臺北高等行政法院判決
98年度簡字第1號原 告 武田營造工程股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）上列當事人間因營造業法事件，原告不服內政部中華民國97年11月5 日台內訴字第0970157778號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為主管機關許可並登記有案之甲等綜合營造業，原聘任之專任工程人員劉奇敏於民國（下同）93年5 月
5 日離職，業經劉奇敏報請雲林縣政府以93年5 月11日府工土字第0930021983號函准予註銷受聘登記在案。嗣94年1 月26日原告向被告所屬工務局申請辦理營造業變更負責人、跨縣市變更地址暨補聘專任工程人員登記，因原告未於專任工程人員劉奇敏離職日起3 個月內補聘繼任專任工程人員，被告認違反營造業法第40條第1 項規定，於94年2 月4 日以北府工施字第0940056332號函通知原告陳述意見後，將全案移付被告營造業審議委員會審議，經該審議委員會第9702次會議決議依營造業法第56條規定予原告「警告乙次」之懲處，並於97年7 月31日作成懲戒決議書，被告乃於同日作成北府工施字第0970539137號行政處分書（下稱原處分），處原告「警告乙次」之處分，並以同日北府工施字第0970539137號函通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷（按原處分
係由被告作成，原告起訴狀記載為台北縣政府營造業審議委員會，應係出於誤會）。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告依營造業法第40條、第56條第1 項規定予原告「警告乙次」處分是否於法有據？㈠原告主張之理由：
⒈原告專任工程人員劉奇敏於93年5 月11日離職，原告於
94年1 月26日申請補聘專任工程人員，未補聘繼任專任工程人員期間約8 個月，被告以違反營造業法第40條規定。按依照營造業法第40條規定其立法原意係指營造業已標得工程現仍繼續施工，專任工程人員必須3 個月內立即補聘，否則違反該法第40條必須受警告以上或3個月以上1 年以下停業處分，該條並沒有指出在營造業未有標到工程或施工中之工程者，以及自願停業中之營造業應以違反規定予以處分。被告認知用法不當。又臺北縣營造業審議委員會審議裁定時，營造業法第40條業經內政部93年6 月10日台內營000000000 號函已解除為一般公司得兼營其他營業項目，自應不得強制停業之規定，是臺北縣營造業審議委員會裁定為失效之裁定。
⒉原告依據內政部93年6 月10日台內營000000000 號函暨
經濟部自93年6 月10日起將營造業之專業營造業之限制予以解除改為一般公司。原告並於94年10月11日增加營業項目，並改為一般公司。
⒊公司法為一切商業行為之母法。營造業法係規範營造業之相關專業之子法，子法必須以母法之依據為之。
⒋依照營造業管理之業務主管機關授權被告工務局辦理各
項管理業務，並依據被告工務局之管理規定，營造公司必須向經濟部辦理停業經核准後，再依停業公文向被告工務局辦理停業登記，始可不受該法第56條之處分。被告工務局之營造業管理作業規定必須辦理經濟部停業始可辦理營造業登記之停業登記。工務局之處理作業，係屬行政命令且顯然違背了母法即公司法之規定，並凌駕母法必須辦理公司停業之規定，因為若辦理經濟部停業登記後國稅局即予停止購買發票，不准為商業行為。工務局強制營造業必須停業之行政命令規定顯然違法違憲。
⒌依照公司法規定，公司於1 年以上無營造業行為始依法辦理停業登記。
⒍再者營造業之專任技師離職或因故不能執行業務時，營
造公司依營造業法第54條第3 項規定已不具有投標資格，其專業之領域已無法再擁有營造業資格，視同於停業行為，營造公司若以無專任工程人員而擅自投標或再承攬新工程時，則觸犯營造業法第54條第3 項之規定。工務局應該以此為營造業管理之重點。
⒎營造業公司大多於專任工程人員離職後，若有工程繼續
施工，可經由土木技師事務所負責簽名之業務其工地並可繼續施工。工務局行政命令強制停業之管理辦法，顯然係執行不合實際之行為，更何況營造公司為一般非專業性之公司，若有其他營業項目營業時，工務局之營造業管理即予強制命令停業，顯然為不當之行政管理，工務局對於專任工程人員離職時，只要在營造業管制網站之予註記「已無專任工程人員」，該營造公司之專業營造資格即為停業。
⒏營造業法第20條：「營造業自行停業…」之規定係源自
