臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00980號原 告 元大證券投資信託股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林瑞彬律師
林宜信（會計師）（兼送達代收人）被 告 財政部臺 北市國稅局代 表 人 凌忠嫄訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年3 月13日台財訴字第09700021320 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告民國89年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）55,743,698元（下稱系爭投資損失），而上開投資損失肇因於原告前以自有資金承購元大多利證券投資信託基金（下稱元大多利基金）及元大多利二號證券投資信託基金（下稱元大多利二號基金）投資之中強電子股份有限公司（下稱中強公司）發行之無擔保公司債（下稱中強公司債），嗣因中強公司財務週轉失靈，無力清償其所發行之公司債，原告與中強公司乃於89年間和解，其後經二次減債協議，原告收回部分現金後，未收回部分55,743,698元遂列報為投資損失，被告初查以：證券投資信託事業不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，故無應自所管理之證券投資信託基金，承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故以系爭投資損失不應由原告列報為由，否准認列，核定投資損失為0 元。原告不服，申請復查，經被告以96年12月6 日財北國稅法一字第0960244869號復查決定書（下稱原處分）駁回，原告猶有未服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、被告依所得稅法第38條規定，認定原告以自有資金承受系爭公司債所發生之投資損失（註：原告書狀中或稱之為呆帳損失，惟參照原處分卷第134 頁之原告系爭年度營利事業所得稅結算申報書，原告就此列報為第47項「投資損失」，非第23項「呆帳損失」，故以下以申報科目「投資損失」稱之），非屬經營本業及附屬業務之損失而全數剔除，顯屬適用法令錯誤：
（1）按前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）88年11月22日台財證（四）字第04310 號函（下稱證期會88年11月22日函）之發布，除為配合營業稅法之修正施行，亦主要考量證券投資信託事業之行業特性，為強化其經營體質，乃於說明四規定：「證券投資信託事業自八十八年七月一日起四年內應就其專屬本業之銷售額百分之三相當金額…按月全數提列作為『業務損失準備』之用。」並說明六要求：「所提列之『業務損失準備』僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經證期會核准之用途。」而依行為時證券投資信託事業管理規則（93年11月
1 日廢止）第2 條規定：「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會核准之有關業務。」又其第17條規定證券投資信託事業自有資金之運用有其限制，並不能直接投資於一般公司債，因此證期會88年11月22日函所稱業務損失準備，用以沖銷持有財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失，應係指證券投資信託事業承受證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資所發生之損失。是原告於89年度列報系爭投資損失55,743,698元，係以自有資金承受證券投資信託基金所投資之中強公司債，因發生財務危機所導致之損失，自應自所提列之業務損失準備中沖銷，原告提列與沖銷所承受所管理基金從事證券及其相關商品之投資所發生之業務損失準備，完全符合前開目的事業主管機關函釋之規定，且原告既經行為時主管機關即證期會核准投資中強公司債，即表示該會同意原告之投資行為係屬與經營本業所需之有關業務，符合行為時證券投資信託事業管理規則第2 條第3 款規定，故原告投資系爭公司債之投資損失自屬經營本業及附屬業務之損失，並無違反一般營業常規，自不適用被告所稱所得稅法第38條：「經營本業及附屬業務以外之損失…不得列為費用或損失」規定。
（2）所得稅法第38條所稱「營利事業經營本業及附屬業務損失」之認定，並不以登記營業項目之營業行為直接發生之損失為限：所得稅法第38條所稱營利事業經營本業及附屬業務損失，應依所得稅法第24條第1 項明定之配合原則來認定。例如買賣業甲公司購置房屋開設門市銷售貨物，嗣因景氣不佳致業績不佳，甲公司決定結束該門市業務並出售該房屋，致發生出售房屋損失，雖甲公司登記營業項目不包括買賣不動產，但甲公司係為經營買賣業務而購置該房屋，故甲公司得申報減除該出售房屋損失以計算其課稅所得額，此時未曾聽聞稅務機關以甲公司未登記買賣不動產營業項目為由，而剔除該出售房屋損失，被告如不贊同，應請提示法令規定及否准案例佐證。
（3）被告否准原告申報系爭投資損失，違反行政程序法第6 條規定所揭示之平等原則：
①按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行
政程序法第6 條所明定，是稅務機關對不同納稅義務人申報之相同事項，除有正當理由外，應為相同之核定，方符合行政處分公平原則。
②證期會同意原告以自有資金承受經理基金持有之中強公司
債，縱不屬行為時證券投資信託事業管理規則第2 條第3款所定「其他經財政部證券管理委員會…核准之有關業務」，惟仍屬該會依行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項規定，所同意原告以自有資金為與業務相關行為之該會職權內之行為。除非認該會無權依行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定，同意原告以自有資金為本件承受公司債之行為，否則依原告行為時或現行所得稅法令，不論營利事業之登記營業項目有無投資業務，營利事業以其資金投資公司債，如符合投資損失實現之要件（如本件之和解）即可認列投資損失。且於實務上，原告從未聽聞被告以營業項目不包括投資業務為由，否准認列公司債投資損失，被告如不同意原告之陳述，應提示法令規定及否准案例佐證。又中強公司公司債之投資人非僅原告等投資信託業者，亦包括製造業等一般營利事業，被告如仍執營業項目不包括投資業務，即不得認列投資損失之見解，應舉證稅務機關對其他中強公司債投資人同樣核定否准認列投資損失之案例，以證明其對原告之核課符合行政程序法第6 條規定。
③原告縱僅經證期會核准以自有資金投資系爭公司債，則原
