臺北高等行政法院判決
97年度訴更二字第111號
99年2月3日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○○癸○○共 同訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師被 告 臺北市政府代 表 人 子○○（市長）住同訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師複 代理人 楊大德律師上列當事人間因徵收補償事件，提起行政訴訟，經本院以民國92年度訴字第489 號判決駁回原告之訴，原告上訴，經最高行政法院以94年度判字第1838號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院再以95年9 月1 日94年度訴更一字第190 號判決駁回原告之訴，原告上訴，復經最高行政法院以97年度判字第952 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告等與潘明道、潘明修於民國（下同）91年7 月16日以共有坐落臺北市○○區○○段4 小段202 地號之土地（下稱系爭土地），位於台北市○○區○○路上，為現供公眾通行使用之現有道路，且已使用多年，惟被告迄今仍未辦理徵收補償為由，向被告請求辦理徵收補償。經被告以91年7 月23日府工新字第09108669100 號函（下稱原處分）復：已將系爭土地列入既成道路通案處理，俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。原告與潘明道、潘明修不服該函復，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，先位聲明請求被告返還占用系爭土地之公法上不當得利，備位聲明請求被告辦理徵收核發補償費。經本院以93年4 月23日92年度訴字489 號判決駁回原告之訴。原告等與潘明道、潘明修提起上訴，經最高行政法院於94年11月24日以94年度判字第1838號判決關於先位聲明部分廢棄，發回本院更為審理。更為審理中，原告等將備位聲明更正為請求被告應向內政部申請徵收系爭土地，並依法發放補償費。本院復於95年9 月1 日以94年度訴更一字第190 號判決駁回原告之訴，原告等仍不服，提起上訴（潘明道、潘明修部分未提起上訴，此部分已確定），經最高行政法院於97年10月23日以97年度判字第952 號判決再次將前審判決關於先位聲明部分廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告聲明及陳述如下：㈠聲明部分：
1.先位聲明：⑴被告應給付原告如附表一「給付金額」欄所示金額，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告如附表二「新增給付金額」欄所示金額，
及自98年3 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑶被告應自98年1 月1 日起至徵收日止，按月給付原告丙○
○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○○、癸○○，依臺北市○○區○○段4 小段202 地號土地，於各該年度之公告土地現值之百分之十，按附表二所示應有部分比例計算之不當得利。
2.第一備位聲明：⑴被告應給付原告如附表四「給付金額」欄所示金額，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告如附表五「新增給付金額」欄所示金額，
及自98年3 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑶被告應自98年1 月1 日起至徵收日止，按月給付原告丙○
○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○○、癸○○，依臺北市○○區○○段4 小段202 地號土地，於各該年度之申報地價之百分之十，按附表三所示應有部分比例計算之不當得利。
3.第二備位聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應向內政部申請徵收原告所有坐落臺北市○○區○○
段4 小段202 地號土地，並依法發放徵收補償費予原告丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○○、癸○○。
㈡陳述部分：
1.先位聲明及第一備位聲明部分（即公法上不當得利部分）：
⑴依土地法第231 條前段規定及司法院釋字400 號解釋意旨
可知，行政機關辦理公共事業，除經土地所有權人同意外，均應給予相當之補償始得使用私人之土地，在補償費發放完竣之前，行政機關並無使用之權。被告未經原告同意，亦未依法辦理徵收發放補償費，即將原告所有系爭土地興闢為道路而利用，顯然受有減省補償費支出之利益，致原告就系爭土地之使用收益權能受有限制，鈞院前審曾以「公法上不當得利類型，解釋上限制為「給付型不當得利」為由駁回原告之請求，惟按最高行政法院第一次發回意旨（最高行政法院94年度判字1838號判決），公法上不當得利返還請求權之行使，應不僅限於給付型不當得利，顯見本件「侵益型不當得利」亦得請求之。則原告自得依公法上不當得利返還請求權，請求被告返還其所受之利益。
⑵依最高法院61年台上第1695號判例，原告得請求被告給付
以徵收補償費為基準計算相當於租金價額之不當得利，共計464,799,767 元。如不採取上述計算方式，則依土地法第105 條準用同法第97條之規定，土地租金係以土地申報總價額年息10% 計算，原告亦得請求被告給付125,575,75
5 元及字起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。因依行政訴訟法第8 條第1 項規定起訴請求被告如數給付並加法定遲延利息。關於第一備位聲明，係請求按「申報地價」10% 計算之不當得利。按無權占有他人土地者應返還之不當得利之數額，司法實務上多依土地法第105 條準用第97條之規定，於不超過土地申報地價10% 之法定租金限度內，由司法機關依職權核定。又依據國有非公用基地之租金，依行政院之規定，係按土地之申報地價即公告地價以租金率5%計算年租金，有財政部國有財產局95年12月新聞稿可供參照；再參酌系爭土地位於臺北市○○區○○路上，介於文昌路與中正路399 巷之間，並鄰近臺北捷運士林站、士林區行政中心，其位處臺北市○○區○○○○段，其租金行情應較一般國有非公用基地為高，為此，原告爰請求鈞院於申報地價5%至10% 之範圍內，核定系爭土地之相當於租金之不當得利數額。
