臺北高等行政法院判決
98年度再字第55號再審 原告 東元電機股份有限公司代 表 人 甲○○再審 被告 行政院公共工程委員會代 表 人 范良銹（主任委員）上列當事人間因政府採購法事件，再審原告對本院中華民國97年11月25日97年度訴字第01116 號判決提起再審之訴。本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本院前審參加人（即偉盟工業股份有限公司）參與經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）所辦理「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫- 電廠防淤第一期工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服北水局於97年1 月29日審查資格標時認定原告所提出之日商豐國工業株式會社（下稱日商豐國工業）及日商佐藤鐵工株式會社（下稱日商佐藤鐵工）之工程實績證明符合招標文件規定，向北水局提出異議，北水局逾法定期間內未為處理，原審參加人於97年2 月26日向再審被告申訴，再審被告以97年4 月3 日訴0000000 號申訴審議判斷：「招標機關認定東元電機股份有限公司（即原告）之實績證明符合招標文件規定部分撤銷。」（即本件原處分），再審原告為原處分利害關係人，為此提起行政訴訟。經本院97年11月25日97年度訴字第1116號判決駁回，再審原告提起上訴，復經最高行政法院98年度裁字第798 號裁定駁回其上訴。再審原告猶未甘服，主張本院97年度訴字第1116號判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審理由，提起本件再審之訴。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈鈞院97年度訴字第1116號判決廢棄。
⒉原處分撤銷。
⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。
㈡再審被告聲明：
⒈駁回再審原告之訴。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、再審原告主張：㈠投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱認定標準
）第5 條第1 項第1 款規定係以得含「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，作為廠商用以證明具有「相當經驗或實績」之例示規定，並非以「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明為限，原確定判決認為依前開認定標準第
5 條第1 項第1 款規定，廠商僅得提出「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，不得提出非「採購機關（構）」出具之工程實績證明云云，其適用法規顯有錯誤：
⒈按「所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法
規與現行法律相違背或判例解釋有所牴觸而言」，改制前行政法院61年裁字第153 號判例及行政法院62年判字第610 號判例著有明文，均可供參酌。按政府採購法第36條規定，主管機關（即再審被告）依此授權制定認定標準。
⒉經查，原確定判決駁回再審原告於前審之訴，其理由無
非係以「查上開採購認定標準第5 條第1 項第1 款之解釋為：廠商可（得）提完成契約證明，亦可（得）提出驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明作為其經驗或實績，而此解釋，乃被告基於該認定標準第5 條之結構用語為「具有相當經驗或實績者。其範圍『得包括』…，並『得含』…」，以「得包括」及「得含」為平行併列之語法結構，據以解釋何謂「具有相當經驗或實績」之邏輯推演而成。核其文義解釋之推演並未違誤基本語文邏輯，且依其解釋，工程實績證明將分為兩大類，一為投標工程體自行提出足以證明履約能力之工程實據，另一類則由業主擔保投標工程體之履約能力，分類清晰，且係以最知悉投標工程體就投標工程履約能力之兩方所提供，實值贊同。原告主張上開認定標準第5 條第
1 項第1 款規定「…得含採購機關（構）出具之驗收證明」，關於該款文字中所謂「得」係指實績證明得由採購機關所出具，亦得由非屬採購機關所出具云云，並未究明該條文整體文法結構，不無斷章取義之嫌，並不足採。」等語。
⒊惟按認定標準第5 條第1 項第1 款之文義結構可知，廠
商可提出何種證明文件證明「具有相當經驗或實績」，該條除分別以「得包括」及「得含」說明工程實績證明之兩種方式，且由條文係採「得（可) ）之字眼，足見該條說明工程實績證明之兩種方式，應屬例示規定，並不以「採購機關（構）」出具之工程實績證明文件為限，蓋該條之規範目的應在於廠商為證明其履約能力，而需提出足以證明其工程實績之文件，至於該等證明文件固得由投標工程體或業主出具，但除此之外，如廠商能提出其他文件足以證明其具有相當工程經驗與實績，亦不應畫地自限，而令廠商不得提出該等文件，原確定判決未查及此，將認定標準第5 條第1 項第1 款解釋為投標廠商僅得提出「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，不得提出非「採購機關（構）」出具之工程實績證明云云，其適用法規顯有錯誤。
㈡次由認定標準第5 條第2 項規定招標機關就同條前項第1