營造業法第40條「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央機關備查並應於3個月內依規定另聘之。」，假若未再聘僱專任工程人員，隨即視同自行停業，依據營建署領佈綜合營造申請登記函（CCU ）自行停業項目中應檢附書件CC60中規定必須檢附17項文件公司或商業主管機關核發之登記證明文件正本乙份（附件7 ），該條文強制規定公司必須向經濟部辦理停業登記。然而向營造業主管機關（即原告）辦理停業登記，若末向原告辦理停業登記，就違反第20條之規定。但該法第20條已於93年6 月10日起喪失法律之有效力，理由為營造業法為子法，其母法公司法己於93年6 月10日將營造業法解除專業性限制，可兼營全部經濟部規範可經營之營業項目，為一般公司，依法公司既然可兼營其營業項目，營造法中第40條、第20條關於專任工程人員離職時，營造業必須依營造業法規定強制辦理停業，公司尚若兼營其他營業項目仍然應強制及停業登記之處分，明顯證明營造業法第20條、第40條及相關登記規定必須自93年6 月10日廢止及停止執行或處分，既然營造業法第20條於93年6 月10日即因牴觸母法喪失法律效力，自該日起臺北縣營造業審議委員會依據營造業法第20條、第40條等所為之裁決處分均為無依據或已失效，必須修法或頒布新解釋函法令。
⒐綜合上述，明確顯示公司法（母法）已經於93年6 月10
日將營造業由專業性公司變更為一般性公司且經內政部營建署予確認實施，基於法律從「新」從「輕」之原則，在法令執行與解釋必須採一貫性，被告對原告違反營造業法第20條及第40條條文處分，因基於子法抵觸母法，且法律從「新」從「輕」之原則應為不得裁罰，所以原告並無違反該法第40條之情事。
㈡被告主張之理由：
⒈原告所提之台內營000000000 號查無此號函，經查內政
部營建署93年6 月10日台內營字第0930084447號函（附件7 ）：「營造業法及其施行細則等相關規定尚無明文營造業『限於專業經營』，故營造業辦理土木、建築工程及其相關業務以外之業務，得依公司法公司名稱及業務預查審核準則相關規定辦理。」，經查商工登記資料公示查詢系統（附件8 ），原告非辦理土木、建築工程及其相關業務以外之業務，仍應依營造業法之規範。
⒉營造業為特許之事業，依營造業法第2 條：「本法所稱
主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；…」，經查營造業管理資訊系統（附件8 ），原告為甲等綜合營造業，原告所附之經濟部准予所營事業變更、補選董事…，只是更改其公司之組織，不影響該公司為營造業之性質。再者依營造業法第3 條，營造業分為綜合營造業、專業營造業、土木包工業，內政部93年6 月10日台內營字第0930084447號函（附件7 ）函示並無原告所稱將營造業之專業營造業之限制予解除改為一般公司之規定。
⒊公司法中央主管機關為經濟部，營造業法中央主管機關
為內政部，主管機關不同，並無從屬關係，營造業主管機關就營造業違規行為係依營造業法予以審議後處分而非依公司法。
⒋內政部於97年12月5 日台內中營字第0970808215號函修
正發布「綜合營造業申請登記函」（附件9 ），營造業自行停業須檢附文件如下敘：綜合營造業登記（變更登記）申請書、綜合營造業登記證書、綜合營造業承攬工程手冊、規費，己明文規定須檢附書件而受理申請，已無原告所稱須經濟部停業文件。
⒌營造業法第40條和第54條係不同規範，不可等同視之，
且被告為執法機關，非立法機關，應遵守依法行政之原則，而非創設法條所無之規範。再者內政部97年7 月14日台內中營字第0970805470號函釋（附件5 ）：「…本法第40條並明定…窺其立法之意旨…係考量，專任工程人員係為營造業必要所置之人員，爰於第1 項明定營造業專任工程人員離職或因故不能執行業務時，應報請中央主管機關備查，並於3 個月內另聘專任工程人員，以免延誤施工之進行…」，亦闡釋營造業法第40條之規範。此與原告所述營造業法第54條第3 項規範停業期間再行承攬工程須處罰鍰或廢止其許可之行政處分並不同。⒍依營造業法第40條第1 項和營造業法施行細則第20條規
定，營造業應於15日內報請備查，並於3 個月內依規定另聘之；營造業法第56條規定：「營造業違反…第40條或第42條第1 項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1 年以下停業處分。營造業受警告處分3 次者，予以3 個月以上1 年以下停業處分；於5 年內受停業處分期間累計滿3 年者，廢止其許可。」被告辦理營造業之專任工程人員離職之程序，為營造業到被告申請，並於核准專任工程人員離職後，於營造業管理系統中註記，以落實營造業之管理，若營造業無意於3 個月內補聘專任工程人員，被告才會建議其停業以免違反營造業法第56條之規定，故原告起訴狀理由七顯非確論。