告之地位即與資金運用無法令限制規定之一般營利事業無異，而一般營利事業既可認列公司債投資損失，被告實無理由否准原告認列系爭投資損失。
２、原告承受中強公司債，係為克盡善良管理人之義務並維護受益人之權益所為之行為，乃與業務有關，並非就所作之投資，擔負基金投資受益人「穩賺不賠」之責任：
（1）雖原告非經營保證之業務，惟原告主要收入來源為基金經理費，若不積極處理所投資財務困難公司債之標的，而任由基金由投資人贖回，將影響其獲利：原告為證券投資信託業，依行為時證券投資信託基金管理辦法（93年11月1日廢止）規定，基金之募集應檢附相關文件報經證期會核准始得為之，相關文件包括公開說明書之編製，而公開說明書應行記載事項係由證期會訂定，其內容除須載明證券投資信託契約中有關經理公司之權利、義務與責任相關約定事項外，並須在封底載明注意事項包括「證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不需負本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，且於內文載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任」，是如同被告所稱證券投資信託業者非為經營保證之業務，均無須就基金所作之投資負「穩賺不賠」之責任。惟證券投資信託業者每年收取基金經理費，自應為基金受益人之權益善盡善良管理人之注意義務，是對於「非經常性之基金標的重大損失」，理當評估其對基金受益人權益之影響及證券投資信託業者本身信譽、未來基金募集能力暨對基金經理費收取獲利性之衝擊，適度承受此種非經常性之基金投資標的所發生之重大損失。況證券投資信託業者主要營業收入來源為基金經理費，若任由基金遭受贖回而不採取承受基金持有之財務困難公司公司債，將導致基金淨值下跌，經理費收入因而減少，因此證券投資信託業者此種承受非經常性之基金標的之重大損失之作法係為企業永續經營所採之措施，自非保證基金投資受益人「穩賺不賠」，而是在面臨企業經營上所必須承受之業務損失，難謂非屬常規交易。
（2）原告以自有資金承受中強公司債，係考量原告商譽及未來基金募集能力，並為創造及維護公司收入所為之承受，將無法預期之業務損失降至可控制之範圍。原告經理之元大多利基金及元大多利二號基金於88年間持有中強公司無擔保公司債，因中強公司88年爆發財務危機，使持有該公司所發行之無擔保公司債之債券型基金，面臨相當之贖回壓力，其影響範圍據工商時報記載，當時9 家投資信託債券型基金總計流失金額已逾100 億元，原告為穩固基金市場及投資人之信心，避免基金持續被贖回，導致基金規模腰斬，不但受益人權益可能受損，且可能造成原告債券型基金市場之流失，而影響原告獲利及現金流量，另考量以往原告基金經理之績效及所建立之商譽下，乃於88年3 月30日經董事會決議通過，並於同年4 月3 日經前財政部證期會核准，及依董事會決議提報股東會追認以自有資金承受經理基金所購買之中強公司債。嗣原告依據債權人會議通過之減債方案與中強公司達成和解收回部分本金，未收回部分55,743,698元則認列為系爭投資損失。此作法乃係履行經理公司善良管理人義務，及避免非經常性基金投資標之重大損失，影響原告商譽及未來基金募集能力，並為創造及維護公司收入所為之承受，並非如被告所稱在「保證」該基金投資人穩賺不賠之權益。是被告以原告並非經營保證業務，無須為保障投資人之權益而承受損失云云，係未考量證券投資信託事業係以募集資金並運用其基金從事證券及其相關商品之投資，而收取基金經理費為業，此種非經常性之重大損失對於基金經營績效之影響，好比消費者購買一個非正常損耗可接受之嚴重瑕疵品，供應商為維護其信譽及未來產品銷售之市場性，勢必承受消費者合理範圍之損失，因此原告以自有資金承受系爭公司債之作法，係企業面臨經營所必須承受之業務損失，並非被告所稱在承受一可預期之損失，而反是將無法預期之業務損失降至可控制之範圍，符合一般營業常規。
３、原告認列自經理基金所承受之損失，符合所得稅法規定，惟經理基金之轉讓與贖回則依財政部81年4 月23日台財稅字第811663751 號函（下稱財政部81年4 月23日函）規定辦理，二者係屬二事，並無違法減少整體納稅義務之情事：
（1）依前揭證期會88年11月22日函說明五規定：證券投資信託業者所提列之業務損失準備，於財務會計上之會計處理，係以費用認列。至該費用之處理，則依該函釋說明七規定，依所得稅法相關規定辦理。而所得稅法上費用之認列，係以「已實現」為原則，因原告承受中強公司債與業務有關，且對中強公司債債權之催討，已與發行公司進行協商後作成和解筆錄且經商業公會見證，並寄發存證信函，因此就無法受償債權之投資損失55,743,698元，乃屬業務損失且確屬已實現，依所得稅法之規定應准予認列。
（2）惟訴願決定書卻謂：「若元大多利基金及元大多利二號基金專戶之投資標的發生虧損，引發投資人持續大量地贖回受益憑證，此時投資人將產生證券交易損失，然因訴願人以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，依總體稅負觀之，訴願人系爭投資行為確有減少整體納稅義務之效果」云云。惟受益憑證轉讓及贖回之損益，係依財政部81年4 月23日函釋辦理，至原告以自有資金承受中強公司債所導致之未獲償損失，係屬已實現之業務損失，依證期會88年11月22日函說明七所述，准依所得稅法相關規定予以認列。二者適用之法令不同，原告均依規定辦理，並無任何刻意安排減少整體納稅義務之情事，縱有減少整體納稅義務效果，原告亦僅能依法辦理，被告倘將此一整體稅負減少效果責任，加諸於依商業判斷從事之合理行為，並否准依所得稅法規定認列系爭投資損失之權利，顯屬侵害原告之合法租稅權益。又租稅之課徵須憑藉客觀存在之經濟實質，而所得稅之課徵，當因納稅義務人確因獲致所得而有納稅能力，原告所確切承受損失之經濟實質，稅捐機關不僅應善加體會後而賦予宜有之租稅效果，至少亦應尊重證券投資信託業主管機關即前財政部證期會之要求與認定，方不致令業者無所適從。
４、被告所引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函（下稱財政部94年11月10日函）係不利原告之函釋，且係於本件事實發生後所發布，不應直接援引適用，亦不為本院95年度訴字第1650號及94年度訴字第2730號判決所採，且財政部更以96年6 月26日台財稅字第9604509630號函（下稱財政部96年6 月26日函）變更見解，認投資信託業者承擔基金之結構債損失係屬經營本業及附屬業務之損失，足見財政部94年11月10日函釋確不合所得稅法規定：