款與第3 款所定期間、數量、金額或比例不得縮限，並未規定招標機關就同條前項第1 款所定之「採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」不得調整或放寬，益見認定標準第5 條第1 項第1 款所定由採購機關出具之工程實績證明文件僅屬例示規定，原確定判決認定由認定標準第5 條第2 項規定，可見驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明仍以採購機關（構）出具者為限云云，適用法規顯有錯誤：
⒈認定標準第5條第2項規定：「前項第一款及第三款所定
期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬；…」，原確定判決據此認定：「可知認定標準第5 條第1 項第1 款僅賦予招標機關就期間、數量、金額或比例相當之決定空間，而就驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明仍以採購機關（構）出具者為限，故原告主張工程實績證明可由採購機關放寬認定標準，可由採購機關出具，亦可由非屬採購機關出具云云，對於上開採構認定標準之文義，不無誤會。」等語。
⒉惟查，前開認定標準第5條第2項規定僅規定招標機關就
同條前項第1款與第3款所定期間、數量、金額或比例不得縮限，但得視採購之需要與性質予以放寬，顯然同條前項第1款規定係屬例示規定，是以同條第2項對於由何人出具工程經驗或實績證明文件並未再加限制，僅對於期間、數量、金額或比例之伸縮有所規定，況且同條第2項並未規定招標機關就同條前項第1款所定之「採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」不得縮限，亦未規定不得調整或放寬，是以同條前項第1 款所定之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，並非僅得由採購機關出具，益見同條前項第1款應屬例示規定，否則，若如原確定判決認定，所謂驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明必須由採購機關出具，不得由非採購機關出具，則認定標準第5 條第
2 項除規定同條前項第1 款與第3 款所定所定期間、數量、金額或比例不得縮限外，亦應明訂同條前項第1 款所定由採購機關出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，亦不得縮限或放寬，認定標準第5 條第2項既未如此規定，適足以證明所謂驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明由採購機關出具之規定僅屬例示規定，原確定判決之解釋，其適用法規顯有錯誤。
㈢再者，政府採購法或認定標準均未規定有關工程實績之移
轉，繼受工程實績之受讓人是否確實具有工程實績，應依企業併購法之相關規定認定況論其實際，政府採購案件之重點在於投標廠商是否具有相當之工程實績，而非工程實績之移轉是否合法有效，且法人人格是否合一與是否具有工程實績亦屬二事，原確定判決以政府採購法或認定標準所無之企業併購法有關合併或分割之要件，認定系爭營業讓渡契約書與財產一覽表等文件，是否得作為工程實績證明，其適用法規顯有錯誤：
⒈原確定判決認定：「依日商豐國工業與日商田原製作所
之營業讓渡契約書之內文及所附之財產等一覽表所示，日商田原製作所係將其水門- 水庫部門所屬之營業項目讓渡予日商豐國工業，該讓渡財產範圍並未及於日商田原製作所於讓渡日期前或現有之「實績證明文件」，故日商豐國工業不因該讓渡契約而取得日商田原製造所之實績證明。又原告雖提出JACIC 出具之「『に伴う工事實績移動申請書』に基づく理完了のふ知らせ（通知）」（中譯為：以「伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書』為基礎處理完成之通知」）文件，用以證明日商田原製造所之實績證明已讓渡予日商豐國工業，然該讓渡效果應依我國企業併購法相關規定予以認定，要難僅憑一紙國外組織出具之實績移動完成通知書，即認日商豐國工業已取得田原製作所之工程實績。至於日商田原製造所將所屬營業項目「讓渡」予日商豐國工業，是否相當於我國企業併購法所稱之分割，並非無疑，原告亦始終未曾舉出日本相關法規釋明，縱認日商豐國工業確實受讓日商田原製作所所分割之水門- 水庫部門所屬之營業項目，該當於前揭我國企業合併法所規範之企業分割定義，日商豐國工業與日商田原製作所仍非合併，法人人格既未合一，日商田原製作所並於分割後解散，核諸前揭說明，足以表彰日商田原製作所工程實績之證明，即令足以表彰日商豐國工業擁有某項工程之專業技術，仍不能推論日商豐國工業擁有履約能力。」等語。
⒉惟查，政府採購法或認定標準均未規定有關工程實績之
移轉，繼受工程實績之受讓人是否確實具有工程實績，應依企業併購法之相關規定認定，蓋受讓人是否因工程實績之移轉而確實具有履約能力，係屬事實問題，應依投標廠商提出之工程實績證明文件論斷，而營業項目之移轉是否符合企業併購法規定，則為法律效力問題，二者於邏輯上並無必然關係，換言之，縱始營業項目之移轉符合我國企業併購法有關合併或分割之規定而屬有效，亦不等於受讓人即因此具有相當之工程經驗或實績，原確定判決之推理邏輯係以原公司因合併而與新公司法人格合一始消滅者為前提，方可認原公司之履約能力仍留存於新公司，進而始可憑原公司之實績文件認定新公司亦有履約能力云云，顯係將法人人格合一之法律效力與事實上之履約能力混為一談，更將政府採購法或認定標準所無之企業併購法有關合併或分割之要件，用以認定系爭營業讓渡契約書與財產一覽表等文件，是否得作為工程實績證明，其適用法規顯有錯誤云云。
