臺北高等行政法院裁定
98年度停字第116號聲 請 人 皇昌營造股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）代 理 人 古嘉諄 律師
李元德 律師楊大德 律師（兼送達代收人）相 對 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處代 表 人 乙○○（處長）住同代 理 人 吳文琳 律師
馬志平 律師（兼送達代收人）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分（相對人98年1 月23日D 北區字第09712003321 號函暨同年2 月24日D北區字第09802003041號函）之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」行政訴訟法第116 條第2 項前段定有明文。
二、本件源起：⑴聲請人於民國（下同）92年6 月17日標得相對人招標之「仙
渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」後，雙方於92年6 月24日簽署承攬契約。惟聲請人投標當時服務建議書所列載之分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司），其負責人楊名裕與顧問魏金夫，夥同另一分包商王甲宇建築師事務所負責人王甲宇、連帶保證廠商力甲營造公司之前董事長金紀玖與顧問楊金波，於系爭採購案招標期間違法取得評選委員名單而關說、行賄評選委員，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，渠等上揭行為，屬政府採購法第50條第1 項第7 款規定，且違反同法第59條第2 項之規定，相對人爰依系爭工程採購投標須知第18條第5 項第1款、承攬契約第22條第19項、承攬契約第24條第2 項第4 款及同項第5 款、政府採購法第50條第2 項前段及第59條第3項之規定，於97年12月3 日以D 北區字第09712000392 號函向聲請人表示終止系爭工程契約C 、D 、E 棟及相關附屬配合工程。
⑵系爭承攬契約既因可歸責於聲請人之事由而部分終止，已符
合政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，相對人乃於98年1 月23日以D 北區字第09712003321 號函，通知聲請人將予刊登於政府採購公報。聲請人不服，向相對人提出異議，經相對人將維持原處分之異議處理結果（即98年2 月24日D北區字第09802003041 號函）通知聲請人後，聲請人繼向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴。工程會於98年10月9 日作成訴0000000 號審議判斷，駁回聲請人之申訴後，相對人乃依政府採購法第102 條第3 項之規定，於98年11月14日將聲請人刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商。
聲請人除提起行政訴訟外，並依行政訴訟法第116 條第2 項前段之規定聲請本件停止執行。
三、本件聲請意旨略以：⑴本件聲請人為依法核准設立之營造公司，並以土木建築工程
之承攬為營業主要項目，由聲請人與員工戮力經營公司迄今，且就聲請人近年完工工程明細觀之，聲請人所承攬者均為政府採購工程。是以，一旦聲請人不得參加政府機關之採購，不但限制聲請人營業範圍，造成聲請人無法累積工程實績及永久喪失參標機會，亦造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形，復本件屬聲請人與相對人間之採購爭議，尚難謂停止原處分之效力，於公益有重大影響，此有最高行政法院91年度裁字第1350號裁定，及本院92年度停字第61號裁定、92年度停字第84號裁定、91年度停更一字第3 號裁定、台中高等行政法院91年度停字第20號裁定、高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定可稽。是聲請人爰依行政訴訟法第116 條第2 項規定聲請停止原處分之執行。
⑵政府採購法第101 條第1 項第12款規定之停權事由，非僅以