（1）訴願決定書援引財政部94年11月10日函釋規定：「證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金，承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」而否准原告認列系爭投資損失，顯有違誤。按85年7 月30日修正公布之稅捐稽徵法第1 條之1 ：「財政部依本法或稅法所發布之函令，對於據以申請案件發生效力。但有利於納稅人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」乃規定不利於納稅人之解釋函令，只對於據以申請之案件發生追溯既往效力，本件並非據以申請之案件，縱財政部94年11月10日函釋發布於原告結算申報之後，對已發生之本件不應直接援引適用（原告係於88年間以自有資金承受中強公司債，89年間就無法獲償部分認列投資損失55,743,698元，系爭年度營利事業所得稅並於90年5 月辦理結算申報完成）。
（2）另「投信業者經金管會核准依下列4 種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95.3.27 金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4 種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核適用期間（93年7月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限…」為財政部96年6 月26日函所釋示，以該函釋與前述94年11月10日函釋相比，投資信託業者依規定均應不負所管理基金之盈虧保證最低收益，不因管理基金係投資一般公司債抑是結構性公司債而有別，惟財政部96年6 月26日函釋明文揭櫫如投信業者為「投資決策疏失負責及公司之永續經營」所承擔管理基金發生之損失，則非屬保證基金最低收益之行為，應屬經營業務所需而准予認列，且自不應將該函釋侷限於特定條件及特定期間方有其適用，否則「只因」承受財務困難公司債與結構性公司債之標的不同，而有認定是否為與業務相關有明顯之差異，不禁令納稅義務人質疑財政部針對同樣交易，對不同對象有不同之處理原則有違租稅公平性。
（3）按稅捐稽徵法第1 條之1 規定及財政部基於中央財稅主管機關依職權發布函釋解釋法律，應對於所有案件一體適用，不應限縮於特定期間與特定對象方可適用，否則等於法令規定外，創設新的權利義務。財政部96年6 月26日函明釋投資信託業者基於為其投資決策疏失負責，及公司之永續經營所發生之損失，為經營業務之損失，如認財政部本意係僅侷限於函中所定4 種模式承擔基金之結構債損失，方認屬經營本業及附屬業務之損失，則該函非屬解釋法律之函釋，而為給予若干業者特殊待遇之解釋，故該函釋「但以該項損失發生在金管會核適用期間（93年7 月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限」之文字，應僅為重述申請函釋之事實，絕不因此妨礙財政部已變更原94年11月10日函釋之法令解釋，故依稅捐稽徵法第1 條之1 但書規定，96年6 月26日函釋自應對未確定之案件有其適用，而應為一致處理。
（4）另與本件案情相同之本院95年度訴字第1650號及94年度訴字第2730號判決亦肯認證券投資信託業者以自有資金承受經理基金持有之中強公司公司債，係屬經營業務所需而與業務有關，因而所受之損失，自屬經營本業及附屬業務之損失，且基於憲法保障財產權及自由權（營業自由屬其一）之意旨，營利事業有營業決策及營業方式之決定自由，他人特別是公權力機關不應置喙為由，而未採納財政部94年11月10日函釋，並判決原處分未准認列投資損失之核定方式於法有違，應予撤銷，即為前揭財政部96年6 月26日函釋之精神，足證該等判決已為被告上級機關財政部所接受，且足見財政部94年11月10日函釋見解不合所得稅法規定。
（5）又依前開本院95年度訴字第1650號判決理由三之（一）：「證期會於88年8 月31日台財證（四）第79367 號函覆…原告，明示已知悉原告所報以自有資金承受住聯公司無擔保公司債之情事，並要求原告確實將該董事會決議提報股東會追認，證期會並認該項承受屬原告經營業務所需，無違反行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項規定，此有…行政院金融監督管理會（以下稱金管會）95年12月19日金管證四字第0950156435號函可證。是原告之承受上開住聯公司無擔保公司債，已經當時主管機關證期會核准，被告主張證期會僅洽悉，因無規定此類案件，須報證期會核准，故非管理規則第2 條所規定之『其他經證管員會核准之有關業務』云云，並不足採。上開目的事業主管機關金管會函文並謂原告以自有資金買入上開住聯公司無擔保公司債，係因當時住聯公司財務發生困難，恐有無法清償相關負債之虞，該公司為保障基金受益人權益，且避免受益人持續大量贖回，影響原告公司正常營運，經公司董事會決議通過，屬經營業務所需，尚無違反行為時管理規則第17條第1 項規定。是原告以自有資金承受住聯公司無擔保公司債，既屬經營業務所需，自與業務有關，依照首揭說明，屬於『經營本業及附屬業務』範圍，其因而所受之損失，自屬經營本業及附屬業務之損失。」可知原告之主管機關行政院金管會再次函覆確認原告承受經理基金持有之中強公司債，係屬經營業務所需，其所生系爭投資損失，屬經營本業及附屬業務之損失。原告如不於財務報表上據實記載，主管機關必認為非允當表達，否則豈會容許原告對財務報表之表達與其明示之意旨相反，或謂其認為屬經營本業及附屬業務之損失，卻可不列入財務報表內之損失。
５、原告申報系爭投資損失符合營利事業所得稅查核準則第2條第2 項規定：
「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」為（94年12月30日財政部台財稅字第09404585670 號令修正發布之營利事業所得稅查核準則（下稱現行查核準則）第2 條第2 項所明定。系爭投資損失係與原告經營業務有關之損失，原告依商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等規定據實列報，且於辦理營利事業所得稅結算申報時，並無所得稅法令明示系爭經營業務所發生之投資損失，非屬經營本業及附屬業務之損失而不得申報，依前揭查核準則第2 條第2 項規定，除非有其他法令規定，原告申報系爭投資損失絕不能與財務報表相背。
（二）被告主張之理由：