⑶系爭土地係由被告以公權力強制使用主動興闢為道路，並非社區自然發展而成，不符公用地役關係之要件：
①參考最高行政法院76年度判字第1100號、77年度判字第
245 號、81年度判字第2370號判決意旨，公用地役關係之成立，以行人車輛長時間使用而自然形成者為限，倘道路係政府主動依都市計畫拓寬或興築而成，即無成立公用地役關係之餘地。最高行政法院第一次發回判決亦認為行政機關主動興闢之道路，不存在公用地役關係之既成道路。且由臺北市文獻委員會出版之「臺北地名與路街延革史」、47年8 月6 日聯合報二版標題「臺北市○○○路昨驗收」、60年3 月17日聯合報六版標題「九項道路工程三項超過進度士林中正路近期完工」、60年
5 月19日聯合報六版標題「士林一號路以開工拓寬中正路拓寬工程設計完成即發包」，更足證系爭土地並未成立公用地役關係。
②就系爭土地成為道路之經過，原告曾委請律師函詢臺北
市政府工務局養護工程處，經該處移請新建工程處於90年5 月11日以北市工新配字第9060876800號函表示：「
二、查首揭地號土地，係位於士林中正路之32公尺計畫道路上，惟本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍……擬俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理」，已提及系爭土地上之道路係被告依都市計畫寬度主動興闢之計畫道路。嗣後原告再函詢究為該處主動開闢抑或係非主動開闢已達都市○○道路寬度者？新建工程處則於91年1 月4 日以北市工新配字第09062957700 號函復：「二、查首揭地號土地係位於士林中正路，於民國59年間由本府工務局委請陽明山管理局代辦之工程……」，明確表示系爭土地上之道路係由被告委請陽明山管理局代為興闢，非行人車輛長時間使用而自然形成者。
③依土地法第38條第1 、2 項規定，所謂土地總登記，係
指在辦竣地籍測量之直轄市或縣（市）普遍施行之「第一次土地登記」而言。至於土地總登記後，因土地分割或地目變更而辦理之登記，依土地登記規則第85條規定，屬於「標示變更登記」，而非「土地總登記」。系爭土地於重測前原○○○區○○○段下樹林小段9-3 地號，此由系爭土地登記謄本土地標示部其他登記事項欄記載，即可知悉。又福德洋段下樹林小段9-3 地號，係於48年間自福德洋字下樹林9 地號分割而來，此由福德洋段下樹林小段9-3 地號於48年之登記資料其土地標示部備註欄之記載，及第895 號登記資料其土地標示部復標示地號為福德洋字下樹林9 地號，即可知悉。系爭土地既分割自福德洋字下樹林9 地號，則總登記時之登記資料，即應以福德洋字下樹林9 地號土地之登記資料為準。而由福德洋字下樹林9 地號土地之登記資料可知，系爭土地係於35年7 月30日辦理土地總登記，並編訂為「田」地目，48年因土地分割所辦理之「標示變更登記」，亦登記為「田」地目，至58年2 月7 日，始由地政機關依職權辦理標示變更登記，變更為「道」地目。而依「台灣省土地地目明細表」（36年間公布，當時臺北市仍屬台灣省轄區）所示，編定為「田」地目之土地屬於「水田用地」，而無關公路、街巷等，可知系爭土地原作耕作之用，係被告以國家公權力主動興闢始成為供公眾通行之道路。
④系爭土地係59年間由被告委託陽明山管理局興闢為道路
，為被告所自認，興闢為道路使用始點，至為明確，殊與釋字400 號所稱「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之要件不符，自未成立公用地役關係。被告主張系爭土地基於公用地役關係供不特定人通行，殊無足採。
⑷公法上不當得利請求權之時效期間，應類推適用民法第12
8 條之規定，自不當得利返還請求權可行使時起算。而在89年7 月1 日新修正之行政訴訟法施行前，行政訴訟並無給付訴訟之規定，原告無從提起給付訴訟請求被告返還其所受領之公法上不當得利，則本件不當得利返還請求權之時效期間，即應自89年7 月1 日起算，並未罹於消滅時效。又依最高行政法院93年度判字843 號判決、50年判字第
34 5號判例，可知89年12月31日前成立之公法上不當得利返還請求權，依實體從舊之法律適用原則，其時效期間應類推適用民法第125 條所規定之15年，而非行政程序法第
13 1條所規定之5 年時效期間。⑸依司法院釋字440 號解釋，可知對於已成立公用地役關係
之既成道路，縱國家因財政困難而暫緩徵收，惟因行政機關於土地上興辦公共事業，已妨礙土地權利人行使其權利，形成土地權利人個人之特別犧牲，基於憲法財產權保障之意旨，行政機關仍應給予土地權利人相當之補償，非可無償使用土地興辦公共事業。據此，則縱使認為系爭土地已成立公用地役關係，惟基於憲法財產權保障之意旨，被告仍應給予原告相當之補償，尚不能無償使用系爭土地興闢道路。被告既不得無償使用系爭土地，則原告請求被告給付其使用系爭土地而獲取之不當得利，自屬有據。
⑹被告雖以系爭土地上，僅見中央分隔島、路燈與交通號誌
為由，主張系爭土地上並無可收取市區道路使用費之公用事業設施云云，惟依內政部頒布之「市區道路使用費收費標準」（下稱收費標準）第2 條規定，應收取市區道路使用費之管線設施，不以在地面或其上空者為限，位在地下之管線或設施，亦可計收市區道路使用費。又管線、設施之地下化，為行政院推動國家建設6 年計畫之重要建設計畫之一，有行政院81年5 月5 日台81內字第15268 號函可供參照；又依收費標準第5 條第1 款規定，可知管線設施之地下化，為政府積極推動、獎勵之政策之一。於此情況下，系爭土地之地面及上空，縱未見管線設施存在，亦係政府推動管線設施地下化之結果，尚不能以此認定系爭土地之「地下」無管線設施存在，並此敘明。
⑺被告主動興闢系爭土地為道路，除提供公眾通行外，亦可