相對人得終止契約為要件，尚須相對人終止契約係基於可歸責於廠商之事由，始得為之；惟聲請人並無任何一董、監、代表人或職員涉入分包廠商正堯公司台灣台北地方法院檢察署所起訴之案件中，是難謂聲請人有何故意、過失可言。相對人之處分係強令聲請人對於毫無所悉、非己力所能控制，亦未經證明為真實之經過負責。更有甚者，政府採購法第10
1 條所定刊登政府採購公報之制度目的在於「杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關」；相對人為終止部分契約之表示，即認並無全面排除聲請人於公共工程外之必要，則其據此所為處分，即與本法第101 條所定刊登政府採購公報之制度目的不無矛盾，況聲請人為上市公司，共有員工460 餘人，多年來均秉持誠信，戮力承作各項公共工程，深獲各級機關肯定，復榮獲行政院公共工程委員會第1 、
3 、5 、7 、9 屆公共工程金質獎，其中4 屆更獲特優之殊榮；此外，尚榮獲勞委會第1 、2 屆公共工程金安獎，堪稱優良廠商並為業界之楷模，顯非政府採購法第101 條擬規制之不良廠商，相對人之處分於法無據甚明。又相對人援引之平面媒體報導，即聲請人代表人遭搜索之情節與本件完全無關，相對人亦不能以該報導作為證明聲請人有違法事由之證據，且相對人援引之實務見解，都是因分包廠商違反民事契約，透過民法第224 條而與承攬廠商相連結，本件則係聲請人與相對人於締約前，因招標廠商違法而產生之爭議，兩者事實關係不同，故無法類推適用民法第224 條之規定，相對人援引之實務見解並不可參。
⑶本件相對人對聲請人之停權處分，雖已刊登政府採購公報，
鑑於該處分之存續效力，將對聲請人造成難以回復之損害持續擴大，故仍有聲請停止原處分效力之急迫性：
①相對人於98年11月13日已按原處分執行對於聲請人之停權
處分，訂定政府機關與聲請人間拒絕往來之期間，為98年11月13日至99年11月13日。惟本件相對人縱然已執行仍在爭議中之停權處分，本件仍有就該處分是否符合行政訴訟法第116 條第2 項停止執行要件再予審酌必要。蓋聲請人因遭相對人執行停權處分，致於前揭期間不得參加公共工程投標或作為決標對象或分包廠商。聲請人因受停權處分，商譽因此遭受嚴重損害，影響所及，不僅限於喪失1 年間參與公共工程之管道，且在國內建築工程業界，亦遭受普遍負面評價，故該處分之執行效力，實際上亦將嚴重影響聲請人參與其他民間營造工程之機會，其理甚明。再者，聲請人歷年榮獲第1 屆、第3 屆、第5 屆、第7 屆及第
9 屆公共工程金質獎，且於今年再次獲得第11屆國家建築金質獎--公共工程類土木工程組「全國首獎」，然依工程會公共工程金質獎頒發作業要點第9 條規定，聲請人原得享有押標金、履約保證金或保固保證金金額減收優惠，將因相對人之停權處分而喪失，且此項利益於優惠期間1 年經過後，即無從回復。
②此外，聲請人因停權處分喪失在該期間累積公共工程實績
之機會，甚至因而不得受推薦參與次屆金質獎，此等損害均非日後得以金錢補償回復。又相對人係以非聲請人之代表人、代理人或受雇人之分包廠商涉嫌違法行為，作為終止聲請人與其工程契約之事由，並進而據此按政府採購法第101 條第12款，作成將聲請人刊登政府採購公報之停權處分，惟目前該分包廠商是否確有犯罪行為存在，尚待法院審理，且縱令分包廠商有此犯罪行為，實亦與聲請人無涉，故聲請人已就相對人知悉前開涉嫌違法情事1 年半後，始終止部分工程契約並作成前述停權處分等節，分別提起民事訴訟（臺灣士林地方法院98 年 度建字第93號）與行政訴訟（本院98年度訴字第2428號）。則本件停權處分雖已執行，仍有為避免難以回復之損害持續擴大之急迫性，故有必要停止該處分之繼續執行等語。
四、相對人則以：⑴行政訴訟法第116 條所稱「難於回復之損害」，係指其損害
不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件原處分之執行並無將發生難於回復之損害之情事：
①本件聲請人符合政府採購法第101 條第1 項第12款「因可
歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之停權事由，而依據同法第103 條第1 項第2 款規定，將廠商刊登於政府採購公報所生之法律效果係禁止廠商於1 年內參與政府之採購案件，並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使廠商無法營運而危及其生存，此迭經本院97年停字第91號、97年停字第129 號、98年停字第8 號、98年停字第12號等裁定闡述甚明。況聲請人縱然參與政府採購之標案，然其投標並非必然得標，故刊登於政府採購公報所生之法律效果，並不當然致使其營運陷入困境或生存發生困頓。聲請人自行設限聲稱其所承攬者均為政府採購工程，一旦不得參加政府機關之採購，不但限制其營業範圍，且將造成聲請人無法累積工程實績、喪失參加投標機會，將使聲請人之營運發生困難，並致聲請人員工及其家屬陷於生活之困境云云，洵無可採。