１、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」為所得稅法第24條第1 項及第38條所明定。次按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務者：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（下稱證管會）核准之有關業務。」、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以左列為限。一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。」為行為時證券投資信託事業管理規則第2 條及第17條第1 項所規定。又「證券投資信託股份有限公司在國內發行受益憑證，以募集基金投資國內證券市場，其因買賣有價證券所取得之證券交易所得暨日後買回受益憑證有關稅捐之核課規定如次：…（六）受益憑證持有人轉讓其受益憑證之所得，及受益憑證持有人申請買回受益憑證之價格減除成本後之所得，在證券交易所得停止課徵所得稅期間內，免徵所得稅。」、「證券投資信託事業管理規則第19條規定，證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。同條第2 項第5 款復規定，不得有『約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證』之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，公開說明書應以顯著方式刊印『本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。』三、依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」復為財政部81年4 月23日及94年11月10日函所明釋。
２、原處分略以原告於88年3 月30日第3 屆第2 次臨時董事會決議，通過以自有資金承受經理基金所購買之中強公司無擔保公司債，並於同年4 月1 日辦理交割，系爭投資行為業經證期會88年4 月3 日（88）台財證（四）字第32186號函：「所報以自有資金承購『中強電子股份有限公司第一次無擔保公司債』乙案，洽悉，並請確實依董事會決議提報股東會，請查照。」認尚不違反行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項規定，且原告承購發生財務危機之中強公司中強公司債，為「非經常性之基金標的重大損失」，其考量商譽之維護及未來發行基金之募集能力，自行承受此原應歸屬於經理基金之損失，系爭投資行為雖經證券投資信託業者之管理或監督主管機關認屬經營本業及附屬業務之範圍，惟：（1 ）原告係一證券投資信託業者，除克盡善良管理人之注意義務外，不需負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收益，亦即原告並無承擔基金虧損之義務，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依所得稅法第38條及財政部94年11月10日函釋規定，應不得認列為費用或損失。（2 ）受益憑證轉讓及贖回之損益，依財政部81年4 月23日函釋意旨，係屬證券交易損益，若元大多利基金及元大多利二號基金專戶之投資標的發生虧損，引發投資人持續大量地贖回受益憑證，此時投資人將產生證券交易損失，然因原告以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，依總體稅負觀之，原告系爭投資行為確有減少整體納稅義務之效果，是原核定否准認列洵無違誤。
３、原告主張所得稅法第38條所稱「營利事業經營本業及附屬業務以外之損失」之認定，並不以登記營業項目之營業行為直接發生之損失為限云云，然按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」及「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」分別為所得稅法第38條及行為時查核準則第62條所明定。惟原告為證券投資信託事業，其經營之業務為：「發行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券投資、其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務」等項，不含以自有資金承購（投資）債券乙節，有原告89年度營利事業所得稅結算申報簽證會計師查核說明書之「壹、總說明一、組織及營業欄」可參，是原告以自有資金承購中強公司債，非屬其經營之業務範圍甚明。
４、原告另主張其經行為時主管機關證期會核准投資中強公司債，即表示證期會同意系爭投資行為屬與經營本業所需之有關業務，惟行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定，證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，原告系爭承受行為固報經證期會以88年4 月3 日
（88）台財證（四）字第32186 號函核准，惟此係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條有關自有資金運用限制規定報經核准，而上開證期會函文並未核准原告以自有資金投資公司債券為業，核與同規則第2 條：「其他經財政部證券管理委員會核准之有關業務。」規定不符，且此並非類似稅法上有促進產業升級條例關於投資抵減等由業務主管機關核可後，即可適用租稅減免之規定，故系爭投資損失得否認列，仍應回歸所得稅法相關規定。是原告以自有資金承購基金持有之中強公司債既非業務所需，則其於該公司債屆期未獲清償縱受損失，亦非業務行為所致，自不得於當年度認列損失。況此承受行為如確屬經營業務所需，則原告依法自為即可，焉有報請證期會核准之必要，益徵系爭投資損失非屬經營本業及附屬業務之損失。
５、原告雖認財政部94年11月10日函釋發布時間係於本件事實發生後，不應直接援引適用，然鑒於經濟環境態樣繁多，經濟活動變遷迅速，稅法自無法鉅細靡遺規範各項經濟活動之各個構成要件。「行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖無明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋。」（最高行政法院94年度判字1025號判決意旨可資參照）。財政部基於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第38條有關營利事業業務所必需之費用或損失之立法意旨，所作94年11月10日函之解釋，並未於法令規定外另行創設新的權利、義務，依司法院釋字第287 號解釋意旨，自應自所解釋法律之生效日起有其適用，此並非溯及既往，是本件自有該函釋之適用。
６、至原告主張財政部96年6 月26日函釋已變更見解，認為如投資信託業者係基於投資決策疏失負責及公司永續經營之目的，所承擔管理基金之損失，非屬保證基金最低收益之行為，該行為係屬經營業務所需，因而產生之損失屬經營本業及附屬業務之損失乙節，惟該函釋已明確規範投資信託業者以自有資金承擔債券型基金所持有「結構債」損失適用之特定條件（4 種模式）及特定期間（93年7 月1 日至95年6 月30日）與94年11月10日函釋有別，原告盼能一致性處理，亦難憑採。另本件相同案情有本院95年度訴字第4038號判決可參。
