商標早於82年4 月1 日即已取得註冊保護，而原告所檢送之使用資料，幾乎集中於93年或之後，是其商標之使用顯係違法侵害據以異議商標，實不應作為系爭商標已為消費者知悉並無使消費者致生混淆之證據。
㈣系爭商標之使用顯係違法侵害之證據，自不足作為系爭商標已為消費者知悉並無使消費者致生混淆之證據：
查據以異議商標早於82年4 月1 日取得註冊保護，是除非原告得以證明早在據以異議商標註冊前即有使用系爭商標之事實，否則其未經參加人或前手同意使用與據以異議商標構成近似之系爭商標於同一或類似商品上，早有構成侵害參加人或前手註冊在先商標權利之疑慮，如何再以此等不法使用資料，作為其商標已為消費者所知悉之證據？並阻卻其註冊之違法？況觀其所檢送之資料，除營利事業登記證載明其公司於86年成立之外，其餘有顯示商標圖樣之使用資料，幾乎集中於93年，則原告商標之使用顯係違法侵害之證據，自不足作為系爭商標已為消費者知悉並無使消費者致生混淆之證據，否則任何人動輒可以漠視商標註冊制度之存在，任意使用近似於他人註冊在先商標之圖樣作為商標，再以行銷之手法宣傳商標，進而以其知名度高於先註冊商標云云，請求核准註冊，則商標註冊制度何用？商標權人之信賴保障何在？尤其商標近似程度及商品類似程度等本為判斷是否有違商標法第23條第1 項第13款規定之重要參酌因素，惟原處分機關棄之不用，反以有構成侵害他人商標疑慮之證據作為主要參酌因素，其所為之判斷結果，顯有欠缺適法性之疑慮。
㈤原告固提出中華徵信所作成之調查報告及經銷狀態調查函，
並謂二商標之併存無致消費者混淆。惟該調查報告之內容顯不足採：
⒈查中華徵信所97年12月31日調查報告，係針對「金嗓電腦
伴唱機」所為調查，其調查之商品僅有「電腦伴唱機」一項，並不包括據以異議商標所指定「耳機、擴音機器、音響喇叭」，是以此一調查報告之內容顯未能證明消費者對於標示有「金嗓」商標之電腦伴唱機及「金嗓子」商標之「耳機、擴音機器、音響喇叭」之來源無發生混淆誤認之虞。
⒉次查前述調報告做成之日期為97年12月31日，其調查期間
約為97年11月，已在系爭商標註冊之後，亦不得證明原處分機關於系爭商標准駁註冊審查時，消費者對「金嗓」及「金嗓子」商標無致混淆誤認之虞。
⒊再者，此一調查報告訪查之對象為「金嗓電腦伴唱機」之
通路商，並非消費者，且有效樣本數亦僅有46份，是以46家經銷商所為之意思表示，實難證明所有相關事業及消費者對於二商標之商品無發生混淆誤認之疑慮。況該等抽樣調查之對象既為原告之經銷商，其所為陳述必然對原告有所偏頗，當無公信力可言。
⒋或謂經銷狀況調查函之結果顯示，原告商品之行銷通路並
無銷售標示據以異議商標商品，故無使消費者發生混淆誤認之虞，惟原告與參加人行銷方式或有不同，然系爭商標與據以異議商標近似程度極高，復指定於高度類似之商品，自足使相關消費者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，縱使行銷手法不同，二商標異時異地隔離觀察，仍足以引起混淆誤認，是原告以其自己商品行銷通路之如何，作為二商標之併存有無致消費者混淆誤認之論據，自不值採納。尤其該經銷狀態調查函為原告自行製作，調查對象亦為自己之經銷商，除抽樣對象有所偏頗外，其問卷之設計亦係單方面為自己有利之私文書報告，不具公信力，且其報告內容亦有失公允，應不足採信。
㈥本案無論是否有反向混淆理論之適用，系爭商標之註冊均應
予以撤銷。原告固舉美國「Chase Freedom Card」案例，主張本案無反向混淆理論之適用，惟查原告所舉前述案例中，法院認定二造商標未構成近似（見本院卷㈡第21至45頁，案例第30頁『the CHASE FREEDOM and FREEDOM CARD marksdissimilar』），與本案系爭商標與據以異議商標構成高度近似案情不同，自不得以該等案件之結果，作為本案二商標之併存是否有致消費者混淆誤認之類比，至原告以「ChaseFreedom Card」案例，主張其開始使用系爭商標時參加人並未使用據以異議商標，作為無侵害據以異議商標市場之意圖乙節，並不可採。蓋我國商標法與美國商標法採行之使用主義不同，係採行嚴格註冊主義，申請／註冊之商標若屬有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標使用同一或類似商品申請註冊之效力，本案據以異議商標於82年4 月1 日即取得註冊保護，商標權經延展註冊至102 年3 月31日，依法自得以排除他人以相同或類似之商標申請或使用於同一或類似商品，而原告於他人商標註冊後仍以近似之商標指定於類似商品申請註冊，實已侵害參加人商標之排他權利，倘再以非法使用造成之事實強迫先權利人屈從、認同並限制合法之權利，實已犧牲先權利人早已受法律保護之利益。如是，無論本案是否有反向混淆理論之適用，系爭商標之註冊既已侵害據以異議商標在先之權利，依法自應撤銷其註冊無疑。
㈦「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 所明示「應給予較大之保
