臺北高等行政法院裁定
98年度停字第130號聲 請 人 長榮航太科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 宋皇佑 律師相 對 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 乙○○（司令）住同上上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1 項及第2 項定有明文。是得為停止執行之事由為「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」；而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上認有難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。
二、本件聲請意旨略以：
（一）本件聲請人於民國（下同）96年4 月23日標相對人機關國防部聯合後勤司令部之採購處所招標之「案號：FK96101P209P1 ；品名：金屬條等35項（第4 組）」（即輪胎65個，總價新台幣500,500 元之財務採購案（下稱本採購案），雙方並於同年5 月3 日簽訂本採購案之訂購軍品契約。
履約期間，相對人先是認定聲請人如期交付之輪胎無法認定係2006年1 月以後所製造之新品，雖經聲請人陳報輪胎製造商所覆關於該輪胎功能不受製造日期影響之專業意見，相對人仍判定上開輪胎不合格。嗣因洽知製造商重新生產輪胎之時程，聲請人陳報無法於原定期限內繳交重新生產之輪胎，相對人遂准許展延其解約期限至97年8 月31日。惟聲請人嗣又洽知製造商之製造時程恐要更長而即通知被告之採購處，請求展延履約期限，惜未獲接受。雖聲請人隨後二度致函表示此項遲延非聲請人所能控管，交貨預計之期限，全依原製造廠之預估而來，聲請人並無違誤等情，惟均不獲採納。聲請人果未能於上開解約期限以前交付製造商重新生產之輪胎，相對人遂於同年10月3 日發函予聲請人表示解除契約等，並於同年月16日發函通知聲請人，認定聲請人於本採購案有政府採購法第101 條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，故將依同法第102 條第3 項規定而將聲請人名稱及相關情形刊登政府採購公報（亦即將公告聲請人為拒絕往來廠商）。聲請人依法異議，遭相對人駁回，遂依法向行政院公共工程委員會申訴，該委員會於98年10月20日函知其於同年月13日之審議判斷為申訴駁回。因此，相對人於同年11月27日刊登政府採購公報，公告聲請人為拒絕往來廠商。
（二）然按：廠商與採購機關依政府採購法成立之履約爭議調解，與確定判決有同一效力，此觀政府採購法第85條之1 第
3 項準用民事訴訟法第416 條第1 項後段，並參照民事訴訟法第318 條第1 項等規定至明。又採購契約雖遭機關表示解除，但業經確定判決確認不生解除效力者，該採購即無政府採購法第101 條第1 項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，從而相對人採購機關依該規定通知廠商將公告停權之處分以及行政院公共工程委員會駁回廠商就此申訴之審議判斷，均屬違法，此為最高行政法院96年度判字第932 號判決意旨所示揭。
故本採購契約雖遭採購機關即相對人表示解除，但若聲請人與相對人已依政府採購法成立履約爭議調解，則因該調解與確定判決有同一效力，依前揭最高行政法院判決所揭意旨，本採購契約應認並無政府採購法第101 條第1 項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，從而被告之採購處依該規定通知廠商將公告停權之處分以及行政院公共工程委員會駁回廠商就此申訴之審議判斷，均屬違法。既此，相對人進一步公告聲請人為拒絕往來廠商之原處分，亦顯然違法。
（三）本件相對人違反調解結論與驗收結果而為原處分，乃有明顯而重大之瑕疵，已如前所述。按行政處分於撤銷之前，一般而言固不符訴訟定讞即生執行力，並以不停止執行為原則；然查本件原處分既有明顯重大之瑕疵，依行政程序法第111 條第10款規定之意旨，乃有「不符撤銷即應無效」之特性在焉（無效之行政處分本即不生執行力，法院僅將之暫時「停止執行」，已是分外予以尊重），此與瑕疵尚非顯然之違法行政處分須待撤銷才歸無效之情形，並非相同（否則，行政訴訟法第116 條所稱「行政訴訟」之文義範圍，原即包括「確認行政處分無效之訴訟」，立法者又何須畫蛇添足而另於同法第117 條規定「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之」足見立法者對於瑕疵明顯重大之無效行政處分之停止執行聲請，並非視同於其他行政處分之停止執行聲請，而是評價為不同事物，僅於性質雷同之範圍內許其準用而已）。果爾，則本於不同事務應為不同處理之實質平等原則，適用於一般之行政處分之執行不停止原則，於本件縱尚不無參考價值，起碼亦應有所退讓或緩和，始符事理之平與立法原意。