設置管線及設施。暫不論地下設有自來水、瓦斯管線，其地上有台灣電力公司變電箱、中華電信公司電信箱及人孔等設施，被告可獲市區道路使用費之收入及減省補償費支出之利益，致原告就系爭土地之使用收益權能受有限制，原告得請求被告返還所受利益。
2.第二備位聲明部分（即請求被告就系爭土地應申請徵收並發放補償費部分）：
⑴原告於91年7 月16日向臺北市政府工務局新建工程處請求
發放補償費，被告則以府工新字第09108669100 號函表示：「首揭地號土地，係位於士林中正路上，屬已達都市計畫寬度之既成道路，……擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。」其內容已有明確拒絕原告請求之表示，屬行政處分。原告提起訴願，遭內政部以訴願無理由駁回在案，原告爰依行政訴訟法第5 條之規定，提起本件訴訟，請求被告就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費予原告。
⑵系爭土地並未成立公用地役關係，係屬依都市計畫法指定
之公共設施保留地之道路用地，為被告所不爭，則依都市計畫法第48條之規定，被告即應以徵收或價購等方式取得。最高行政法院73年度判字第101 號、76年度判字第1119號及86年度判字1583號判決，亦認為除已成立公用地役關係之既成道路外，行政機關應一律辦理徵收。系爭土地既係由被告依都市計畫主動興闢為道路，不成立公用地役關係，則原告請求被告就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費，應有理由。
⑶按鈞院90年度訴字第4461號判決係針對已成立公用地役關
係之土地，與本件尚有不同。且被告未辦理徵收補償即將系爭土地興闢為道路所減省補償費之支出，顯有受益。又系爭土地經被告主動興闢為道路，除提供不特定之社會大眾通行外，亦可於地上、地面或地下設置管線或設施，依內政部訂定之「市區道路使用費收費標準」及被告訂定之「台北市道路設置設施物收費辦法」（配合「市區道路使用費收費標準」之發布，已於94年12月9 日廢止）之規定，被告應向使用系爭土地設置管線或設施者，計收市區道路使用費。按系爭土地坐落位置為臺北市○○○○道，由照片可知，系爭土地上可見之設施，即有台灣電力公司設置之變電箱、中華電信公司設置之電信箱及人孔等，則被告就該等管線及設施，應可計收相當之市區道路使用費。
若被告未主動將系爭土地興闢為道路，則縱有「市區道路使用費收費標準」之規定，被告亦無將系爭土地提供他人使用並計收市區道路使用費之可能，故被告興闢道路與收取市區道路使用費間具有因果關係。且被告未辦理徵收補償即將系爭土地興闢為道路並提供他人使用，亦與民法、土地法、土地徵收條例等相關規定不符，其因此受領市區道路使用費，亦屬無法律上原因而受利益。
⑷縱認為系爭土地已成立公用地役關係，惟原告仍得依司法
院釋字400 號解釋，及學理上「類似徵收侵害」之補償請求權，請求被告就系爭土地向內政部申請徵收，並發放補償費：
①學者李建良認為司法院釋字第400 號解釋，賦予土地所
有權人『請求徵收之權利』，而非維持既有道路之狀態，並由國家予以補償。且依司法院釋字第440 號解釋，主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利，則「舉輕以明重」，被告將系爭土地開闢為道路，原告所受之特別犧牲，恆較埋設地下物為大，原告自享有請求被告向內政部申請徵收及給付徵收補償費權利。
②法律規定土地徵收之程序及要件，非僅為增進公共利益
，亦兼具私人財產之保障。依司法院釋字第469 號解釋，法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，行政機關即不得主張享有行政裁量權，人民此時對行政機關即享有公法上之請求權。行政機關雖依土地徵收條例第3 條及土地法第208 條規定，享有是否以徵收私人土地之方式興辦公共事業之權限，惟就已成立公用地役關係之土地之徵收，行政機關之裁量權限已因司法院釋字第400 號解釋萎縮至零，參照司法院釋字第400號解釋，人民對行政機關享有請求徵收之公法上權利，至為明顯。
③司法院解釋法令違憲之效力，係對於立法機關與執法機
關之未來行為的期待，學者陳新民稱為「憲法委託」。對於憲法委託之立法不作之救濟，無從請求國家賠償，依「直接適用論」，立法義務直接移轉與行政及司法機關。經查司法院釋字第400 號解釋作成迄今已9 年有餘，仍不見行政及立法機關訂立任何相關補償辦法及法律，顯屬立法及行政懈怠，參諸上開「直接適用理論」，原告自得以上開解釋意旨請求被告就系爭土地向內政部申請徵收並發放補償費。如將此種立法及行政懈怠缺失，轉嫁人民承受，顯然違反憲法權利分立制衡及保障人民財產權之意旨，對於受有特別犧牲之人民，顯失公平。基於憲法權力分立司法權在制衡行政權及立法權缺失之理論，原告自得提起本件訴訟以求救濟。
④憲法對於人民財產權之基本權保障，已經由司法院釋字
第400 號及第440 號解釋擴張至給付及受益功能之面向，人民本具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律上地位」。是於私有土地因成立公用地役關係而受有特別犧牲之情況，人民即享有以訴訟請求行政機關徵收及發放補償費之主觀公權利。
⑤學者蔡宗珍認為：在自由的民主憲法中，包括各種自由
權與財產權在內之基本權是同時拘束立法權、行政權與司法權之直接有效的權利，而其首要功能是作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。司法院釋字第400號解釋既認定既成道路對人民財產權之限制已構成特別犧牲，國家因而負有損失補償之義務，無須法律之明文，即得請求。學者陳立夫亦同此見解。依日本學者通說，認為得直接依據憲法保障財產權之規定，請求特別犧牲之損失補償。在我國應認財產權人得主張徵收補償請求以外的財產蒙受特別犧牲之補償，以符「無補償即無財產權之侵害」的原則。至於國家整體財政配置順序問題，則可由適度保留行政機關對於補償額度之裁量空間之方法解決，不得以國家財政分配順序事由，正當化國家侵害人民財產權之基礎。被告既決定興闢道路，即已考慮財政問題，不應再以財政問題拒絕辦理徵收補償。⑥被告將系爭土地編定為公共設施用地並主動闢建為道路