護」者，應係指據以異議商標註冊之前已有善意且大量使用者而言，原告舉證之資料均在據以異議商標註冊日之後，應不得據為商標權應受保護之證據。「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2 固明示對於較為消費者熟悉之商標應給予較大之保護，惟所謂應給予較大之保護者，應係權利確實存在，並值得給予保護者，本案系爭商標並非在據以異議商標註冊前即已開始大量使用，即其使用係在先權利存在之情況下，應屬原來即不得註冊之商標，是本即無權利可供保護，自無較大或較小之問題，而較大保護更非無限上綱至可破壞註冊主義制度，是原告主張系爭商標應給予較大之保護實不可採。徵諸臺北高等行政法院95年訴字4106號判決之內容亦可得相同之論證：即「再者本件兩商標之中文圖樣幾近相同，其近似程度極高，相關消費者足以區辨兩者各為表彰不同來源者，必須申請註冊在後之系爭商標於據以異議之商標註冊前已有善意且大量之使用，已為相關消費者所熟知，且於其後持續使用者，始有此可能性存在。苟無證據足以認定系爭商標於據以異議商標註冊前，業已善意且大量使用，而為相關消費者所熟知，即難謂不會產生混淆誤認之虞」。
六、本院之判斷：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所明定。
㈡本件原告於93年1 月15日以系爭商標，指定使用於商標法施
行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查核准列為註冊第0000000 號商標（按系爭商標嗣縮減指定使用商品限於「009 類伴唱機」）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之提起異議。原處分機關審查略以，系爭商標與據以異議商標相較，固屬近似商標，且指定使用之商品類似，然考量兩造商標在市場已併存多年，系爭商標申請註冊非屬惡意，且為相關消費者所較為熟悉，是系爭商標之註冊，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，自無前揭條款規定之適用，以96年5 月7 日中台異字第941010號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部97年2 月19日經訴字第09706102
150 號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。以上事實為兩造所不爭執，並有商標異議審定書及訴願決定書附卷可稽。
㈢原告不服，循序提起行政訴訟，並為上開事實部分記載之主張，是本件應審酌者厥為：
⒈系爭商標與據以異議商標是否構成近似？⒉系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似？⒊系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞？㈣關於系爭商標與據以異議商標是否構成近似部分：
⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
⒉又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，
惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。⒊系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「金嗓」所構成；與據
以異議商標圖樣，亦係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成相較，二者均有相同之中文「金嗓」2 字，僅字尾「子」有無之差別，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使相關消費者產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
⒋原告雖舉中華工商研究院之商標權鑑定報告書，謂本件兩
造商標不構成近似。惟判斷商標是否近似，係就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素。又一般消費者皆憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，作消費選購行為，而非手執二商標以併列逐一比對之方式選購，故二商標圖樣上細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能，自無從僅以該等細微差異，即謂二商標不構成近似。再者，由於商標最主要的功能在提供商品或服務之消費者藉以區辨商品或服務來源，因此，是否近似，自應以消費者的角度觀察為準，原告以單方委託所得之鑑定報告，即謂本件二商標不構成近似，要不足採。
㈤關於系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似部分：
⒈按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者
或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準
