臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第115號原 告 甲○○被 告 勞工保險局代 表 人 乙○○（總經理）訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間因勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年5 月1 日勞訴字第0960035148號訴願決定，提起行政訴訟。
本院97年度訴字第1735號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第4950號裁定發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及發回前訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
一、緣原告係由美久留纖維股份有限公司（下稱美久留公司）申報參加勞工保險之被保險人。美久留公司於民國（下同）88年4 月25日申報原告之投保薪資由新台幣（下同）30,300元調整為27,600元，被告據該公司所送原告88年1 月至3 月薪資表核算，以88年2 月份之教育補助費非屬工資應予剔除，逕予更正原告之投保薪資為26,400元，並自88年5 月1 日起生效；嗣美久留公司於89年3 月29日再行申報原告之投保薪資由34,800元調整為19,200元，被告據該公司補送原告89年
1 月至3 月薪資表認原告有關工作服代金、教育補助費、春節節金、無過失獎金、年終獎金、競賽獎金及特殊功績獎金均非屬工資，依規定不予列入薪資總額內申報投保薪資，乃受理原告之投保薪資自89年4 月1 日起調整為19,200元。原告於90年11月28日申請老年給付，被告按原告退職當月起前
3 年之平均月投保薪資25,350元發給老年給付計887,250 元。原告不服，向勞工保險監理委員會（下稱監理會）申請審議，經遭駁回後，提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）以91年9 月17日勞訴字第0024234 號訴願決定：「原處分及原審定均撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」
二、經被告重行審查，以91年11月13日保承工字第09110317590號函核定原告上開2 次投保薪資調整後金額分別更正為28,800元及34,800元。美久留公司不服，申請審議，遭駁回後，提起訴願，經勞委會以92年9 月30日勞訴字第0920029369號訴願決定：「原審定及原處分均撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」
三、嗣被告重新核算後，以92年10月30日保承工字第0921037490
0 號函核定原告上開2 次投保薪資調整均更正為26,400元，原領老年給付經重新核算後計溢領159,845 元，應退還銷帳。原告不服，申請審議，遭駁回後，提起訴願，經勞委會以
93 年6月28日勞訴字第0930016724號訴願決定：「訴願駁回」在案。原告提起行政訴訟，經本院於96年3 月22日以93年度訴字第2839號判決：「訴願決定、審議審定及原處分不利原告部分均撤銷。」。
四、被告重新審查、核算後，以96年6 月28日保承工字第09610199220 號函（下稱原處分）核定原告88年5 月1 日及89年4月1 日之投保薪資調整分別更正為28,800元及26,400元，原告所請老年給付之平均月投保薪資更正為29,283元，發給35個月老年給付計1,024,905 元，扣除前已核付1,180,095 元，仍溢領155,190 元，應退還銷帳。原告不服，申請審議，經監理會於96年10月31日以96保監審字第2946號審定書審定申請審議駁回後，提起訴願，亦遭駁回，向本院提起行政訴訟，經本院97年7 月30日97年度訴字第1735號裁定「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」，原告不服，提起抗告，經最高行政法院97年10月31日97年度裁字第4950號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)本件前經鈞院93年度訴字第2839號判決「訴願決定、審議審定及原處分不利原告部分均撤銷。」：
１、本件爭點在於不利於原告之投保薪資核定是否正確及其請求原告退還溢領之老年給付是否有違誤。
２、被告就原告薪資是否為實質審查，對原告各年度之薪資逐一比較核對。