②98年11月14日相對人將聲請人刊登政府採購公報後，聲請
人旋即於98年11月16日在股市觀測站發布重大訊息公告，自稱：「1.對財務之影響：停權處分僅限制本公司未來一年投標公共工程之權利，對已承攬之在建工程並無任何影響，本公司目前在建未完工程存量逾120 億元，以此存量估計，明年度營收將較今年度成長，故本處分對本公司營運及財務並無重大影響。2.對業務之影響：上述處分並不影響本公司取得其他業務之權利，本公司近年已規劃將經營觸角朝向不動產開發，未來一年可朝其他非公共工程之領域取得業務。故本處分對本公司業務並無重大影響。」等語，足證聲請人本身亦認為本件停權處分不論對其營運、業務或財務，均無重大影響。準此以觀，本件停權處分之執行自無可能造成聲請人「發生難於回復之損害」之情形。
③聲請人雖又主張若遭刊登政府採購公報，將造成一般公司
行號或他人於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存云云，惟姑不論上揭主張純屬聲請人之主觀臆測，而無可採，況衡諸一般社會通念上，營業損失並非不能以金錢來加以賠償，實難謂將發生難於回復之損害，此亦有最高行政法院97裁字第4345號、97裁字第4560號、97裁字第4909號等裁定之見解，可資遵循。再者，執行停權處分，是否立即危及營運，核與聲請人經營策略、行銷能力，息息相關，而與停權處分無涉。又縱認聲請人因該處分之執行，致損及其公司形象，喪失與一般公司行號或他人業務往來之機會，則此可預期之營業收入之損害，亦非無法以金錢賠償。至於聲請人主張本件刊登公報之結果，將造成聲請人商譽、員工及其家屬權益之損害之部分，蓋政府採購公報之刊登並不當然影響聲請人之信譽，致生影響其營運，已如前述。更何況，縱或有影響，該損害賠償之請求，是否非不能以金錢賠償獲得救濟，或以其他適當方法回復聲請人之信譽，均非無疑，亦即本件應無聲請人所稱將發生難於回復之損害之情事。
④與本件極相類似之參考案例，如聲請人之分包廠商正堯公
司，其負責人楊名裕與顧問魏金夫，於另一採購案招標期間亦曾違法取得評選委員名單而關說、行賄評選委員，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，該採購案之得標廠商中興電工機械股份有限公司（為上市公司，代號1513）不服相對人所為停權通知之處分，提起行政訴訟後向高雄高等行政法院聲請停止執行，經駁回後繼又向最高行政法院提出抗告，經最高行政法院以98年度裁字第1796號裁定駁回其抗告，足資本件參酌。
⑵本件於公益有重大影響：
①政府採購法之立法宗旨在於建立公平、公開之採購程序（
參見該法第1 條規定）。本件聲請人違法取得評選委員名單而關說、行賄評選委員，核其所為已嚴重戕害公平採購秩序之維持，倘不將聲請人刊登政府採購公報予以停權，勢難維護採購秩序，而於公益有重大之影響，故本件核與停止執行之要件不符，自不應准許停止執行。又近日報紙曾報導：「前總統陳水扁金主、皇昌營造負責人甲○○，涉嫌....並不法圍標『二重疏洪道』兩筆標案，涉嫌違反證交法、政府採購法....」、「94年9 月間，皇昌參與由營建署所發包、總金額高達51億元的....兩項工程，必須有三家營造廠商參與競標，皇昌營造為順利取得這兩項標案，找來....等兩家公司陪標，從事不法圍標，涉嫌違反政府採購法，檢調並已進一步了解有無官商勾結情事」等語，足見聲請人縱曾獲頒金質獎、金安獎，惟未可據此推認聲請人絕無違法行為。
②本件確有可歸責於聲請人之事由，依法應予停權：
政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由」，依最高行政法院一貫之見解均認為得適用民法第224 條之規定，且最高行政法院並特別針對分包廠商違法行為，認定機關得適用民法第224 條之法理，視為得標廠商之違法行為，而以政府採購法第101 條第1 項規定論處，蓋就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224 條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用，此有最高行政法院98年度判字第205 號判決、95年度判字第23號判決可稽。此外，最高行政法院94年度判字第1753號判決、94年度判字第1237號判決，均同斯旨，足供參酌。依據上揭最高行政法院見解，本件聲請人自須就其分包商、連帶保證廠商違法取得評選委員而關說行賄之行為負其責任。從而，本件並不符合行政訴訟法第116 條所定停止執行之要件，本件應駁回聲請人所為停止執行之聲請等情置辯。