之行為，顯已構成學理上「類似徵收之侵害」，被告應負補償之責任。依我國學者之見，當公用地役關係發生時，同時即因其為一種準徵收，不需另一個徵收行為，國家即因此一狀態的出現而生補償義務。對於有公用必要之既成道路，國家應予以徵收，使土地所有權人原受之損失能由大眾負擔，因大眾受通行之利，負擔此成本自是合理。可知原告請求被告返還或給付相當於系爭土地補償費之不法利益，自屬有據。
⑦憲法第16條訴訟權之保障範圍應包括「儘可能無漏洞之
權利保護」（司法院釋字第396 號解釋參照）及「具有實效之權利保護」（司法院釋字第418 號解釋參照）」之法理。本件國家對原告土地所有權之違法侵害，並無可能先訴請國家機關撤銷其侵害，原告自得以具有實效之權利保護訴訟類型請求救濟。公用地役關係，非被告利用系爭土地之法律上原因，被告顯違法侵害原告之財產權，與類似徵收侵害制度要件相符，原告自得依據「類似徵收侵害」之補償請求權，請求被告發放補償費。
三、被告聲明駁回原告之訴，並陳述如下：㈠系爭土地已成立公用地役關係，被告並無公法上不當得利：
⒈系爭土地顯已符合公用地役關係成立要件：
⑴系爭土地位於士林中正路之中央地段，屬已達都市計畫
寬度之既成道路，乃連接承德路、中山北路與仰德大道之重要幹道，往來通行之車輛相當頻繁，為不特定公眾通行所不可或缺。59年7 月4 日主要計畫業已編定為公共設施用地（道路用地），且依58年及69年之航測圖，58年間已開放供公眾通行使用，迄今30餘年以上，當初土地所有權人並無阻止之情事，符合司法院釋字第400號解釋公用地役關係之要件。至於系爭土地於公眾通行之初「土地所有權人並無阻止之情事」，乃消極事實，依舉證責任分配之原則，應由原告舉證證明其曾為阻止之情事。
⑵按最高行政法院45年判字第8 號判例、46年判字第39號
判例、57年判字第32號判例、57年判字第276 號判例及61年判字第435 號判例意旨，凡土地成為道路供公眾通行已經歷「數十年」或「20年」者，及該當司法院釋字第400 解釋所揭示「經歷年代久遠」之要件。系爭土地早於58年間即已開放供公眾通行使用，且依原告之父於83年5 月25日之申請書亦已載明系爭土地，市民通行十多年等語，顯見系爭土地於83年時，至少已通行十餘年。則系爭土地工公眾通行使用，距今已歷數十年，自符合司法院釋字所揭「經歷年代久遠」之公用地役關係成立要件。
⒉司法院釋字第440 號解釋意旨，若行政機關於私人所有之
既成道路上設置公用事業設施，須於構成土地權利人逾越其社會責任之特別犧牲，始須給予土地權利人相當之補償。原告等人所有之系爭土地，原為既成道路，須俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理徵收補償事宜，是於既成道路上維持其供公眾使用之既存狀態，系爭土地所有人原負有一定之社會責任，是縱令本於其既有提供公眾使用之方式，地方政府提供部分既成道路供公用事業使用，亦無妨礙土地權利人既有權利狀態，故當無就此特別進行補償必要。系爭土地現為臺北市○○區○○路介於文昌路與中正路
399 巷之間，且位於道路中央，其上除分隔島、道路交通號誌與路燈外，並無任何公用事業設施，此有照片可稽。
原告所提之照片，僅得約略辨識出為人行道上之電信箱或變電箱，並無從得悉其所在方位。對照於被告所提地圖，原告等人所有之系爭土地係位於道路中央，與人行道無涉，是原告提供非原告等人所有土地上之設施照片，顯有誤會。且由照片所示，確有中華電信公司之電信箱與台灣電力公司之電器設備及台灣電力公司高架電器設備，然分別位於臺北市○○區○○段4 小段201-3 地號與臺北市○○區○○段4 小段203 地號土地，與原告等人所有之系爭土地無關。
⒊系爭土地業已成立公用地役關係，至於系爭土地作為道路
使用是否為政府主動拓寬或興築所致，並不影響公用地役關係之成立，原告誤將「系爭土地作為道路使用非為政府主動拓寬或興築所致」當作公用地役關係之成立要件，並以此為基礎，執臺北市○○區○○路之興闢沿革，主張系爭土地上並未成立公用地役關係，其推論自有違誤。原告仍保有系爭土地之所有權，並未因此而受有損害。且依鈞院90年度訴字第4981號判決及90年度訴字第6574號判決意旨，系爭土地實際供公眾通行，其受益者為通行其上之不特定公眾，被告並未因而受有利益，且依前所述，系爭土地並無任何公用事業設施，是被告並無「提供原告的土地予電力公司等單位而取得收取的利益」。故原告主張之公法上不當得利返還請求權，根本無由成立，其訴請被告給付相當於租金之補償金，於法無據。
⒋依電業法第50條、電信法第32條第2 項之規定，道路作為
公共設施，不僅具有供作公眾通行之用途，同時亦具有供作電力、電信等公用事業設備設置或通過基地之功能。原告主張系爭土地上設有電信箱、變電箱及人孔等物，分別屬於電業法上之電業設備及電信法上之無線電臺。該等電業設備及無線電臺設置於道路上，既不違背系爭土地作為道路使用之功能，則被告提供系爭土地之部分，作為電業或電信等公用事業設備之用，自未因此對原告等造成額外損害。原告既未因被告將系爭土地提供作為公用事業設備之用受有額外損害，其依公法上不當得利返還請求權，請求被告返還其所受之利益，自屬無理。原告提供系爭土地供公用事業設備之用，縱有收受對價，亦係基於原告與各該公用事業間之契約關係，其受有利益具有法律上原因。
原告請求被告返還所謂公法上不當得利，自不能採。
⒌最高法院發回意旨雖謂，原審未依職權調閱系爭土地之土
地總登記時之登記資料，逕以74年土地登記簿之土地標示部為依據，認系爭土地於土地總登記時即登記為「道」地目，已嫌速斷云云，顯有誤會：
⑴按臺北市政府地政處98年9 月4 日北市地一字第000000
00000 函之說明，日據時期以辦理之土地登記者，得按臺灣光復初期依臺灣地籍釐整辦法及臺灣省土地權利憑證繳驗及核發權利書狀辦法等規定，於一定期限內申請換發土地權利書狀；地政機關按此申請資料編造土地登記總簿者，視為已依土地法辦理土地總登記，無須再踐行總登記程序。換言之，按前揭相關辦法申請換發地權利書狀，並編入土地登記總簿者，與按土地法總登記程序辦裡土地登記具有相同效力。系爭土地於光復初期進行登記時，並未按一般土地總登記程序進行實際清查，故當時就作為何作用，實無從自土地登記總簿登記資料獲得證實。
⑵依系爭土地於土地登記總簿及臺北市土地登記簿上之記
載，系爭土地係於58年2 月10日已登記為「道」地目，佐以系爭土地58年之航測圖，系爭土地遲於58年間，即早已作為道路使用。原告索引書籍、媒體報導等臺北市○○區○○路興闢之歷史延革，反證明早在58年間將系爭土地編定為「道」地目前，即已作為公眾通行使用，符合公用地役關係「經歷年代久遠」之要件。且原告未能具體舉證其於系爭土地供公眾通行之初，曾有阻止公眾通行之情事，且系爭土地所在之臺北市○○區○○路，確為公眾通行所必需，故系爭土地顯已成立公法上地役關係。