⒎營造業法第20條：「營造業自行停業或受停業處分時，
應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣( 市) 主管機關註記後發還之；復業時，亦同。營造業歇業時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊，送繳中央主管機關或直轄市、縣( 市) 主管機關，並辦理廢止登記。」、第40條第1 項：「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於3 個月內依規定另聘之。」，營造業法第20條和第40條本質不同不能等同視之。再者無論以法位階及內政部93年6 月10日之函釋（附件7 ），營造業法第20條及第40條自無93年6 月10日應予廢止及停止執行或處分之規定，其法律效力亦無所謂喪失之問題。
⒏內政部營建署93年6 月10日台內營字第0930084447號函
（附件7 ）之說明二：「查營造業法及其施行細則等相關規定尚無明文營造業『限於專業經營』…」，非原告所稱將營造業由專業性公司變更為一般性公司；再者公司法與營造業法既不存在母法子法之隸屬關係，遑論原告所稱法律從新從輕，而不得予以裁處之理。
⒐綜上所敘，原告違反營造業法第40條規定，違規事實明
確，被告營造業審議委員會第9702次會議依其違規情節輕重，依營造業法第56條規定處以「警告乙次」處分，過程並無不當。
理 由
一、原告起訴主張：營造業法第40條規定之立法原意，係對營造業已標得工程仍繼續施工者，規範其專任工程人員必須於3個月內立即補聘，並不及於未標到工程、未有施工中之工程及自願停業之營造業；另內政部業以93年6 月10日台內營字第0930084447號（起訴狀誤載為第000000000 號）函解除營造業之專業經營限制，使之得兼營其他營業項目，將營造業從專業性公司變更為一般性公司，營造業法第20條及第40條因此喪失法律效力；又原告已於94年10月11日增加營業項目，改為一般公司，應以公司法為母法，營造業法為子法，基於法律從新從輕之原則，被告對原告違反營造業法第40條之處分，因抵觸母法，不得裁罰，為此訴請如聲明所示。
二、被告則以：內政部93年6 月10日台內營字第0930084447號函並無原告所稱將營造業變更為一般性公司之規定，且營造業法第20條及第40條係不同之規範，亦無原告所指因上開函釋喪失法律效力之問題；原告增加所營事業、補選董事等，並不影響原告公司為甲等綜合營造業之性質，公司法與營造業法復無母法、子法之關係，更遑論原告所稱法律從新從輕而不得予以裁處之理，本件原告違規事證明確，原處分並無不當等語置辯，並求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭如事實概要之事實，並有雲林縣政府93年5 月11日府工土字第0930021983號函、劉奇敏離職申請書、離職證明書、被告94年2 月4 日北府工施字第0940056332號函（陳述意見通知）、被告工務局97年5 月5 日北工施字第0970255383號開會通知單、被告營造業審議委員會97年7 月31日北府工施字第0970539137號懲戒決議書、營造業管理資訊系統原告基本資料查詢表在原處分卷（第1-4 、6-8 、11-19 、57-59頁）可稽，堪認為真實。
四、本件之爭執，在於被告依營造業法第40條、第56條第1 項規定予原告「警告乙次」處分是否於法有據？經查：
㈠按營造業法第7 條第1 項第1 款規定：「綜合營造業分為
甲、乙、丙3 等，並具下列條件：置……具2 年以上土木建築工程經驗之專任工程人員1 人以上。」、第40條規定：「（第1 項）營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於
3 個月內依規定另聘之。（第2 項）前項期間如有繼續施工工程，其專任工程人員之工作，應委由符合營造業原登記等級、類別且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構或營造業之建築師或技師擔任。」、第56條規定：「營造業違反第11條、第18條第2 項、第26條、第30條第1 項、第33條第1 項、第40條或第42條第1 項規定者，按其情節輕重，予以警告或3 個月以上1 年以下停業處分。」㈡依前引營造業法之規定，並參酌同法第34條第1 項前段明