（四）是查，依行政院公共工程委員會98年4 月2 日工程訴字第09800138330 號函所附之調0000000 號調解成立書可知，聲請人與相對人採購處就本採購案之履約爭議，已經該委員會調解成立，調解內容明定：「（一）兩造當事人繼續履行本件契約。…（三）本採購案之履約期限於本調解成立後，由他造當事人（按即被告之採購處）另行通知申請人（按即聲請人）於一定期間內交貨進行驗收，…」。依此調解，兩造遂於98年4 月21日完成驗收合格，而被告出具之結算驗收證明書之驗收意見上明載：「本案驗收結果符合契約規定，同意完成驗收作業，並依契約規定辦理結案付款事宜。」
（五）依上開調解顯然可見：本採購案不但並未解除，還應繼續履約，完成交貨驗收；而兩造並已依該調解繼續履約，並已驗收合格結案。既然如此，兩造之間就「本件採購契約並未解除」乙節，依法已同受該調解之拘束而不能再為相異之主張或爭執；對於全國其他機關而言，拘束亦同。從而，極其顯然地，本採購案並未構成政府採購法第101 條第1 項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形；是相對人之前揭通知處分、行政院公共工程委員會之前揭申訴審議判斷，以及被告依上開二行政處分所為之本件原處分，顯然均已違法，應予撤銷。
（六）綜上所述，原處分之理由，乃直接與上開調解之結論相矛盾。既然如此，原處分之作成與執行，乃是對於該調解拘束力的一種破棄，從而「聲請人聲請法院停止執行原處分，以求儘速回歸調解既定秩序」之法律需求，與「一進當事人不依調解結論繼續履約時，他造當事人聲請法院強制執行，以求儘速實現調解既定秩序」之法律需求，兩者實殊途而同歸。是聲請人以為，同樣是當事人聲請法院強制實現調解結論之既定權利秩序：倘聲請人未依調解結論繼續履約，相對人因而聲請強制執行，法院毋庸實質審查該契約已否解除，只需形式審查該調解成立之真正性，即可迅速裁定開始執行，以求儘速實現相對人依該調解所應享有之權利。同理，今乃相對人違背調解結論而仍作成原處分，使之執行，則本件聲請停止執行原處分之事件，本院自亦只需形式審查該調解成立之真正性，即可迅速裁定停止執行，以求儘速回歸聲請人依該調解所應享有之權利。基此想法及切需，為此聲明：相對人中華民國九十八年十一月二十七日刊登政府採購公報將聲請人公告為拒絕往來廠商之處分，在本件行政訴訟確定前，停止執行。
（七）又行政法學者、國立台灣大學法律學院林明昕教授於其所著「行政爭訟上停止執行之實體審查標準- 以行政訴訟法第116 條第2 項為中心」乙文中指出略以，我國現行行政爭訟法所創設之停止執行制度，德國法制也是立法當時重要的參考依據。而近年來德國學說與實務在有關停止執行之實體審查標準的討論，已漸趨一致，採「階段化審查」模式。其第一階段，乃先以「略式審查」模式作繫諸實體（法）之審查，其中，本案顯有勝訴希望，即停止執行；本案顯無勝訴希望，即不停止執行。此兩者即均不再作進一階段之審查（如利益衡量審查）。此一審查模式，符合停止執行制度保障聲請人權利之目的，亦能使聲請停止執行之裁定與本案訴訟之最終結果歧異之風險自然降低，使法和平之維持，始終一貫。故應值我國實務界引為相關裁判審查時之參考。準此而查，則因本件原處分等之違法情形至為顯然，已如上述，是其本案之顯有勝訴希望乙節，法院只消從前揭調解已經成立之事實進行形式審查，即可予以肯定，毋庸進入諸如聲請人究竟有無可歸責之債務不履行、被告之解除契約是否顯失公平誠信而無效等議題之實質審查。故本件停止執行之聲請，顯有理由，應獲裁准。
（八）又最高行政法院91年度裁字第1350號裁定意旨，聲請人因原處分之執行，亦有一年期間無法參與政府採購之投標或作為決標對象，無法累積成與未經執行時相同之履約實績，而履約實績又為參標日後相關政府採購之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果。苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積履約實績及永久喪失參標機會之損害，被告固應回復其原狀以為賠償，惟聲請人之履約實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地。是依前揭最高行政法院之裁定意旨，本件確實亦有原處分之執行將造成聲請人難於回復之損害之急迫情形，符合停止執行之要件。
（九）另依業已庭呈之聲請人公司變更登記表可知，聲請人主業在於航空器及其零件之製造、批發與零售。本案原處分所牽涉之領域，主要即係聲請人參與我國軍方所需航空器零件之採購事項；而聲請人為能穩定、迅速供應我國軍機所需之零件，如發動機、輪胎等，自須取得並維持國外原製造供應商在臺經銷代理之授權，才能確保相關貨源之通路，維持履約績效。為此，經聲請人常年努力與投入，乃取得國際上專門經銷各類軍用航空器零件之Aviall Service