７、原告以自有資金承受經理基金持有財務困難公司債之行為，雖有相似案情之案件經金管會95年12月19日金管證四字第0950156435號函認屬經營業務所需，惟以金融主管機關立場而言，為穩定社會金融秩序，倘基金經理公司願自行承受該等損失，誠可謂係「經營業務所需」，但此經營業務所需之行為，尚非屬業務上應為之行為。另原告以前財政部證期會88年11月22日函說明六：「…所提列之『業務損失準備』僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。」主張系爭投資損失確屬業務損失範圍，並無違反一般營業常規，符合現行查核準則第2 條第2 項規定云云，惟該函說明七亦規定：「前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。」則依前揭說明及證期會釋函，縱金管會函釋以系爭投資行為係經營業務所需，惟並未指稱其亦屬稅法規定之業務所需且可列為營利事業所得稅結算申報之損失項目，是依租稅法定主義及行為時查核準則第2 條規定，營利事業係依照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報處理帳載事項，惟於辦理營利事業所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、查核準則暨有關法令規定未符者，則應於申報書內自行調整之，亦即關於租稅之課徵事項，應回歸所得稅法相關法令規定辦理。本件原告並不負有系爭投資損失發生之責，且承受該等損失亦非原告經營業務所必需，被告依所得稅法第38條及財政部94年11月10日函釋規定否准認列，並無違誤。
理 由
一、原告起訴主張：㈠原告於88年間以自有資金承購其經理之元大多利基金、元大多利二號基金投資之中強公司債，嗣中強公司無力清償其所發行之公司債，經其與中強公司和解及為減債協議後，僅部分獲償，就未能收回之55,743,698元乃列報為投資損失，是系爭投資損失係以自有資金承受證券投資信託基金所投資之中強公司債，因發生財務危機所導致之損失，依證期會88年11月22日函應自所提列之業務損失準備中沖銷，原告提列與沖銷所承受所管理基金從事證券及其相關商品之投資所發生之業務損失準備，完全符合前開目的事業主管機關函釋之規定，且原告既經行為時主管機關即證期會核准投資承購中強公司債，即表示該會同意原告之投資行為係屬與經營本業所需之有關業務，符合行為時證券投資信託事業管理規則第2 條第3 款規定，故原告投資系爭公司債之投資損失自屬經營本業及附屬業務之損失，並無違反一般營業常規。又證期會同意原告以自有資金承受經理基金持有之中強公司債，縱不屬行為時證券投資信託事業管理規則第2條第3 款所定「其他經財政部證券管理委員會…核准之有關業務」，惟仍屬該會依行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項規定同意原告以自有資金為與業務相關行為之該會職權內之行為，依原告行為時或現行所得稅法令，不論營利事業之登記營業項目有無投資業務，營利事業以其資金投資公司債，如符合投資損失實現之要件（如本件之和解）即可認列投資損失。又中強公司公司債之投資人包括製造業等一般營利事業，亦有營業項目不包括投資業務者，被告應舉證稅務機關對其他中強公司債投資人同樣核定否准認列投資損失之案例，以證明原處分符合行政程序法第6 條規定之公平原則。㈡原告雖非經營保證之業務，惟原告主要收入來源為基金經理費，若不積極處理所投資財務困難公司債之標的，而任由基金由投資人贖回，將影響其獲利，是原告承購中強公司債，係為克盡善良管理人之義務並維護受益人之權益所為之行為，乃與業務有關，並非就所作之投資，擔負基金投資受益人「穩賺不賠」之責任，證券投資信託業者此種承受非經常性之基金標的之重大損失之作法係為企業永續經營所採之措施，自非保證基金投資受益人「穩賺不賠」，而是在面臨企業經營上所必須承受之業務損失，難謂非屬常規交易，是原告認列自經理基金所承受之損失，符合所得稅法規定。㈢又財政部94年11月10日函釋不利原告，且係本件事實發生後所發布，不應直接援引適用，況財政部其後更以96年
6 月26日台財稅字第9604509630號函釋認投資信託業者承擔基金之結構債損失係屬經營本業及附屬業務之損失，足見財政部94年11月10日函釋確不合所得稅法規定。而依稅捐稽徵法第1 條之1 但書規定，96年6 月26日函釋自應對未確定之案件有其適用，而應為一致處理。本件系爭投資損失屬與原告經營業務有關之損失，原告依商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等規定據實列報，且於辦理營利事業所得稅結算申報時，並無所得稅法令明示系爭經營業務所發生之投資損失，非屬經營本業及附屬業務之損失而不得申報，是系爭投資損失之申報合於現行查核準則第2 條第2 項之規定，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：㈠原處分以原告係證券投資信託業者，無負擔基金盈虧或保證最低收益之責，其承擔系爭投資損失，依所得稅法第38條及財政部94年11月10日函釋規定，應不得認列為費用或損失；且受益憑證之轉讓及贖回將產生證券交易損益，因原告以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，將產生鉅額之應稅損失，有減少整體納稅義務之效果為由否准認列，並無違誤。㈡原告雖執證期會88年11月22日函說明六及系爭承受行為業經證期會核准，主張系爭投資損失確屬業務損失云云，惟原告係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條有關自有資金運用限制規定報經證期會核准，而證期會並未核准原告以自有資金投資公司債券為業，核與同規則第2條規定不符，是原告經營之業務並不含以自有資金承購（投資）債券，其以自有資金承購經理基金持有之系爭公司債自非業務所需，則中強公司債屆期未獲清償之損失，自不得認列為投資損失。原告另引金管會95年12月19日金管證四字第0950156435號函主張系爭承受行為屬經營業務所需，惟金融主管機關係以穩定金融秩序立場，倘基金經理公司願自行承受該等損失，雖可謂係「經營業務所需」，但尚非屬業務上應為之行為。且稅務會計與財務會計之計算基礎有異，前開證期會88年11月22日函釋說明七亦規定提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，應回歸所得稅法相關規定辦理，則被告依所得稅法第38條及財政部94年11月10日函釋規定否准認列，並無違誤。㈢原告雖稱被告不應適用本件事實發生後始發布之財政部94年11月10日函釋，惟該函釋係財政部基於法定職權，依所得稅法第38條有關營業所必需之費用或損失之立法意旨作成，並未創設新的權利、義務，依司法院釋字第287 號解釋意旨，應自所解釋之法律生效日起有其適用，是本件自有該函釋之適用而無溯及既往情形。㈣至原告執財政部96年6 月26日函釋主張系爭損失應屬經營本業及附屬業務之損失云云，惟該函釋已明確規範投信業者以自有資金承擔債券型基金所持有「結構債」損失適用之特定條件及特定期間，與94年11月10日函釋有別，自難相提並論等語，資為抗辯。