⒍又按臺北市政府新建工程處挖掘管理科承辦人員提供資訊
，系爭土地雖無電信箱或變壓器等設施，惟仍有若干人手孔，係屬早期設施，並未有實際收費。且經被告詢問系爭土地就有何公用事業設施與是否收取費用，臺北市政府工務局新建工程處98年12月31日北市工新配字第0987237260
0 號函覆：「本處目前現有資料尚無收費等相關資料可稽。」足證系爭土地確未因公用事業設施收取任何費用，從而被告並未因系爭土地設有公用事業設施而受有利益，核無任何不當得利。
㈡原告並無請求徵收土地之公法上請求權，其訴請被告就系爭土地辦理徵收補償，顯無理由。
⒈行政訴訟法第5 條第2 項課與義務訴訟之提起，以人民依
法律規定，對國家享有公法上請求權為前提，觀之最高行政法院94年度判字第1610號判決自明。依最高行政法院96年度判字第479 號判決、95年度判字第714 號判決及94年度判字第1612號判決意旨，土地徵收僅國家為徵收權主體，一般人民除依法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。復依土地徵收條例第2 條、第16條規定，土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之兩面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係，意即私有土地所有權人無請求補償機關徵收土地之公法上請求權，最高行政法院94年度判字第1612號及94年度判字1350號判決均同此意旨。
⒉再者，土地徵收之核准機關為內政部，被告並無核准之權
限，原告應以內政部為起訴對象，方為適法。被告非適格之當事人。被告縱依原告之主張將系爭土地依土地徵收條例第13條送由核准徵收機關即內政部徵收，然系爭土地是否准予徵收，仍須核准徵收機關決定。原告備位聲明勝訴，於核准徵收機關作出核准徵收處分前，原告尚無法因判決而改變其法律上地位。且原告勝訴判決之結果，對於核准徵收機關並無法律上之拘束力，無法使系爭土地當然被准予徵收，是原告之請求顯然欠缺訴訟利益。
⒊土地徵收僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有
規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬請求國家發動徵收權之行使而已，國家並無必須基於其請求而辦理徵收之義務。司法院釋字第400 號解釋僅指明國家應主動立法推動公用地役道路之補償，及施政之方向，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上依據。至於憲法第15條規定，僅屬防禦權之性質，原告援引作為公法上請求權之基礎，並無理由。至於原告引用德、日等外國法理論部分，並非法源，鈞院不受拘束，況其直接適用理論亦被學者陳新民評論為需再三斟酌，不足以作為原告有公法上請求權之依據。又類似徵收之侵害，在我國實定法及裁判實務，尚無其例，原告援引作為請求權基礎，於法不合。原告就系爭土地實無請求土地徵收機關徵收之公法上請求權，提起備位聲明課予義務之訴，即不適法，應予駁回。本件並無徵收處分之存在，則兩造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因。
⒋原告並無請求被告發放徵收補償費之權利：現行土地徵收
相關法律，並無任何原告得執以請求被告發放徵收補償費之具體明文，亦未明言其係依行政訴訟法第5 條第2 項規定，提起課與義務訴訟，抑或依同法第8 條規定，提起一般給付訴訟，惟不論原告係提起課與義務訴訟，抑或一般給付訴訟，其備位聲明明顯欠明確。再者，原告亦無請求被告發給徵收補償費之權利，按最高行政法院96年度判字第1350號判決、最高行政法院94年度判字第1611號判決意旨，被徵收人並無請求作成徵收處分及給付徵收補償地價之公法上請求權，原告倘依行政訴訟法第5 條第2 項規定，請鈞院判命被告就系爭土地超用面積部分辦理徵收補償，自非適法。復按最高行政法院90年度判字第2369號判決意旨，請求金錢給付，必須以一般給付訴訟可直接行使給付請求權為限。惟依土地法第236 條至第247 條及土地徵收條例第30條至第36條之1 等規定意旨，徵收補償費之數額，尚須經行政機關估定，土地所有權人尚無直接請求徵收補償費之權利；徵諸最高法院前揭判決意旨，原告依行政訴訟法第8 條第1 項規定，訴請被告發給其徵收補償費，亦不合法。
㈢原告於98年3 月10日以行政訴訟變更聲明暨聲請調查證據狀
變更聲明後，其先位聲明之請求權事實基礎相互矛盾，且先位聲明與第一備位聲明僅以與請求權依據無關之計算方式作區隔，核有再予澄清必要：
⒈關於行政訴訟上訴訟標的之界定，按吳庚大法官所採之「
二項式說」，係指「……原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明Sachentscheidungsantrag ）暨原因事實之主張（Tatsachenbehauptungen ）兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含『撤銷原決定或原處分』及『該特定決定或處分違法損害原告權利之事實』，此項事實自屬日常生活中之事實。」同理，於一般給付訴訟之訴訟標的，訴之聲明亦應與請求權之原因事實相互配合，始構成一完整訴訟標的。
⒉原告於98年3 月10日之行政訴訟變更聲明暨聲請調查證據
狀中，所主張之先位聲明，固主張被告應給付如該書狀附表一之「給付金額」與利息等，惟此等聲明與其所主張之請求權原因事實並不一致且相互矛盾：
⑴原告主張被告未經徵收補償系爭土地，即以該既成道路
供不特定公眾通行使用，因此受有「減省補償費之支出」之利益；此外，原告亦主張被告以其所有系爭土地供公用事業設置設施而收取費用，亦屬受有利益。復主張被告使用系爭既成道路，獲有「相當於租金的利益」云云。原告於變更訴之聲明後，於同一先位聲明中，同時主張三項不同請求權之事實基礎（即前述「原因事實之主張」），而此三項不同事實基礎縱可能成立，原告得請求給付之金額亦不相同，是何以均可按原告於98年3月10日行政訴訟變更聲明暨聲請調查證據狀附表一之金額請求給付？是該書狀訴之聲明與請求權原因事實並不一致，其所提出之訴訟標的究竟為何，容有再予澄清必要。