s Inc ﹒於我國之獨家經銷代理權（相關資料亦已庭呈供參）；此一市場地位，得之不易，不但為聲請人經營主業之寶貴資產，更是國際軍品供應業界對於聲請人專業及商譽之高度肯定。而聲請人參與國軍相關採購之履約績效，亦獲軍方高度評價。是倘因本案原處分之執行，聲請人慘遭列為拒絕往來廠商一年，則聲請人多年累積之商譽，勢將毀於一旦，上開獨家經銷代理權也將因此終止（按迫在眼前之實例為：Aviall公司向來授權聲請人在臺獨家代理經銷該公司所代理供應之General Electric公司產製之J85-GE2lC/B 發動機，此乃我國某些型號軍機所必須配備之發動機。由於軍方近來有此採購需求，聲請人原訂於今年
四、五月問與我國空軍方面洽談該型發動機之五年供應合的事宜。今因原處分將聲請人停權一年，倘不停止執行，勢將迫使Aviall公司轉而尋求與國內其他廠商合作之替代方案，亦即取消聲請人之獨家代理經銷權，將授權對象改成其他廠商）－而依經銷代理須仰賴長期信賴關係之商業習慣，此獨家經銷代理權若轉由對手公司取得，聲請人縱於原處分執行完畢之後恢復參與政府採購之權利，亦難再取回上開經銷代理權，形同永久性失權，對於聲請人之主業經營，自屬深遠重大、難於回復之損害。矧按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6 條第1 項定有明文。是知，本件原處分之執行倘屬違誤，聲請人公平參與政府採購標案之平等權必遭違法剝奪，此一平等權遭剝奪之採購不公狀態，性質上亦屬事後金錢賠償所難以回復之損害。準此，本件亦有原處分之執行將造成聲請人難於回復之損害之急迫情形，符合停止執行之要件。
三、經查：
（一）依政府採購法第102 條第3 項及第103 條第1 項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷該廠商之營利事業登記；次查本件依聲請人提出其營業客戶主要別，其中營業客戶屬政府機關者，在98年度總金額僅僅2 億7 千5 百餘萬元（僅約占全部營業額之四十分之一），至於其他營業客戶即各航空公司則高達99億
9 千9 百餘萬元；是聲請人營業之主要對象並非政府機關，聲請縱經停權不得與政府事業之採購或投標，對其營業影響甚低，不會影響聲請人公司日常營運，應先敘明。
（二）次按聲請人主張因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標，或作為決標對象，無法累積該期間之「履約實績」云云，然查：聲請人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，固可能發生營利、商譽、獨家代理累積工程實績等損害，但聲請人上開所述無法累積工程實績致日後不能參與政府投標，最終均是發生營利減少結果，復得以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復之損害情事。次查聲請人雖指稱無法於原處分一年的期間內參與政府採購，無法累績成與未經執行時相同之履約實績，而履約實績又為參標日後相關政府採購之必要條件，故已生聲請人永久喪失參標機會云云，然查聲請人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，乃原處分法律效果，至於得標及累積工程實績符合參與政府採購之條件，屬另一事實行為，兩者間本無直接關連，聲請人並未被禁止永久參與政府採購；次查聲請人久經參與政府採購（軍方），此有聲請人提出之聲證九主要客戶別資料可稽，是聲請人對政府採購是否附有採購實績條件？公司營業項目及範圍內，何者與政府採購有關應十分清楚；是聲請人未提出證據釋明何種政府採購需要何種履約實績？本件處分不停止執行，致使其何種政府採購履約實績無法累積？為何日後「永久」喪失參標機會？僅空言汎稱日後永久喪失參標機會，其平等權遭侵害云云，亦屬無據。
（三）至聲請人所指獨家代理部分死因停權遭競爭對手公司取得，聲請人縱於原處分執行完畢之後恢復參與政府採購之權利，亦難再取回上開經銷代理權，形同永久性失權云云，然查，本件原處分停權是公法上之行為，與相對與與國外廠商間獨家代理之私法關係，並無直接關聯，次查同上述，縱然造成無法參與政府投標，最終亦僅發生營利減少結果部分，均得以量化加以計算，本質上核屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，亦無將發生難以回復之損害情事。
（四）至聲請人認原處分及申訴審議判斷有否違法問題及其他有關調解效力等，則是本案訴訟應予考量者，尚非停止執行應予審酌。又相對人依法執行原處分，縱然發生聲請人無法於期限內參與政府機關之投標等，亦為原處分執行法律效果，聲請人主張因無法投標，喪失競爭機會為不平等云云，亦容有誤會。
四、綜合上述，本件聲請人聲請並無理由，爰依行政訴訟法第10
4 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 陳德銘