三、本件原告為證券投資信託業者，經理元大多利基金、元大多利二號基金投資持有中強公司債，88年間中強公司因公司資產遭掏空致財務困難，原告遂於88年3 月30日經公司董事會決議以自有資金承購原告經理上開基金持有之中強公司債，並於同日以（88）元投信字151 號函報請證期會備查，並於88年4 月1 日執行決議購入系爭中強公司債51,545,687元（成交利率6.1818% ），且於當日完成交割事項，證期會則於88年4 月3 日以（88）台財證（4 ）第32186 號函覆原告洽悉。嗣中強公司於前揭公司債到期無法清償，原告乃於89年
7 月間與中強公司進行減債協商，其後與中強公司達成和解部分受償，惟仍有55,743,698元未獲清償，原告乃於89年度營利事業所得稅結算申報，將上開未獲受償金額55,743,698元列報為當年度投資損失等情，為兩造所不爭執，且有原告89年度營利事業所得稅結算申報書、更正核定通知書及其調整法令及依據說明書、89年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、稽核科營利事業所得稅重點查核覆核報告、徵銷明細檔查詢單、原告88年3 月30日第3 屆第2 次臨時董事會議事錄、原告88年4 月2 日（88）元投信字第159 號函、證期會88年4 月3 日（88）台財證（四）字第32186 號函、現金支出傳票、債券買買契約書、存證信函、和解筆錄、89年7 月3日、89年7 月10日減債協議書、元大多利證券投資信託基金證券投資信託契約、元大多利二號證券投資信託基金證券投資信託契約等件分別附原處分卷第222-232 、246-251 頁、原告88年5 月26日88年股東常會議事錄附本院卷第66-68 頁可稽，洵堪認定。至於兩造爭執證券投資信託業者，以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債，致受有債券債權未獲清償之損失，是否屬所得稅法第38條所指之經營本業及附屬業務之損失，得否認列損失乙節，本院判斷如下：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」、「經營本業及附屬業務以外之損失及費用，不得列為費用或損失」為所得稅法第24條第1 項、第38條、營利事業所得稅查核準則第62條第1 項所明定。次按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。
四、其他經證期會核准之用途。證券投資信託事業不得為票據之背書或其他保證行為。」亦經行為時證券投資信託事業管理規則第2 條、第17條定有明文。
（二）經查，本件原告為證券投資信託事業，其經營之業務為：「發行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資、經營全權委託投資業務、其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。」等項，不含以自有資金承購（投資）債券業務一節，有原告會計師製作之營利事業所得稅結算申報查核說明書之壹、總說明一、組織及經營業務欄記載附原處分卷第21頁可參；是原告以自有資金承購中強公司債，非屬其經營之業務範圍甚明。又依證券投資信託事業管理規則第17條之規定，證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，原告以自有資金承購基金持有之公司債既非業務所需，則原告於該公司債屆期未獲清償縱受損失，亦非業務行為所致，揆諸前揭規定，自不得於當年度認列損失。
（三）至於原告主張：⑴原告承受經理基金持有之中強公司債，係為克盡善良管理人之義務，並維護受益人之權益所為之行為；且不積極處理基金投資之財務困難公司債（投資標的），將因基金遭投資人贖回而影響獲利，證券投資信託業者此種承受非經常性之基金標的之重大損失之作法係為企業永續經營所採之措施，是在面臨企業經營上所必須承受之業務損失，難謂非屬常規交易，自與業務有關，且原告就中強公司債已向中強公司催償，並與之進行協商後，經商業公會見證作成和解筆錄，此無法受償債權之投資損失已實現，依法得予認列。⑵原告承受中強公司債所造成之損失，依證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函說明六之規定，業務損失準備得以沖銷持有財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失，即明確指稱證券投資信託事業得承受證券投資信託基金所投資之證券及其相關商品，因而所生之損失得以業務損失準備沖銷。⑶原告以自有資金購買經理基金持有之財務困難公司債係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項第4 款規定報經主管機關（證期會）認可之行為，自屬經營業務之範圍云云，然查：
１、本件原告自陳：前募集元大多利基金、元大多利二號基金，依行為時證券投資信託基金管理辦法規定應檢附相關文件報經證期會核准始得為之，相關文件包括公開說明書之編製，而公開說明書應行記載事項係由證期會訂定，其內容除須載明證券投資信託契約中有關經理公司之權利、義務與責任相關約定事項外，並須在封底載明注意事項包括「證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不需負本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，且於內文載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任」等語屬實，而元大多利基金證券投資信託契約第9 條第2 項、元大多利二號基金證券投資信託契約第12條第2 項明載：「經理公司（、其代理人、代表人）或其受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任。」（各該契約書附本院卷第156-237 頁），是原告就前揭二基金投資人依契約除於經理基金應盡善良管理人之注意義務外，就基金之盈虧及受益人之損失不負責任，亦即亦保證投資人最低之收益。次按「證券投資信託事業及其負責人、部門主管、分支機構經理人或業務人員，應本誠實及信用原則，忠實執行業務。前項事業及人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：…五、約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證。