五、本件爭議在於行政訴訟法第116 條第2 項前段所稱之「停止執行」，其要件為原處分之執行「將發生難於回復之損害」、「且有急迫情事」者為限，經查：
⑴就此，聲請人稱「因停權處分喪失在該期間累積公共工程實
績之機會，甚至因而不得受推薦參與次屆金質獎，此等損害均非日後得以金錢補償回復，並影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形」云云，然而聲請人因應「經刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商」，於股市觀測站發布重大訊息公告，稱：「1.對財務之影響：停權處分僅限制本公司未來一年投標公共工程之權利，對已承攬之在建工程並無任何影響，本公司目前在建未完工程存量逾120 億元，以此存量估計，明年度營收將較今年度成長，故本處分對本公司營運及財務並無重大影響。2.對業務之影響：上述處分並不影響本公司取得其他業務之權利，本公司近年已規劃將經營觸角朝向不動產開發，未來一年可朝其他非公共工程之領域取得業務。故本處分對本公司業務並無重大影響。」，足見聲請人的業務經營策略已經有相當之佈局與安排，停權處分對聲請人之業務推動，當無重大影響，故聲請人稱將使營運發生困難並致員工及其家屬陷於生活困境者，應無可憑；況聲請人採取多角化經營方案，停權處分即使喪失在該期間累積公共工程實績之機會，對聲請人之影響亦屬有限，則聲請人所稱將致難於回復之損害，自無足採。
⑵行政訴訟法第116 條所稱「難於回復之損害」，係指其損害
不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，而本件原處分之執行，既無聲請人所稱將發生難於回復之損害之情事，即使容有損害之可能，也都是金錢賠償之範疇，聲請人之聲請為無理由，應堪認定。
六、至於，政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由」，聲請人指稱「並無任何一董、監、代表人或職員涉入分包廠商正堯公司台灣台北地方法院檢察署所起訴之案件中，故聲請人並無故意、過失可言，相對人之處分係以不可歸責於聲請人之事由為之，自屬未當」云云。
⑴按民法第224 條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過
失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用；就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第10
1 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，此有最高行政法院98年度判字第205 號判決、95年度判字第23號判決可參。
⑵而本案情形，聲請人投標當時服務建議書所列載之分包廠商
正堯公司，其負責人楊名裕與顧問魏金夫，夥同另一分包商王甲宇建築師事務所負責人王甲宇、連帶保證廠商力甲營造公司之前董事長金紀玖與顧問楊金波，於系爭採購案招標期間違法取得評選委員名單而關說、行賄評選委員，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，相對人核認本件屬政府採購法第50條第1 項第7 款之規定，而違反同法第59條第2 項之規定，爰依系爭工程採購投標須知第18條第5 項第
1 款、承攬契約第22條第19項、承攬契約第24條第2 項第4款及同項第5 款、政府採購法第50條第2 項前段及第59條第
3 項之規定，依法終止系爭工程契約C 、D 、E 棟及相關附屬配合工程，自屬於法有據。聲請人所稱並無可歸責之事由，當無可信。
七、因此，本案情形聲請人聲請停止執行，堪認於法無據，應予駁回。
八、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 鄭聚恩