定「營造業之專任工程人員，應為繼續性從事人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務……」，足知專任工程人員乃營造業依法必須設置之常任人員，若有離職或因故不能執行業務之情事，營造業應於3 個月內另聘專任工程人員補足之，在尚未補足之空缺時期，如有應繼續施工工程，專任工程人員之工作則委由符合一定資格之建築師或技師擔任，以免延誤工程之進行，並藉以貫徹同法第1 條揭示之「提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質」立法目的。是以，營造業法第40條第1 項關於營造業於專任工程人員離職或因故不能執行業務時應於3個月內另為聘任之規定，並不以營造業是否標得工程、有無應繼續施工工程為適用上之區別，凡營業中之營造業均有該條項規定之適用，應屬至明。
㈢查原告原聘任之專任工程人員劉奇敏於93年5 月5 日離職
，經雲林縣政府函准註銷受聘登記在案，有劉奇敏離職申請書及雲林縣政府93年5 月11日府工土字第0930021983號函在原處分卷頁6 以下可考，復為兩造所不爭之事實，是依前引營造業法第40條第1 項規定，原告應自劉奇敏離職之日起3 個月內即93年8 月5 日以前另聘合格專任工程人員報核。惟原告遲至93年9 月14日始聘任李忠茂為繼任之專任工程人員，除已據原告於94年2 月24日說明函自承外，並有李忠茂出具之收據在卷可稽（見原處分卷頁4 、5），足見原告確有逾3 個月未補聘繼任專任工程人員之情，且本案亦經被告營造業審議委員會決議違規成立並予以「警告乙次」之懲處，故被告以原告違反營造業法第40條規定，依同法第56條第1 項規定予原告「警告乙次」處分，洵屬有據。
㈣原告雖執前揭理由主張原處分違誤，惟查：
⒈營造業法第40條第1 項規定，對於營業中之營造業均有
適用，前已論述綦詳，原告指稱該條項規定不及於未標到工程、未有工程施作中之營造業云云，應係出於對法律之誤解，尚無可採。
⒉內政部93年6 月10日台內營字第0930084447號函，僅係
就登記經營「營造業」之公司並未限制專業經營乙節為釋示，此觀原處分卷第56頁該函主旨及說明「查營造業法及其施行細則等相關規定尚無明文營造業『限於專業經營』，故營造業辦理土木、建築工程及其相關業務以外之業務，得依據公司法、公司名稱及業務預查審核準則相關規定辦理。」之記載即明，原告稱該函解除營造業之專業經營限制，將營造業變更為一般性公司，營造業法第20條及第40條因上開函釋而自93年6 月10日起喪失法律效力云云，容有誤會，且乏所據，亦非可採。⒊原告雖於94年10月11日增加其他營業項目，並經主管機
關登記在案，然「綜合營造業」仍為原告公司營業項目，此有原告公司變更登記表在本院卷第11-13 頁可資為憑，是原告就所營事業之「綜合營造業」部分之相關事項仍應受營造業法之規範，自屬當然，並無原告所謂應以公司法為母法、營造業法為子法及子法牴觸母法之問題。
⒋另依原處分卷頁57-62 營造業管理資訊系統原告基本資
料查詢表及原告公司基本資料明細所示，原告除於93年
2 月18日申請停業，93年4 月13日復業；96年11月12日申請停業，97年11月11日復業外，並無其他停業之紀錄。準此，原告於原聘專任工程人員劉奇敏93年5 月5 日離職起，至93年9 月14日新聘李忠茂為繼任之專任工程人員止，該段期間既無停業紀錄，自屬營業中之營造業，依首揭說明，原告即應依營造業法第40條第1 項規定辦理。原告稱其未再聘專任工程人員，即視同自行停業云云，於法無據，洵非可採。
⒌原告其餘之主張，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併此敘明。
五、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分認原告有違反營造業法第40條第1 項規定之情事，依同法第56條第1 項規定予以「警告乙次」處分，認事用法，俱無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件係應行適用簡易程序事件，爰不經言詞辯論逕行判決。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
法 官 程 怡 怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
書記官 張 正 清