…」行為時證券投資信託事業管理規則第28條定有明文，是證券投資信託事業依上開規定既無庸負擔投資人損失，其如有負擔投資人損失之事，非惟於法不合，且非屬證券投資信託事業之業務行為，自不待言。而查：本件⑴原告董事會決議以自有資金承購元大多利基金、元大多利二號基金持有之中強公司債旨在穩定投資人信心繼續申購基金一節，參諸原告第三屆第二次臨時董事會議事錄討論事項「為擬承購『中強電子股份有限公司第一次無擔保公司債』事…說明：說明：一、查本公司募集之「元大多利證券投資信託基金」、「元大多利二號證券投資信託基金」分別持有面額為新台幣（下同）五千萬元正之「中強電子股份有限公司第一次無擔保公司債」，茲因市場傳言該公司財務發生問題，致上開兩基金有之客戶有異常贖回之現象。二、次查本公司若承購該公司債，且相關之市場傳言若係屬實，則恐有造成虧損之虞，惟鑑於保障受益人之權益以有助本公司日後各項基金之募集，且為避免受益人持續大量之贖回，影響本公司之正常營運，乃本於維護公司與股東之長遠利益及兩害相權取其輕之原則，預訂於三月三十一日依正常價格約一億三百萬元承購該兩筆公司債…」（附原處分卷第232 頁）記載明確；⑵而原告承購經理基金持有之中強公司債前就該公司債幾已確定無法清償一事知悉甚詳（原告所提新聞紙報導附本院卷第59頁至第61頁參照），是原告承購基金持有之中強公司債，係承擔投資人之損失，非屬業務行為甚明，從而，原告承購中強公司債縱受有損失亦非經營業務所致，是被告辯稱原告以自有資金購買基金持有之公司債，債權屆期未獲清償所生損失，非屬業務之損失等語，洵屬有據。
２、又證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行者，乃指業務行為而言（證券投資信託事業管理規則第19條規定參照），至於非屬證券投資信託業務行為（如本件負擔投資人損失），尚無善良管理人注意義務之可言。又申購元大多利基金、元大多利二號基金並持有受益憑證之受益人權利，依各該證券投資信託契約明載為：「…二、受益人得依本契約之規定並按其所持有之受益憑證所表彰之受益權行使下列權利：1.剩餘財產分配請求權；2.受益人大會表決權：有關法令及信託契約規定之其他權利。三、受益人得於經理公司或保管機構之營業時間內，請求閱覽信託契約最新修訂本，並索取下列資料…（受益人得請求經理公司及保管機構履行其依信託契約規定應盡之義務）…四、除有關法令或信託契約另有規定外，受益人不負其他義務或責任。」（本院卷第
166 、204 頁參照），並無請求證券投資信託事業以自有資金承購基金持有之財務困難公司債、保證收益及負擔損失之權，是原告主張承購經理基金持有之中強公司債，係為維護受益人之權益之行為，與業務有關云云，洵屬無據。至於證券投資信託事業之自有資金不得用以購買基金持有之公司債，乃為避免證券投資信託事業之資金不當用以炒作投資標的，直接影響業者財務安全及市場秩序；又公司獲利（股東利益）、商譽等建構於合法之業務經營之上，本件原告以自有資金購買中強公司債，與其經理基金績效等業務無涉；況原告以鉅額自有資金購買基金持有之財務困難公司債，負擔投資人之損失，原告剩餘可運用之自有資金立即有不足法定最低實收資本額，影響公司整體營運及損害公司股東權益之虞（證券投資信託事業設置標準第7 條規定、證期會嗣於88年4 月29日（88）台財證（4）第37000 號函說明三參照），遑論維持公司正常營運及股東長遠利益。是原告主張伊承受經理基金持有之中強公司債，係為盡善良管理人之義務、維護受益人權益、避免影響公司獲利，與業務有關，依法得予認列云云，自無可採。
３、次按「…說明：二、證券投資信託事業管理規則第19條規定，證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。同條第2 項第5 款復規定，不得有『約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證』之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1 項第11款第1 目規定，公開說明書應以顯著方式刊印『本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。』三、依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」亦經財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋揭示明確，而上開函釋乃行政主管機關財政部就所得稅法第38條損失認列事項所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），是被告執之辯稱原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償受有損失，不得認列，洵屬有據，原告就此主張上開函釋不利於原告，不得追溯適用於已於90年5 月間辦理結算申報之本件云云，要無可採。
４、再查，原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債，固報經證期會以88年4 月29日（88）台財證（4 ）第37
000 號函核准始為，惟此僅涉行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定之自有資金運用限制，上開證期會函文並未核准原告以自有資金投資公司債券為業，核與同規則第2 條「其他經財政部證券管理委員會核准之有關業務。
」規定不符，況證券投資信託事業以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債如確屬經營業務所需，則原告依法自為即可，焉有報請證期會核准之必要，此益徵原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償，受有損失，非屬原告經營本業及附屬業務之損失。
５、又原告主張：被告以認原告無須為保障投資人之權益而承受損失云云，係未考量證券投資信託事業係以募集資金並運用其基金從事證券及其相關商品之投資，而收取基金經理費為業，此種非經常性之重大損失對於基金經營績效之影響，好比消費者購買一個非正常損耗可接受之嚴重瑕疵品，供應商為維護其信譽及未來產品銷售之市場性，勢必承受消費者合理範圍之損失，因此原告以自有資金承受系爭公司債之作法，係企業面臨經營所必須承受之業務損失，並非被告所稱在承受一可預期之損失，而反是將無法預期之業務損失降至可控制之範圍，符合一般營業常規云云，惟供應商對消費者取得之嚴重瑕疵品負賠償之責，乃出賣人（即供應商）本於買賣契約（業務範圍）對買受人（即消費者）所負之瑕疵擔保責任，並非無（契約）義務無端承受消費者損失，與原告經理元大多利基金、元大多利二號基金對該基金之盈虧、受益人所受之損失不負責任有別，原告執上開買賣關係之例主張伊是將無法預期之業務損失降至可控制之範圍，符合一般營業常規云云，要無可取。