⑵所謂「減省補償費之支出」、「相當於租金的利益」與
「被告因此得提供原告的土地予電力公司等單位而取得收取的利益」，三項主張不能同時成立，否則即屬相互矛盾，蓋被告如需現時給付原告「減省補償費之支出」，則自無再給付「相當於租金的利益」，以及被告提供系爭土地供公用事業使用所取得之利益；同理，如被告需給付原告「相當於租金的利益」，則自毋須再給付被告自公用事業所收取之利益。
⑶所謂「減省補償費之支出」、「相當於租金的利益」與
「被告因此得提供原告的土地予電力公司等單位而取得收取的利益」，三項主張不能同時成立，否則即屬相互矛盾，蓋被告如需現時給付原告「減省補償費之支出」，則自無再給付「相當於租金的利益」，以及被告提供系爭土地供公用事業使用所取得之利益；同理，如被告需給付原告「相當於租金的利益」，則自毋須再給付被告自公用事業所收取之利益⒊原告先位聲明與第一備位聲明，僅係計算所謂被告「減省
補償費之支出」之基礎不同，而就此等不同聲明間，並無任何請求權基礎或其事實根據上之差異，是其區隔兩項聲明順位之依據，原告亦容有再予澄清必要。故原告於變更訴之聲明後，其先位聲明之請求權事實基礎不能同時併立，且亦均無可採；先位聲明與第一備位聲明之區隔，核與訴之聲明先、備位之格式亦不相符，有再予澄清必要。
㈣土地登記總簿相當於土地法上「總登記」之登載，該證物土
地標示部上登記日期58年2 月10日，乃因土地登記總簿至60年代陸續轉載於土地登記簿。
五、本院得心證之理由如下：㈠程序部分：
1.本件訴訟繫屬中被告代表人馬英九，改為子○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
2.本件原告提起預備之合併訴訟，其先位及備位之訴原均經本院以94年度訴更一字第190 號判決認為無理由，諭知駁回。原告全部上訴，經最高行政法院97年度判字第952 號判決認為原告先位之訴部分上訴為有理由，不必就備位之訴部分審理，乃廢棄原判決關於先位之訴部分，發回本院更審，備位之訴部分應認併受發回，本院應依序更審原告先位及備位之訴。
3.原告於本院92年度訴字第489 號案件中，先位聲明請求被告返還占用系爭土地之公法上不當得利，備位聲明請求被告辦理徵收核發補償費，經本院駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院94年度判字第1838號判決關於先位聲明部分廢棄，發回本院更審。本院94年度訴更一字第19
0 號審理中，原告先位聲明同前，備位聲明更正為請求被告應向內政部申請徵收系爭土地，並依法發放補償費。本院復判決駁回原告之訴，原告等仍不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第952 號判決再次將前審判決關於先位聲明部分廢棄，發回本院更為審理，原告復將聲明變更為先位聲明、第一備位聲明及第二備位聲明，詳如前述。核其變更後之先位聲明及第一備位聲明，請求權基礎均係依公法上不當得利之法律關係請求被告給付，只是就不當得利數額之計算，先位聲明部分係依系爭土地各年度之「公告土地現值」之10% 計算，第一備位聲明部分係按系爭土地各年度之「申報地價」之10% 計算；此一因計算依據不同所影響者，原僅涉及訴之聲明擴張或減縮，原告誤將之列為先位聲明、第一備位聲明，使之具有預備之訴關係，經闡明仍不更正，爰從其聲明之形式而為審判。復原告等10人與潘明道、潘明修起訴時，就系爭土地之應有部分合計為100%，嗣僅原告等10人於本院第二次更審中為訴訟，且原告甲○○、乙○○及丁○○已將系爭土地之應有部分，分別於95年7 月21日、97年1 月18日及95年9 月19日移轉予他人，是以，原告等就先位聲明、第一備位聲明請求公法上不當得利之數額分就應有部分及期間分段而為請求，另原告甲○○、乙○○及丁○○已無訴請被告徵收其等原應有部分之必要，乃就本院第一次更審時所為之先位聲明變更為先位聲明、第一備位聲明，並將原備位聲明變更為第二備位聲明（由原告等10人變更為其中7 名原告），分別合於行政訴訟法第111 條第3 項第2 款「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變」、第3 款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」等應准許訴之變更要件，應准許其變更。
㈡實體部分：
1.先位聲明及第一備位聲明部分：原告先位聲明及第一備位聲明請求被告為不同金額之給付，均係以公法上不當得利為其請求權基礎，經闡明確認其事實基礎有二，其一為請求被告就系爭土地作道路使用之不當得利，其二為請求被告就系爭土地作道路以外使用（如系爭土地上、下設有自來水、瓦斯管線，變電箱、電信箱及人孔）而有所取得（即向自來水公司、電力公司、電信公司收取於系爭土地設置設施之租金等）之不當得利。
以下分就此二類不同事實基礎為論述。
⑴系爭土地作道路使用之不當得利部分：
①司法院釋字第400 號解釋理由略謂：「公用地役關係乃
私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」基此，既成道路所形成之公用地役關係本不以公眾通行之初，非政府主動興築為要件。同一解釋文並闡述：「私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。……。行政院六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函所稱：『政府依都市計畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為『道』地目之土地，仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。』及……與前述意旨不符部分，應不再援用。」業已宣示因既成道路公用地役關係而生之私人財產權侵害，社會必須以辦理徵收之方式補償之，無從以不當得利之法律途徑予以彌補，蓋不論公眾或公權力機關（其實公權力機關亦可認係公眾之一部分）就既成道路之使用，其實均有所謂法律上之基礎－－公用地役關係（公眾得通行既成道路亦係基於公用地役關係，而非公權力機關「提供」既成道路供通行），如實務運作復承認就既成道路之使用得成立不當得利之關係，無異於推翻該號解釋文之立論基礎。此外，此一解釋文雖併指明行政院67年7 月14日台67內字第6301號函僅因既成道路有公用地役關係而規定繼續使用毋庸同時徵收補償，與平等原則相違部分不再援用，但顯無肯認該行政院函釋對於「無庸辦理徵收既成道路」認定標準（即日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為「道」地目之土地）之意，合先敘明。