３、美久留公司是否規避申報規定，作不實投保薪資調整。
４、被告就原告薪資有無全面檢討。
(二)被告計算基礎顯然不合法，對原告提供之歷年每月該公司所核發之薪資表，均未審酌：
１、原告於89年7 月20日向被告申訴，被告命所屬北區勞動檢查所赴美久留公司查證屬實，由桃園縣政府科以罰鍰確定，並回復原告投保薪資。原告服務滿25年申領老年給付，惟美久留公司因巧立名目短報投保薪資，未依誠信執行繳交員工保險費。依該公司片面提供資料，認原告88年1 月至3 月及89年1 月至3 月之薪資資料核算原告投保薪資分別為28,800元及26,400元，對被告又將原告投保薪資變更為34,800元。
２、原告於89年向被告申訴，經北區勞動檢查所查證屬實，以91年9 月20日保承工字第09110273460 號函請投保單位更正投保薪資為34,800元，並於說明3 敘明：「貴單位申報員工投保薪資經查較所得薪資偏低．．．」，足徵其規避勞動基準法及勞工保險條例（下稱勞保條例）等規定意圖甚為明顯。
３、美久留公司在原告退休前巧立名目短報投保薪資，於89年3月29日投保薪資調整由34,800元降為19,200元，美久留公司就不同年度，相同月份期間所立薪資項目竟有多種不同名目之情，且89年度薪資項目顯有減少，又有分散不同月份發放不同項目，藉此規避所發放予員工之薪資係「經常性給予」以減少申報勞工工資之嫌（鈞院93年度訴字第2999號判決參照）。
４、投保單位對勞工不得任擇月份所得申報投保薪資：勞保條例第14條第2 項規定，被保險人之薪資，如在當年2月至7 月調整時，投保單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1 日生效。所謂被保險人薪資調整之解釋，應指被保險人之基本薪資與固定性給與有變動時，始得謂薪資調整。如係因臨時請假，不給請假日之工資，應不屬於上開之調整薪資。勞工投保薪資調整通知保險人係於每年2 月底與8 月底前，但並非固定在每年2 月與8 月底2 次。投保單位隨時皆得調整員工投保薪資，只須檢附最近3 個月薪資報表佐證即可。顯然被告所謂之投保單位可任擇月份申報，應屬誤解法令。
５、被告調降投保薪資依據取樣不符公平正義原則：被告依據美久留公司88年1 月至3 月及89年1 月至3 月分薪資資料核算調降投保薪資，美久留公司於1 月至3 月故意將部分應發給之薪資扣留不發，留待至4 月及6 月補發。1 月至3 月適逢農曆春節，工作日數減少，薪資無形減低，此雙重形式上減低工作薪資之核算，依此為核定勞保投保薪資額度，是否符合公平正義。如以88或89年之4 月至6 月分薪資為核算標準，是否將造成升高投保薪資額度。被告應全盤調查，始符合實際情形。
(三)被告認定標準是以公司是否為經常性的給與為標準，公司可能巧立名目或故意延後發給，被告按照一般是不是實際的情形，在看是不是經常性的給與，顯見被告未盡詳實，蓋以審議及訴願決定時，以該項給與認定係屬恩惠性給與非為經常性給與，而於原審程序中卻逕行自認應以實質認定，益徵被告之審核不符規定。
(四)被告據美久留公司檢附之資料調降勞保薪資即屬疏漏未予詳查，經原告舉發，被告檢查復未就原告之歷年薪資項目詳為核對：
１、按美久留公司就原告之經常性給與工資，於年度勞保投保薪資異動申請時，就「教育補助費」、「生產競賽獎金」、「績效獎金」、「久任獎金」等為規避檢查，於年度之始未依規定按月核給，而採隔月或4 個月1 次給與，並於異動完畢後於當年度4 月起即按月補還，並恢復正常每月給與，（所以被告又主動將原告投保薪資逕行調整為34,800元）。惟其正常給與後，另再將薪資項目拆項分目均未給與員工薪資明細表，致員工無從知悉薪資細目，僅給與薪資總額，（以88年薪資結構原項目、原單價，按工作日數核給，即可自行算出薪資總額）。美久留公司依此基礎算出薪資總額後，且並逐月變更各細目，多達20多項，隨意核定，又於89年3 月29日持虛偽申報原告投保薪資由34,800元調整為19,200元，徵其規避勞動基準法及勞保條例等規定意圖明顯。
２、87年起美久留公司為減少支出成本與退休金平均工資，擅將原告薪資「即教育補助費」、「生產競賽獎金」、「久任獎金」、「績效獎金」、「研究節約獎金」改以「實際出勤日」計算，亦即國定假日、例假日及特別假日均不給薪，致原告薪資減少，反觀原告83年薪資486,490 元，年終獎金49,600，不列入工資計算月平均薪資36,408元，84年薪資519,14
5 元，年終獎金52,400，不列入工資計算，月平均薪資38,895元，85年薪資529,940 元，年終獎金54,000，不列入工資計算，月平均薪資39,661元。美久留公司因將薪資變相減薪、巧立名目，所以於桃園地院、高等法院審理及被告調查均未承原審之命提出真正薪資表。
