臺北高等行政法院判決
98年度簡字第188號原 告 萬成國際人才股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同上列當事人間因勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年4 月3 日勞訴字第0970034665號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件屬因不服行政機關所為新台幣3 萬元以下罰鍰處分涉訟事件，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，爰依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論逕行判決。
二、事實概要：原告係從事人力派遣業，為適用勞動基準法之行業。被告於民國（下同）97年9 月19日派員實施勞動檢查，發現原告所僱勞工即訴外人黃齡儀派遣至台灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）擔任會計業務等工作，任職期間為95年9 月
1 日至96年12月31日，惟原告未設有特別休假申請制度，未給予黃齡儀特別休假或給付應休未休特別休假工資，違反勞動基準法第38條規定，爰依同法第79條第1 項第1 款規定，以97年10月24日府勞2 字第09736376000 號裁處書處原告罰鍰10,000元，折算新臺幣30,000元。原告不服，向行政院勞工委員會提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張下列等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分：
1.原告與訴外人黃齡儀間之勞動契約書第5 條第2 項雖未為特別休假之約定，但於第24條對於未盡事宜作了補充規定，被告未參酌其他情形，逕認原告違反勞動基準法第38條規定，並無理由。
2.原告與派遣至台灣菸酒公司之勞工就特別休假部分已達成協議，改以工資代之，然因訴外人黃齡儀96年12月31日即已離職，當時並未向原告申請特休或給付工資，嗣後97年
2 月份時，黃齡儀未出面請求給付，原告亦無法覓得黃齡儀，故無法發放特別休假之替代工資予黃齡儀。
3.訴外人黃齡儀在勞動契約書約定僱用期滿前，自行向原告提出離職並獲同意，而其依勞動基準法享有之特別休假或替代工資，因其離職當時未為任何主張，原告自無從予以准否之表示，故屬勞動契約終止時，訴外人黃齡儀自願放棄其享有特別休假或替代工資之權利，屬不可歸責於原告。
四、被告則以下列等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：訴外人黃齡儀經原告派遣至台灣菸酒公司擔任會計業務工作，任職期間為95年9 月1 日至96年12月31日，已滿1 年，依勞動基準法第38條規定，自96年9 月1 日起，已取得享有7天特別休假之權利，惟原告以該派遣地點（菸酒公司）之工作具有專業性（會計）不可替代為由，不予派遣勞工上開休假，復未給付應休未休特別休假工資，原告違反勞動基準法第38條之事實洵堪認定，被告乃依行政罰法第18條規定，審酌其違反行政法上義務行為應受責難之程度、所生影響及該事實造成社會法益被侵害之程度（本案係第2 次違反），爰依同法第79條第1 項第1 款規定處原告新台幣30,000元罰鍰，於法有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按勞動基準法第1 條第2 項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。」第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假: 一、1 年以上3 年未滿者7 日。……」第79條第1 項第1 款規定：「有左列行為之一者，處2千元以上2 萬元以下罰鍰：一、違反……、第38條、……規定者。」又按同法施行細則第24條第3 款規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：……三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」核以上規定，與母法並未牴觸，被告據以適用，於法並無不合。