②依系爭土地於土地登記總簿及臺北市土地登記簿上之記
載，系爭土地係於58年2 月10日已登記為「道」地目，佐以系爭土地58年之航測圖○○○區○○路於58年間即已存在，而系爭土地位於中正路中央，顯見系爭土地於58年前，即早已作為道路使用。原告所引書籍、媒體報導等臺北市○○區○○路興闢之歷史延革，更在在證明早在58年間將系爭土地編定為「道」地目前，即已作為公眾通行使用，符合公用地役關係「經歷年代久遠」之要件。且原告未能具體舉證其於系爭土地供公眾通行之初，曾有阻止公眾通行之情事，且系爭土地所在之臺北市○○區○○路要道，確為公眾通行所必需，應認系爭土地顯已成立公用地役關係。雖原告引據上開資料，主張系爭土地興闢為道路出於政府所為，無從成立公用地役關係云云。然徵諸司法院釋字第400 號解釋，既成道路所形成之公用地役關係本不以公眾通行之初，非政府主動興築或拓寬為要件。至於公權力機關就既成道路存在公用地役關係，尚未按計畫徵收前，因公眾通行之需要，本得為必要之改善與維護，因此，公權力機關為原有之使用，而舖設柏油路面，並未改變原來範圍及道路使用之基本形態，非能僅因主管機關事後改善、維護措施，又以該修繕時間作為認定土地充為道路使用之起算點，進而否認公用地役關係之存在，否則，即有循環論證之疑慮。
③又日據時期已辦理之土地登記，台灣光復初期依台灣地
籍釐整辦法及台灣省土地權利憑證繳驗即核發權利書狀辦法，於期限內換發土地權利書狀，併編造土地登記總部者，視為已依土地法辦理土地總登記，因此土地登記總簿與現行通稱之土地登記簿，其作用並無不同，此經台北市政府地政處以98年9 月4 日北市地一字第09832459300 號函說明在案。換言之，按前揭相關辦法申請換發土地權利書狀，併編入土地登記總簿者，與按土地法總登記程序辦理土地登記者具有相同效力。是以，被告所提出系爭土地之土地登記總簿影本（見本院卷第147頁）既明確記載48年2 月3 日士林字第155 號收件登記時，該土地地目為「田」，迄58年2 月7 日所收文字第1406號收件，地目始變更為「道」，堪認系爭土地土地總登記時之地目應仍為「田」，而非「道」。然土地總登記時所登載之地目，固然為私人土地是否為既成道路之重要判斷標準之一，蓋土地總登記已成為道路，迄今當然年代久遠，但此絕非必要要件，縱有欠缺，如有其他事證足認私人土地充為公眾使用之道路年代久遠，亦不妨礙既成道路之認定。本案系爭土地至遲於58年已成為道路用地，當然年代久遠，且為公眾通行所必需，原告復未能具體舉證其於系爭土地供公眾通行之初，曾有阻止公眾通行之情事，系爭土地可認因屬既成道路而已成立公用地役關係，均如前述，故而，系爭土地於土地總登記時雖登記為「田」，仍無礙於其為既成道路之認定，附此敘明。
④綜上，原告所有系爭土地為既成道路，被告就系爭土地
，本得基於公用地役關係而為道路使用，縱認就該使用受有「利益」，亦非無法律上關係而受有利益，無從成立公法上不當得利。
⑵就系爭土地作道路以外使用有所取得之不當得利部分：
①公權力機關就既成道路存在公用地役關係，在道路使用
狀態下，原無不當得利情事，業如前述，然如逾越既成道路公用地役關係範圍而為使用，例如利用既成道路設置停車場，或埋設地下設施物，如油管、瓦斯管、電纜等，妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利（司法院釋字第440 號解釋文參照）。而公權力機關除自己使用外，又提供他人埋設地下設施物，並向該他人收取費用，因而獲得相當利益，該利益即係無償使用土地所有權人之土地所得之對價，對公權力機關而言，即成立不當得利，土地權利人原非不得依公法上不當得利之法律關係請求返還。然若於既成道路為停車場之設置、地下物之埋設等等，係出於私人，既非公權力機關之所為，公權力機關又未曾就該設置之私人為收費，當然無從認定公權力機關就既成道路之非原有用途使用另有收益，土地權利人非得向公權力機關為公法上不當得利之請求。至於是否得向於系爭土地上設置道路以外設施之私人，基於民法上侵權行為或不當得利之法理而為請求，則非本案所得審究。
②原告主張系爭道路可設置管線及設施，現地上有台灣電
力公司變電箱、中華電信公司電信箱及人孔等設施，被告可向設置者收取市區道路使用費之收入，因此受有利益，應予返還云云。就此原告應負客觀舉證責任之事實，原告其實從未能確切舉證以實其說，惟不論系爭土地是否確實設置有台灣電力公司變電箱、中華電信公司電信箱及人孔等設施，均非被告所設置，且未就系爭土地範圍內之公用事業設施收費，此有台北市政府工務局新建工程處98年12月31日北市工新配字第09872372600 號函在卷可憑，故而，難認被告以系爭土地提供設置而獲取使用費之收入利益。
⑶從而，系爭土地為既成道路，被告以公用地役關係而為道
路使用，受有利益，有其法律上原因，不成立公法上不當得利關係；系爭土地即令充為道路以外之使用，既非出於被告所為，被告就此又未獲取任何利益，當然也無公法上不當得利關係可言。基此，不論原告本於何種事實基礎，而為被告返還不當得利，加給法定遲延利息之請求，均非有據，其先位聲明、第一備位聲明部分應予駁回。
㈡第二備位聲明部分：
1.原告於91年7 月16日就系爭土地向被告請求辦理徵收補償，經原處分否准，原告提起訴願遭駁回，遂提起本件訴訟，其等之第二備位聲明乃⑴訴請判決將原處分、訴願決定撤銷，⑵並命被告應向內政部申請徵收原告系爭土地，並依法發放徵收補償費。此一聲明之訴訟類型，據原告主張乃屬行政訴訟法第條5 條第2 項之課予義務訴訟類型。然徵收土地應由中央主管機關即內政部核准，觀諸土地徵收條例第14條、第2 條之規定甚明。徵收之核准程序，應由需用土地人先與土地所有權人協議價購或以其他方式取得，不成，實施調查或勘測，擬具徵收計畫書、圖、冊等文件送由核准徵收機關核准（土地徵收條例第11條至第13條）。基此，需用土地人「申請」內政部核准徵收為徵收過程中之準備行為，並不具有任何對外法效性，為事實行為，是以，原告第二備位聲明並非請求被告為特定內容之行政處分，而係要求被告為特定之事實行為，應認第二備位聲明之訴訟類型屬行政訴訟法第4 條第1 項撤銷訴訟、同法第8 條給付訴訟之訴之合併，合先敘明。