(五)桃園地方法院裁定命美久留公司應提出原告84年度至89年之薪資紀錄，美久留公司未提出，故應以原告提出之薪資計算表為真正。何況美久留公司仍保存83年度薪資計算表，豈有不能提出84年度以後資料之理。台灣高等法院裁定命美久留公司應提出原告86年度至90年之工資明細表，僅補提84年度薪資計算表。
(六)關於為勞委會92年9 月30日勞訴字第0920029369號訴願決定為其基礎之訪查報告亦具瑕疵：
１、訪查對象不具代表性：被告訪查之人員為沈秀美與方建興，該2 人為美久留公司負責人之女兒及女婿，其結論當然不利於原告。被告未究明訪查對象與公司負責人之關係，率予採信，有偏頗之嫌。
２、訪查對象所為言論均不實：沈秀美於被告訪查時稱：「88年2 月教育補助費7,600 元是如何計算，本公司承辦人員無法說明，因當時會計為甲○○」。實際上，沈秀美為當時負責公司薪資與勞保業務之承辦人，其昧於實情，將責任推諉原告。被告未求證即認定，不符證據法則。
３、就88年2 月份教育補助費7,600 元之計算如下：教育補助費原採月薪制，後改以每日190 元支給。於調整勞保投保薪資時，臨時更動各個項目，藉以達其調降投保薪資額度，88 年2月份之教育補助費即是如此，美久留公司於88年1 月份未核發教育補助費，欺罔員工謂於2 月份補發，是以於88 年2月份係就原告之1 月份工作日數22天；2 月份工作日數18天（春節休假10日），合計40天，一併給予，故其教育補助費為190 元×40＝7,600 元。
(七)被告違反行政程序法第36條之規定。
１、被告於95年3 月24日準備程序陳述「因為原告每個月的薪資不固定，所以3 個月平均。取樣每年1-3 月，事後如果薪資有變動，原則投保單位應該繼續申報調整薪資，但是勞保條例為了免繁複，第14條規定每年2 、8 月申報兩次也可以，被告都會受理，如果公司低報，原告有損失時應該向公司請求。」，被告未盡依職權調查之能事。被告於95年8 月25日準備程序陳述「原告說3 、4 月，但被告的計算基準是88年1-3 月，89年1-3 月，所以4 月當然就沒有在計算之範圍裡面。對於這部分是不是公司故意用手段延後發給原告，被告無法判斷，被告只能根據方建興及沈秀美提供的資料審認。」。被告於98年6 月3 日準備程序陳述「因為原告每個月的薪資不固定時，可以取樣最近3 個月的薪資，至於公司怎麼樣調整他的薪資，被告無權干涉」。
２、行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，為行政程序法第36條所明定，被告對於投保單位經常未依規定申報投保薪資已知悉，卻未實質調查而核定原告之投保薪資，已屬偏頗。被告未就原告之有利事項注意，即對原告之各項薪資結構計算，詳究其是否符合經常性給與，對原告各年度之薪資逐一比較核對，僅憑一造陳述即認定事實，亦未以書面通知相關之人陳述意見，顯然不符規定。刑事判決依勞委會92年9 月30日勞訴字第0920029369號訴願決定認定沒有偽造文書，台灣高等法院判決亦依上開訴願決定認定投保薪資沒有以多報少。
(八)就鈞院93年度訴字第2999號判決內容：
１、美久留公司就不同年度，相同月份期間所立薪資項目竟有多種不同名目之情，且89年度薪資項目顯有減少，又有分散不同月份發放不同項目之情形，則美久留公司乃有藉此規避所發放予員工之薪資係「經常性給予」，以減少申報勞工工資之嫌。
２、判斷某一支給是否為「經常性給與」、應該以其實質內涵決定，而非以其付時所使用之「名目」為準，從而認定原告之薪資項目內教育補助費、工作服代金、紅利等均屬工資之一部分。
(九)就鈞院93年度簡更一字第40號判決內容：
１、勞動基準法第2 條第3 款工資之定義，其末段「經常性給與」從實質上內涵之觀察而為判斷，不以其給付時所使用之「名目」為準。原告薪資項目內之教育補助費、工作服代金、紅利等均屬工資之一部分。原告主張之原薪資項目各項均應屬工資，即教育補助費、生產競賽獎金、久任獎金、績效獎金、研究節約獎金等均屬之。
２、美久留公司必須於計算休假工資時予以計入，將上開經常性給與與底薪加總後除已日數，始為正確之每日工資，美久留公司上開給付原告之工資仍依底薪發給，與勞動基準法第2條第3款規定不符。
３、上開項目既屬工資之一部，亦均按月給付，則按工作日數給付即屬於法不合。應按原給付原告之金額計算，始為正確。且依判決內容，該等工資之給付於原告之例假及特休假日亦應照給，不應扣除之。
４、民事法庭之見解不當然拘束行政法院之判斷：
(1)、被告以民事法庭認定之薪資尤較被告認定之投保薪資為低
，是以不影響原告權益。惟民事訴訟係以原告請領退休金之給付訴訟，以美久留公司拒絕給付為由而提起。其認定之核給基數之基準係平均工資，與本事件之認定基礎投保薪資本屬二事。