5.3.1 參照）。⒉查系爭商標原指定使用於商標法施行細則第13條所定商品
及服務分類表第9 類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，嗣於行政救濟中縮減指定使用商品限於「009 類伴唱機」，此有原處分機關97年3月25日函可證（見本院卷㈠第60頁），則本院自應以縮減後指定使用之商品類別，判斷系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似，而不受訴願決定認定之拘束，是原告主張：系爭商標依法縮減指定使用商品限於「009類伴唱機」，訴願決定所依據之事實顯有變更，該訴願決定即失其附麗，應予撤銷乙節，即不足採。
⒊查，系爭商標減縮後所指定使用之「伴唱機」商品，與據
以異議商標所指定使用之「耳機、音響、喇叭、擴音器」等商品，依原處分機關所編印之「商品及服務近似檢索參考資料」，二者同屬0920「錄放影機、電視機、音響」組群中之092002「電視機、音響」小類組商品，且均屬播放音樂的機器或設備，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似商品。
⒋原告雖稱：系爭商標指定使用商品已限縮「伴唱機」類，
而原告所銷售之金嗓電腦伴唱機，並非音響類，係儲存上千首視聽著作之電腦主機，是產品之功能，係提供其所儲存之視聽著作授權，此等功能顯非「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等僅有單純播放或傳輸之音效之功能可滿足，消費者亦無可能採購「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，用以代替購買電腦伴唱機，是伴唱機與耳機、天線、音響、喇叭、擴音器等傳音設備，自難認二者為相類似產品云云。惟查：
⑴「伴唱機」與「耳機、擴音機器、音響、喇叭」等商品
，不僅經常置於同一市場銷售，且其產製者亦經常為同一主體，加上儲存於「伴唱機」商品中之影音資料，經常必須搭配「耳機、擴音機器、音響喇叭」等商品始能播放，並達聽覺享用之效果，則二商品間具有密不可分之相輔功能，依「混淆誤認之虞」審查基準5.3.5.2 所明示「商品在功能上相輔的關係越緊密，類似程度即越高」之原則，應仍屬類似之商品⑵又原告之金嗓電腦伴唱機，雖儲存上千首視聽著作，可
供伴唱之用，但使用者亦得不將之當作伴唱機，而單純播放音樂，是其亦兼具音響之功能，則益難認二者非屬相類似商品。
㈥關於系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞部分：
⒈按我國商標法採註冊主義，而商標第23條第1 項第13款之
立法意旨，即在於保護申請或註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於誤信誤認之情形，是若以近似於他人註冊或申請在先之商標文字申請註冊，所指定之商品復屬同一或類似，於交易時足致相關消費者對其商品之來源發生混淆誤認之虞者，即應否准其註冊。
⒉復按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商
標因相同或構成近似，致使用於相同或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒊原告雖稱：其自86年起即使用系爭「金嗓」商標，迄今長
達10年之久，較為相關消費者所熟悉，應受較大之保護，且與據以異議商標併存多年，二商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，並提出販售伴唱機之歌本、維思公關西元2004年5 月結案報告、系爭商標之宣傳傳單、藝人羅時豐及苗可麗代言產品之相關報導、88年至93年之宣傳費明細、財務報表及歷年廣告費統計、經濟日報等報章雜誌，以及蕃薯藤、ET today、TT台北今日報、Udn.com 網際網路資料及88年至91 年 使用系爭商標之媒體報導與廣告資料等相關證據資料為證云云。惟查：
⑴查系爭商標與據以異議商標構成近似，且其指定使用之
商品亦屬類似，已如上述；又據以異議商標早於82年4月1 日即獲准註冊在案，而系爭商標係於93年1 月15日始申請註冊，此部分先予敘明。
⑵依「混淆誤認之虞」審查基準，判斷一商標之註冊是否