2.原告此部分請求內容之法規範基礎主要建立在司法院釋字第400 號解釋、440 號解釋、德國法上類似徵收之侵害補償法理及都市計畫法第48條規定，是否有據？茲分論如下：
⑴按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法
保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425 號解釋參照）。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（行政法院24年判字第18號判例參照）。而需地土地機關認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向徵收核准機關申請徵收。至於有無必要申請徵收私有地，需用土地機關具有裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第57條、第58條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。
⑵憲法第15條關於財產權保障之規定，在於直接對抗國家
權力之侵害，作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。此種防禦性權利，本難作為請求積極作為予以徵收補償之依據。司法院釋字第400 號解釋，謂「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」並未為應即予徵收補償之強制解釋，也難認原告有據以請求徵收補償之權利。至於司法院釋字第44
0 號解釋，係對於台北市市區道路管理規則規定使用既成道路或都市○○道路用地埋設地下物，得不徵收其用地之情形而為，謂「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」本件被告並未在原告所有系爭土地上為任何道路使用以外之公共設施，已如前述，本案具體情狀與司法院釋字第440 情形迥不相同，原告亦難據此為請求徵收系爭土地之權利。是以，司法院釋字第400 號、第440 號解釋無從作為原告請求國家徵收系爭土地之依據，更無從作為原告請求被告向內政部「申請」徵收系爭土地之依據，原告主張據上開解釋，使憲法第15條保障財產權之功能擴張至積極性受益權功能，並不可採。
⑶德國法上所謂類似徵收之侵害，其立論基礎在於：僅合
法之徵收始為徵收，亦始有徵收補償可言，類似徵收之侵害係違法之干涉，對之不得給予徵收補償。但基於憲法保障人民財產權之精神，人民財產權因違法之公權力措施而受有侵害時，國家自應予以補償。原告主張類似徵收侵害於我國應有其適用，無法係以國家對已具有公用地役關係之私有土地不予徵收，進而將之開闢成道路，不予補償，有失公平為論據。然針對上述情形，於我國尚非全無救濟之道。蓋基於習慣法之地位，我國裁判實務已創設「公用地役權」之法律制度，其意義已如前述，其法效果僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，倘國家因公益上需要，須於道路以外之功能，使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者其使用行為即屬違法行為。土地所有權人得本於所有權功能視其被侵害情事，請求民事救濟，或請求國家賠償。司法院釋字400 號解釋既明示國家就已具公用地役關係之私有土地，應儘速依法律規定予以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務務，茍主管機關怠於執行職務，遲遲不為者，亦有國家賠償法之適用，自不待言。是以，德國法上類似徵收侵害制度，於本案情節既尚無適用餘地，況依類似徵收侵害之制度，被害人祇能對國家違法侵害其財產權之行為，類推適用其他法規範之規定，請求損害補償而已，無從藉該制度求為徵收，更無從藉該制度求為需地機關向主管機關申請徵收，原告為此主張，係屬誤解。
⑷又，都市○○○設○道路用地，乃為都市計畫之整體發
展，視實際需要所規劃而設置。私有土地經依都市○○○○○道路用地者，依都市計畫法第48條規定，由政府以徵收、區段徵收或市地重劃方式取得。此種徵收規定，為政府取得都市計畫公共設施保留地方式之一，土地所有權人不得據此規定，請求徵收其土地。又上開規定或土地徵收條例關於徵收程序及補償標準之規定，其規範目的，兼有保護人民之財產權者，在於維護其所有權，免受不依法所為之徵收，土地所有權人尚無從基於其規範目的，主張有請求徵收之權利。是系爭土地雖為都市○○道路用地，原告並無請求國家徵收補償之權，更無從導引出請求被告（需地機關）向內政部申請徵收，發放補償費之權。
3.綜上所論，不論系爭土地是否為既成道路，原告均無請求國家予以徵收補償之公法上權利，而基於原告所主張得請求國家予以徵收之法理，亦均無從推導出得命被告向內政部申請徵收，發放徵收補償費之結論。
六、綜上，系爭土地為既成道路，被告以道路之目的使用系爭土地，有其法律上依據，縱因此受有利益，亦無不當得利可言，至於系爭土地道路目的以外之使用（電力、電信等設施之設置），既非被告所使用，且被告亦未曾因此受有利益，原告亦非得據公法上不當得利之法理，向被告請求返還利益。
基此，原告先位聲明及第一備位聲明以公法上不當得利為據，請求被告為利益之返還及利息，均非法之所許，應予駁回。又原告並無請求國家予以徵收補償之公法上權利，被告也無核准徵收之權限，被告以原處分否准原告就系爭土地徵收補償之請求，訴願決定遞予維持，均無不法，而原告所主張得請求國家予以徵收之法理，復均無從推導出得命被告向內政部申請徵收，發放徵收補償費之結論，其請求被告為上開事實行為，自亦無從准許。故而，原告第二備位聲明求為撤銷原處分、訴願決定，並判命被告辦理徵收補償，向內政部申請徵收並發放補償費，於法無據，亦應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 徐子嵐