(2)、我國係採司法二元制，行政訴訟與普通民、刑訴訟分屬不
同體制，分由普通法院與行政法院管轄。本憲法司法獨立之精神，第80條明定，法官須超出黨派之外，依據法律獨立審判不受任何干涉。民事法庭所持之見解不當然得拘束行政法院之判斷，況就不同之訴訟事件與判斷基礎不同之「工資」與「平均工資」，應分別認定，不可一概而論。
(十)依前項說明，則88年1-3 月及89年1-3 月投保薪資按薪資分級表第19級應為投保薪資36,300元，老年給付金額36,300×35個月＝1,270,500 元，扣除已核付之老年給付金額1,024,
905 元，應補發差額90,405元，及退回強制執行金額165,11
7 元（原告向被告請求暫緩執行，靜待判決結果再議，被告以不因提起行政訴訟而停止。）。
二、被告主張之理由：
(一)依勞保條例第9 條之1 規定，被保險人參加保險，年資合計滿15年，被裁減資遣而自願繼續參加勞工保險者，由原投保單位為其辦理參加普通事故保險，至符合請領老年給付之日止。同條例第14條第1 項及其施行細則第32條（現為第27條（規定，勞工投保薪資應按其月薪資總額，以勞動基準法第
2 條第3 款規定之工資為準，勞動基準法第2 條第3 款規定，工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準，再依「勞工保險投保薪資分級表」規定等級之金額填報，此應屬強制規定，非事業主或被保險人可自由增減。同條例第14條第2 項規定，被保險人之薪資，如在當年2 月至7 月調整時，投保單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1 日生效。又依98年1 月1 日修正施行前之勞保條例第19條第2 項規定略以，以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前6 個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30為日給付額。但老年給付按被保險人退休之當月起前3年之平均月投保薪資計算。同條例第58條第1 項第3 款及第59條規定略以，被保險人在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者得請領老年給付，其保險年資合計每滿1 年按其平均月投保薪資，發給1 個月老年給付；其保險年資合計超過15年者，其超過部分，每滿1 年發給2 個月老年給付。又依同條例第72條第2 項規定，投保單位違背本條例規定，將投保薪資以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額處以2 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。
(二)依勞委會85年2 月10日台85勞動二字第103252號函釋：查勞動基準法第2 條第3 款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，包括「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，應視其是否為勞工因工作獲得之報酬而定。該款末句「其他任何名義之經常性給與」，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與，立法原旨在防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故明定應屬工資，以資保護。
(三)被告依鈞院93年度訴字第2839號判決意旨重新審查，據該公司提供原告88年1 月至3 月及89年1 月至3 月薪資資料核算，除春節節金、年終獎金係每年發放1 次之非經常性給與，依勞動基準法施行細則第10條第2 、3 款項規定，不列入工資計算外，其餘均已列入工資計算，原告88年5 月1 日及89年4 月1 日調整後之投保薪資調整已分別予以更正為28,800元及26,400元，另原告所請老年給付，被告依上開更正調整後投保薪資再予重新核算，按原告90年11月3 日退保當月起前3 年之平均月投保薪資更正為29,283元，發給35個月老年給付計1,024,905 元，扣除已核付之1,180,095 元，原告仍溢領155,190 元，應退還被告銷帳，並無違誤，原告業於97年10月7 日以郵政劃撥存款單將溢領155,190 元退還被告。