６、又「投信業者經金管會核准依下列4 種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95.3.27 金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4 種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核適用期間（93年7月1 日起至95年6 月30日止）內並實現者為限…」雖為財政部96年6 月26日函釋揭明，惟該函釋係就債券型基金之「結構債損失」所為之釋示，核與本件情形有別，無從比附援引，原告執之稱財政部96年6 月26日函釋已變更94年11月10日函釋之見解，前揭函釋應適用於本件，否則即違租稅公平性云云，洵無可取。另原告泛稱未見被告就其他中強公司債投資人為同樣否准認列投資損失之核定，被告應舉證證明其對原告之核課符合行政程序法第6 條規定云云，惟平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟平等原則係指合法的平等，並不包涵違法的平等，故行政先例必須合法乃行政自我拘束的前提要件，平等原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權。姑不論原告就原處分有違反行政程序法第6 條規定之有利於己之事實，並未舉證以實說，所稱各語是否屬實尚非無疑，而縱有其事，因稅捐的合法公正核定，乃稅捐稽徵機關之職責，而人民並無要求稅捐稽徵重複錯誤的請求權，亦無從援以為對原告有利之認定，原告就此之主張，亦無可採。
７、再按「（第1 項）行業、保險業、信託投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業，除經營非專屬本業之銷售額適用第十條規定之營業稅稅率外，其營業稅稅率為百分之二。但保險業之保費收入之營業稅稅率為百分之一。（第2項）前項非專屬本業之範圍，由財政部擬訂相關辦法，報行政院核定。（第3 項）專屬本業以外之銷售額百分之三之相當金額，依目的事業主管機關之規定，沖銷各逾期債權或提列備抵呆帳。其在期限內所沖銷或提列之金額未符目的事業主管機關規定者，應另就其未符規定部分之銷售額，按百分之三徵收營業稅。」行為時營業稅法第11條定有明文。而證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函釋說明六固明示「…所提列之業務損失準備僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。…」等語，惟查該函釋旨在配合88年6 月28日修正公布之營業稅法第11條規定之施行，及強化證券投資信託事業之經營體質，就有關沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之相關處理原則予以規定，而參諸營業稅法第11條法文及該函釋說明四、五「…四、為配合「營業稅法」上開條文規定，經考量證券投資信託事業之行業特性，並強化其經營體質，茲規定證券投資信託事業自八十八年七月一日起四年內應就其專屬本業之銷售額百分之三相當金額（即本次修法降低其營業稅稅負之相當金額），按月全數提列作為業務損失準備之用。五、前揭規定之會計處理如下：借記「提存業務損失準備」（歸屬於損益表「其他費用」項下），貸記「業務損失準備」（歸屬於資產負債表「其他負債」項下）…」語可知，證券投資信託事業自88年7 月1 日起4 年內應就其專屬本業之銷售額百分之三相當金額（即該次修法降低其營業稅稅負之相當金額），按月全數提列作為業務損失準備，用供沖銷各逾期債權或提列備抵呆帳。至於該函釋所稱「用於沖銷持有財務困難公司債所提列之備抵跌價損失」，乃指沖銷證券投資信託事業就其持有中之債券，於88年7 月1日 前按成本與市價孰低法評價，市價低於成本時所提列之備抵跌價損失而言，所揭示者僅涉財務會計之沖轉，並未指稱證券投資信託事業以自有資金購買財務困難公司債，致受損失，亦屬本業之業務損失。況稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵本應以租稅法之有關規定為據，亦經該函釋說明七「…七、前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。」明揭，是原告逕執證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函釋主張證券投資信託事業承購證券投資信託基金投資之證券所生損失，屬業務損失云云，亦嫌速斷。原處分以系爭投資損失非原告經營本業及附屬業務之損失否准認列，核與稅法上收入與成本、費用配合原則相符，並無違誤。
８、至於行政院金融監督管理委員會95年12月19日金管證四字第0950156435號函（附本院卷第154 頁參照）雖載「…因當時住聯股份有限公司財務發生困難，恐有無法清償相關負債之虞，該公司為保障基金受益人權益，且避免受益人大量贖回基金，影響公司正常營運，爰經該公司董事會決議通過，以自有資金承購住聯股份有限公司公司債，核屬經營業務行為…」等語，惟為維護業者健全證券投資信託業之營業及投資人權益，相關法規（如證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業管理規則、證券投資信託基金管理辦法等）就證券投資信託業之業務範圍、其內部控制（如財務、業務）制度、基金管理等多有限制，非得任意為之；而證券投資信託事業原即不得以自有資金買（基金持有）公司債，該行為非屬證券投資信託事業之本業或附屬業務，已如前述，是上開函文僅泛稱「核屬經營業務行為」，而未具體指明原告以自有資金承購所經理元大多利二號基金持有之住聯股份有限公司86年度第1 次無擔保公司債之行為究係經營證券投資信託事業本業或附屬業務中之何種業務行為，是該函所稱「業務」是否即為所得稅法第38條所指之「本業及附屬業務」，自有未明，尚難執之以為對原告有利之認定。另原告所舉最高行政法院58年判字第211 號判決之基礎原因事實與本件有別，尚難比附援引，本院94年度訴字第2730號、95年度訴字第1650號判決則為個案之判斷，亦不生拘束本件之效力，併此敘明。
四、綜上所述，原告89年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失55,743,698元部分，乃其以自有資金承購經理元大多利基金、元大多利二號基金持有之中強公司公司債所致之損失，原處分以之非屬經營本業及附屬業務之損失否准認列，核定投資損失為0 元，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭小康
法 官 李玉卿法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 何閣梅