㈣提出鈞院97年度訴字第01116 號判決書及最高行政法院98度裁字第798 號裁定書等件影本為證。
四、再審被告主張：㈠認定標準第5 條第1 項第1 款「其範圍得包括」，係說明
同條項款前段之「具有相當經驗或實績」之定義，而「採購機關（構）出具…之使用情形證明」為「具有經驗或實績」之證明方法之規定：
⒈按認定標準係依政府採購法第36條第4項規定訂定之。
次按認定標準第2 條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」，從而該認定標準乃就招標標的與廠商之履約能力等技術性、細節性問題予以規範，合先敘明。
⒉復按認定標準第5 條第1 項第1 款「其範圍得包括」係
說明同條項款前段「具有相當經驗或實績」之定義，明定其範圍得包括於「截止投標前五年內完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，其單次金額或數量不得低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的的預算金額或數量」，細繹旨揭文字，該段僅係描述何種經驗或實績始構成「相當」之經驗或實績，並以立法明定其期間、數量、金額或比例，並未規定該相當之經驗或實績應如何證明及提出證據應由何人出具。後段所稱之「『並得含』採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」之文字，方明定如招標機關要求投標廠商提出具有「相當」經驗或實績之證明，投標者必須提出由「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。析言之，本款所稱之「其範圍得包括」係對於「相當」之經驗或實績為定義，定其期間、數量、金額或比例，後段之「並得含」方係有關相當經驗或實績之證明方法之規定，要求擬證明該相當經驗或實績者，必須由「採購機關（構）」出具驗收證明或啟用功能正常之使用證明。再審原告主張「其範圍得包括」己例示非採購機關（構）亦得出具相當經驗或實績之證明方法云云，顯有誤會。
㈡認定標準第5條第2項規定不得限縮，但得視採購性質及需
要予以放寬云云，係基於增加廠商競爭之公益目的而設；至於實績證明書自應由最為知悉廠商履約能力之採購機關（構）出具，始為合理，自無放寬其條件之理：
認定標準第5 條第1 項第1 款所稱之「其範圍得包括」，係對於構成「相當」之經驗或實績所需之期間、數量、金額或比例為定義，已如前述，且「為增加廠商競爭」，並於同條第2 項明定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬。（參照90年8 月
8 日立法理由及被告89年3 月10日（89）工程企字第89005704號函釋，鈞院卷證3 及證4 ）。其同條第2 項既已明文規定第5 條第1 項第1 款機關得放寬之情形限於「期間、數量、金額或比例」，即明文排除「驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」得放寬非由採購機關（構）出具之可能性；且採購機關（構）為最知悉投標廠商是否具有投標工程體之履約能力者，自應由採購機關（構）出具該投標工程體之驗收證明，始為合理，自無放寬其條件之理，原審判決認定認定標準第5 條第1 項第1 款所訂驗收證明或啟用後功能正常之使用情形以採購機關（構）出具者為限，洵屬正確，再審原告主張依認定標準第5 條第2 項之規定可推論同條項第1 款之工程實績證明文件由採購機關（構）出具僅係例示規定云云，亦有誤解。
㈢原判決並無適用法規錯誤，且依行政訴訟法第273條第1項
規定，當事人於上訴時已知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴：
本件原審法院適用法規並無違法之處。況再審原告於高等行政法院就實績證明應否須由採購機關（構）出具，及單純部門移轉可否逕採為公司實績證明文件、有無企業併購法之適用已提出爭執，而高等行政法院亦就此作出裁判，此事由為再審原告於上訴時即已然知悉，卻不為主張，依行政訴訟法第273條第1項但書：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：
…」之規定，本件再審原告已不得提起再審之訴等語。
㈣提出認定標準、認定標準第5 條90年8 月8 日立法理由、
被告89年3 月10日（89）工程企字第89005704號函釋等件影本為證。
五、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」，行政訴訟法第273 條第1 項第1 款定有明文。又按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」，同法第278 條第2 項設有規定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、申訴審議判斷書等件影本附申訴審議機關卷，及本院前審判決、最高行政法院裁定等件影本附本院前審案卷及最高行政法院案卷可稽。再審原告提起本件再審之訴，核與行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，顯有未合，茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、再審原告主張本院前審判決有行政訴訟法第273 條第1 項第
1 款之再審事由，核非可採：㈠按行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所謂「適用法規顯有