有致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌具體個案中商標識別性強弱、商標是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及類似之程度、先權利人有無多角化經營之情形、相關消費者對各商標之熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意以及其他混淆誤認等因素，且個案案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上有可能不同，不同商標法的條款也可能因為立法意旨之不同，所著重的參酌因素亦不一樣。就本案所爭執之商標法第23條第1 項第13款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件（見本院卷㈠第203 頁，原處分機關95年11月編印之「商標侵權案例及相關立法例之研究」第20頁）。因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然原處分機關所執系爭商標較據以異議商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等見解，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標於申請註冊時可能較據以異議商標為消費者所知悉，然其與註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以異議商標商品係來自於原告之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞。
⑶又二商標是否因併存使用，而無致相關消費者產生混淆
誤認之虞，應斟酌系爭商標併存使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度、以及所指定使用商品之類似程度等綜合判斷。本件復審諸原告所檢附之證據資料，其使用系爭商標之日期皆在86年之後（即均在據以異議商標82年4 月1 日獲准註冊之後），且幾乎集中於93年或之後，其與據以異議商標併存使用之期間不長，復參諸二者指定使用商品之類似程度較高，則原告主張系爭商標已為相關消費者所熟悉，且與據以異議商標併存多年，兩造商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語，依現有證據資料所示，核不足採。
⒋原告又稱：依其所委託中華徵信所作成之調查報告及經銷狀態調查函，應認二商標無致消費者混淆云云。惟查：
⑴中華徵信所97年12月31日調查報告，係針對「金嗓電腦
伴唱機」所為調查，其調查之商品僅有「電腦伴唱機」一項，並不包括據以異議商標所指定「耳機、擴音機器、音響喇叭」，是以此一調查報告之內容尚不足證明消費者對於標示有「金嗓」商標之電腦伴唱機及「金嗓子」商標之「耳機、擴音機器、音響喇叭」之來源無發生混淆誤認之虞。
⑵次查前述調報告做成之日期為97年12月31日，其調查期
間約為97年11月，已在系爭商標註冊之後，亦不能得證明本件異議審定時，消費者對「金嗓」及「金嗓子」商標無致混淆誤認之虞。
⑶再者，此一調查報告訪查之對象為「金嗓電腦伴唱機」
之通路商，並非消費者，且有效樣本數亦僅有46份，是以46家經銷商所為之意思表示，實難證明所有相關事業及消費者對於二商標之商品無發生混淆誤認之疑慮。
⒌原告再稱：依證人辛○○於97年4 月7 日準備程序證稱，
「裕生電器行」於92年歇業後即未再販售據以異議商標之商品，且據以異議商標於93年5 月1 日始移轉登記予參加人，從而原告於93年1 月15日向原處分機關申請註冊系爭商標時，據以異議商標並無實際使用之情事（見本院卷㈡第46至196 頁），是原告根本無侵害「金嗓子」產品市場之意圖，則參加人自難以原告較為知名之後商標，即認原告侵害參加人「金嗓子」產品市場云云。
惟查：姑不論參加人已主張，其於93年受讓據以異議商標後，即著手規化劃如何使用據以異議商標，並提出其於西元2005年底以「金嗓子」商標商品參加第25屆臺北音響影視大展之資料，及西元2005年底製作2006年發行之電器公會工商日誌為證，以證明據以異議商標有使用之事實。退步言，縱原告認據以異議商標有未使用之情形，自可提出廢止申請，就本案而論，在據以異議商標有註冊後因未使用而被廢止之前，參加人自仍得依商標法第23條第1 項第13款提出異議，故原告之主張，亦不足採。
㈦綜合衡酌二商標圖樣上均有相同之中文「金嗓」2 字，僅字
尾「子」有無之差別，近似程度極高，且指定使用於音響等同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。詎原處分機關未審及此，遽認系爭商標之註冊無商標法第23條第
1 項第13款規定之適用，即為本件異議不成立之處分，自有未洽。
㈧至原告訴稱參加人業將據以異議商標移轉予案外人張振芳，
自難認有訴願利益，其訴願顯非合法等情。按商標異議制度係採公眾審查，依商標法第40條規定任何人對於註冊商標有違反商標法規定情事者，均得向商標專責機關提出異議，是以參加人於對系爭商標提起異議後，雖將據以異議商標移轉予他人，依法仍屬適格之異議人，則其對於原處分機關以其為相對人所為異議不成立之處分，提起本件訴願，依據訴願法第18條之規定，並無不合，併予指明。
㈨綜上，原告所述，為不足採，從而訴願決定將原處分撤銷，
囑由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定並無不法，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蔡 紹 良法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 陳 可 欣