(四)查臺灣桃園地方法院92年6 月11日91年度勞訴字第4 號民事判決及臺灣高等法院93年1 月20日92年度勞上字第46號民事判決，對於原告88年1 月至3 月及89年1 月至3 月之薪資表工資之認定，亦將春節節金、年終獎金排除認定工資，雖與被告認定薪資名目及計算方式有出入，而被告之核定均已高於該等判決所核定原告之月薪資總額。
肆、本院之判斷：
一、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出美久留公司投保金額調整表、被告91年11月13日保承工字第09110317590 號函、92年10月30日保承工字第09210374900 號函、本院93年度訴字第2839號判決、被告96年6 月28日保承工字第09610199220號函（即原處分）為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原處分調整美久留公司所申報原告88年、89年月投保薪資時，僅採樣美久留公司申報調整前最近3 個月（88年1 月至3 月及89年1 月至3 月）薪資來計算月薪資總額，而未審酌原告提供之「美久留公司歷年每月所核發之薪資表」來計算月薪資總額，其計算老年給付「平均月投保薪資」之基礎有無違誤？
（二）原處分是否已實質判斷美久留公司88年1 月至3 月及89年
1 至3 月之各種給付名目是否為「勞務之對價」，並列入原告88年1 月3 月及89年1 至3 月之月薪資總額？其計算原告老年給付「平均月投保薪資」之基礎有無違誤？
二、本件應適用之法條與法理：
（一）勞保條例第14條規定：「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第6 條第1 項第7 款、第8 款及第8 條第1 項第4 款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年2 月至7 月調整時，投保單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1 日生效。第1 項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」
（二）勞保條例第14條之1 規定：「投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。依前項規定逕行調整之投保薪資，自調整之次月1 日生效。」
（三）勞保條例第19條第2 項規定：「．．．但老年給付按被保險人退休之當月起前3 年之平均月投保薪資計算；參加保險未滿3 年者，按其實際投保年資之『平均月投保薪資』計算。」
（四）勞保條例第72條第2 項規定：「．．．投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以2 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。．．．」
（五）勞保條例施行細則第32條第1 項規定：「本條例第14 條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。．
．．」
（六）勞保條例施行細則第52條第1 項、第2 項規定：「（第1項）本條例第19條第2 項所稱平均月投保薪資，按被保險人發生保險事故前最近6 個月之月投保薪資合計額除以6計算。．．．但老年給付按退休前最近3 年之月投保薪資合計額除以36計算。」、「（第2 項）前項所稱6 個月或
3 年，包括發生保險事故當月在內。」
（七）勞動基準法第2 條第3 款規定：「本法用辭定義如左：．．．3 、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，可知工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬，至於該款後段「包括」以下文字係例示屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言。
三、原處分調整美久留公司所申報原告88年、89年月投保薪資時，僅採樣美久留公司申報調整前最近3 個月（88年1 月至3月及89年1 月至3 月）薪資來計算月薪資總額，而未審酌原告提供之「美久留公司歷年每月所核發之薪資表」來計算月薪資總額，其計算老年給付「平均月投保薪資」之基礎並無違誤：
（一）按勞保條例施行細則第32條第1 項規定：「本條例第14條第1 項所稱『月薪資總額』，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準；．．．」，本件依原告提出之美久留公司薪資計算表及員工薪資表影本顯示，原告於88年1 月至3月、89年1 月至3 月薪資確有每月不固定之情形，被告依據前揭法條，於調整美久留公司所申報原告88年、89年月投保薪資時，僅以美久留公司申報調整前最近3 個月（88年1 月至3 月及89年1 月至3 月）薪資作為「月薪資總額」後再取其平均值，即屬有據。