錯誤者」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言。至於事實認定職權之正當行使，或是法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（改制前行政法院62年判字第610 號判例意旨參照），合先敘明。
㈡再審原告主張認定標準第5 條第1 項第1 款規定係以得含
「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，作為廠商用以證明具有「相當經驗或實績」之例示規定，並非以「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明為限，本院前審判決認為依該規定，廠商僅得提出「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，不得提出非「採購機關（構）」出具之工程實績證明，其適用法規顯有錯誤云云。按認定標準係依政府採購法第36條第4 項規定訂定之。又認定標準第2 條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」；是以認定標準係就招標標的與廠商之履約能力等技術性、細節性之事項予以規範，並無不合，先予敘明。而認定標準第5 條第1 項第1款「其範圍得包括」，係說明同條項款前段之「具有相當經驗或實績者」之定義，而「採購機關（構）出具之使用情形證明」則為有關「具有經驗或實績者」之證明方法之規定。申言之，認定標準第5 條第1 項第1 款「其範圍得包括」，明定其範圍得包括「於截止投標前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，其單次金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的的預算金額或數量，…」，係規定何種經驗或實績始構成「相當」之經驗或實績，並明定其期間、數量、金額或比例，並未及於該相當之經驗或實績應如何證明及應由何人提出證據。至於同款後段所定「『並得含』採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」，則係規定招標機關要求投標廠商提出具有「相當」經驗或實績之證明，投標者必須提出由「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。準此，認定標準第5 條第1 項第1 款前段所稱之「其範圍得包括」係對於「相當」之經驗或實績為定義，並規定其期間、數量、金額或比例，而同款後段之「並得含」係有關相當經驗或實績之證明方法之規定，要求擬證明該相當經驗或實績者，必須由「採購機關（構）」出具驗收證明或啟用功能正常之使用證明。
是以本院前審判決依認定標準第5 條第1 項第1 款規定認為，廠商僅得提出「採購機關（構）」出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，不得提出非「採購機關（構）」出具之工程實績證明，其解釋適用法規，並無不合，原告所稱其適用法規顯有錯誤云云，並非可採。
㈢再審原告主張應由何人出具工程經驗或實績證明文件，依
認定標準第5 條第2 項規定，不得限縮，但得視採購性質及需要予以放寬云云。按認定標準第5 條第1 項第1 款所稱之「其範圍得包括」，係對於構成「相當」之經驗或實績所需之期間、數量、金額或比例等所為定義，已如前述；且為增加廠商之「競爭」，同條第2 項並規定，前項第
1 款及第3 款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬，同條規定90年8月8 日之立法理由及被告89年3 月10日（89）工程企字第89005704號函釋，亦同此旨，可資參照（本院卷證3 及證
4 ）。該同條第2 項既已明定第1 項第1 款機關得放寬之情形限於「期間、數量、金額或比例」，解釋上即排除「驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」得放寬由非採購機關（構）出具之情形；且採購機關（構）最知悉投標廠商是否具有投標工程之履約能力，自應由採購機關（構）出具該投標工程體之驗收證明，始為合理，故不宜放寬其條件。準此，本院前審判決以認定標準第5 條第1 項第1 款規定，驗收證明或啟用後功能正常之使用情形，係以採購機關（構）出具者為限，揆諸前揭規定及說明，並無不合。再審原告所稱，依認定標準第5 條第2 項之規定可推論同條項第1 款之工程實績證明文件由採購機關（構）出具僅係例示規定，並非以「採購機關（構）」出具者為限，本院前審判決適用法規顯有錯誤云云，亦非可採。
八、本件再審原告對本院前審判決所提再審之訴，顯無再審理由：
由上以觀，本件再審原告主張本院前審判決有行政訴訟法第
273 條第1 項第1 款之再審事由，所提再審之訴，顯無再審理由。則其訴請本院前審判決廢棄、原處分撤銷云云，即乏所據，不應准許。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、綜上所述，本院前審判決並無行政訴訟法第273 條第1 項第
1 款之再審事由。再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由。爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
據上論結，本件再審原告再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 林玫君法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 蕭純純