（二）原告雖主張其薪資不固定乃美久留公司故意將本應於1 至
3 月發放之薪資拖至4 月至6 月以後才補發，此乃美久留公司變相減薪之手段，被告既有逕行調整投保薪資之實質審查權，其調整時不能只計算1 月至3 月份薪資總額，而未審酌「美久留公司歷年每月所核發之薪資表」云云，惟查被告就「月投保薪資」固有實質審查之權力，但調整時之「月薪資總額」於收入不固定之情形，依勞保條例施行細則第32條第1 項規定，僅能依美久留公司申報調整前最近3 個月（即1 月至3 月）薪資總額計算，而非依原告「歷年每月所核發之薪資表」來計算，被告調整美久留公司所申報原告88年、89年之月投保薪資時，僅依該公司申報調整前最近3 個月即1 月至3 月之薪資，來計算原告之月薪資總額，而未審酌原告提供之「美久留公司歷年每月所核發之薪資表」，自未違反行政程序法第36條之規定，亦難謂其採樣違反公平正義。
（三）按勞保老年給付係社會保險之一環，其收入在於依雇主所申報受雇人之「月投保薪資」收取保費，在雇主以多報少之情形，勞保保費之收入亦相形減少，被告並未受有利益，而僅雇主受有利益，若謂受雇人保險給付之損失，應由被告負責，無異以全體投保人之費用來為雇主負責，在社會保險人數眾多、從業性質各異之特質下，立法者固賦予被告監督（逕調整月投保薪資）及裁罰雇主之責任，但並未令被告就「雇主短報月投保薪資時」所造成「被保險人之損失」負責，勞保條例第72條第2 項因而規定：「．．
．投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，‧‧。勞工因此所受損失，應由『投保單位』賠償之。．．．」，可知原告所領取之薪資不固定或延後發放，固然會使被告所調整原告88年、89年月投保薪資降低，但被告所收取之保費亦同樣降低，前揭薪資不固定或延後發放，縱認可歸責於美久留公司，但因此所導致原告老年給付減少之損害，原告只能對美久留公司提起民事訴訟而為請求，蓋若要求被告於調整88年、89年美久留公司所申報原告月投保薪資時，必須審酌原告之「歷年每月薪資」，來計算調整時之「月薪資總額」，則原告月投保薪資必然提高，此無異要求被告於「收取原告及美久留公司較少保費之後，用全體加保人之費用來給付原告較多之老年給付」，而損及其他加保人之勞保給付權利，殊非立法之旨。
四、原處分已實質判斷美久留公司88年1 月至3 月及89年1 月至
3 月之各種給付名目是否為「勞務之對價」，並列入原告88年1 月3 月及89年1 月至3 月之月薪資總額，其計算原告老年給付「平均月投保薪資」之基礎並無違誤：
（一）本件原處分據以計算美久留公司所申報原告88年1 月至3月及89年1 至3 月份之薪資總額，有該薪資袋及員工薪資表等件影本附原處分卷可按，其中88年1 至3 月份之薪資袋上有原告之印文，原告不否認該印文為真正；就美久留公司所提供89年1 月至3 月份之員工薪資表部分，原告對於「確有領取該薪資金額」一節亦未爭執，自堪信原告確有領取上開88年1 月至3 月及89年1 月至3 月之薪資總額。
（二）原處分依據本院93年度訴字第2839號判決要旨，除認定春節節金及年終獎金係屬就特定節日所給予之恩惠性給與，不列入工資計算外，原告所領取之本薪及薪資項目為教育補助費、生產競賽獎金、久任獎金、績效獎金、教育補助費、研究節約功績獎金、工作服代金、無過失獎金、特殊功績獎金競賽獎金等，均已認定係勞動之對價而屬工資之一部分，因而核定原告88年5 月1 日及89年4 月1 日之投保薪資調整分別更正為28,800元及26,400元，並核定原告於退休前36個月投保薪資如附表所示，原處分顯已實質判斷美久留公司88年1 月至3 月及89年1 至3 月之各種給付名目是否為「勞務之對價」，並列入原告88年1 月至3月及89年1 月至3 月之月薪資總額，核定原告88年5 月1日及89年4 月1 日之投保薪資調整分別更正為28,800元及26,400元，原處分計算原告老年給付「平均月投保薪資」之基礎自無違誤。
五、從而，原處分依附表所示，計算原告退休前36個月老年給付之平均月投保薪資，並更正為29,283元，發給35個月老年給付計1,024,905 元，扣除前已核付1,180,095 元，認原告仍溢領15 5,190元，應退還銷帳，洵無違誤，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執陳詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 簡信滇