六、本件兩造不爭原告係適用勞動基準法之行業，原告派遣訴外人黃齡儀至台灣菸酒公司擔任會計業務工作，任職期間為95年9 月1 日至96年12月31日，其繼續工作滿1 年以上，雇主依法應給予7 日之特別休假，惟黃齡儀於離職前，並未休特別休假，原告亦未給付應休未休之日數之工資等情，此有勞動契約書2 件、台灣菸酒公司97年1 月22日函、員工離職申請單在本院卷頁13-18 及23可稽，堪認為真實。是本件之爭執在於，被告認原告有違反勞動基準法第38條之情事，於法是否有據。經查：
㈠原告以定期契約之方式僱用訴外人黃齡儀，第1 次定期契約
係於95年9 月1 日訂立，工作期間自95年9 月1 日至96年2月14日，第2 次定期契約，則係於96年3 月2 日訂立，工作期間自96年2 月15日至97年2 月14日止，此有定期勞動契約書可按，已如前述，是可見訴外人黃齡儀已符合勞動基準法第38條第1 款所定「勞工在同一雇主或事業單位」，「繼續工作1 年以上3 年未滿」之要件，依同條款之規定，原告應自黃齡儀繼續工作滿1 年即96年9 月1 日起，每年給予特別休假7 日（在未滿3 年以前），不因黃齡儀與原告所簽訂之勞動契約係定期或不定期而異；至於上開特別休假因年度終結或終止契約有應休未休之情事者，勞動基準法施行細則第24條第3 款規定以：「三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，核以上規定，與母法規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法目的（勞動基準法第1條第1項參照）並不相違，得予適用，以上均合先指明。㈡按勞動基準法第1 條第2 項規定：「雇主與勞工所訂勞動條
件，不得低於本法所定之最低標準。」惟查原告竟於上開第
2 次定期勞動契約書第5 條「工作時間」二、訂定：「乙方每7 日中至少有1 日之例假休息。乙方之休假日數，依行政院人事行政局訂頒之『紀念日及節日假期處理一覽表』計算，不適用『勞動基準法』第37條、第38條、第39條以及『勞動基準法施行細則』第23條及第24條之規定。」亦即表明不給予嗣將繼續工作滿1 年之受雇人黃齡儀7 日之特別休假，更不會就其應休未休之日數，發給工資，核此條款低於勞動基準法第38條所定之特別休假最低標準，於法顯有未合，被告依同法第79條第1 項第1 款之規定處罰原告，自屬有據。
㈢原告雖主張以其另於同契約書第24條訂定：「雙方於本契約
工作期間，除應遵守以上各條款之規定外，亦應遵守甲方之『工作規則』、甲方其他各種相關作業規定，以及『公司法』、『勞動基準法』、『兩性工作平等法』、『勞工退休金條例』、『職工福利金條例』等相關法令規定。」故雙方之勞動契約書並未違反勞動基準法第38條規定，原告亦無違反勞動基準法的意圖云云。查原告於黃齡儀在職期間未給予其特別休假，亦未發給相當休假日數之工資，此為原告所不爭，而本件係嗣因被告所屬勞工局於96年12月14日受理原告勞工黃齡儀、羅文伶、謝淑君、黃賓榮等4 人有關特別休假勞資爭議之調解申請，後經勞方同意轉介至中華民國勞資關係協進會於96年12月17日召開勞資爭議協調會，其中原告之代理人鄭碩儒於會議紀錄認簽之資方主張略以：「……羅員等
4 人於進公司任職時亦訂有契約……並無特休假等情事」，且因原告亦不同意該次協調之建議方案：「本案係特休假之爭議，然依雙方訂定契約之內容如有違反法令即屬無效，又雙方於另訂新約之期間，應屬不定期契約，因而建議資方應依法給予員工特休假，以消弭紛爭。」，故會議結論：「協調不成立」，此有96年12月17日中華民國勞資關係協進會處理勞資議協議會議紀錄在原處分卷頁167 可稽。苟原告上開主張實在，即原告於訂約之初即有遵守勞動基準法第38條及勞動基準法施行細則第24條之意，則原告應不至於在契約內訂明排除該2 條文適用之明文，亦不至於在繼續雇用期間到契約終止前，既不給予特別休假，亦不發給相當日數之工資，更不至於在勞資爭議協調會上仍不同意補發應給之工資，是原告故意違反勞動基準法第38條之事證明確，原告此一主張，僅係事後卸責之詞，不足採信。
㈣又原告主張關於原告派遣至台灣菸酒公司之勞工，原告嗣後
皆與渠等約定於97年2 月份，由原告以給付工資之方式取代特別休假，然因訴外人黃齡儀96年12月31日即已離職，當時並未向原告申請特休或給付工資，嗣後97年2 月份時，黃齡儀未出面請求給付，原告亦無法覓得黃齡儀，故無法發放云云，惟如㈢所述，本件原告在訴外人黃齡儀提出關於特別休假勞資爭議之調解申請時，仍不願承認黃齡儀有7 日特別休假之權利，則本件違法事實之成立，與黃齡儀在契約終止前有無向原告申請特別休假或給付工資，或嗣後97年2 月份時，黃齡儀是否出面請求或領取均已無涉，原告意圖規避勞動基準法關於勞動條件之最低標準之事實至明。
七、綜上所述，原處分以原告違反勞動基準法第38條，依同法第79條第1 項第1 款之規定，並依行政罰法第18條規定，審酌其違反行政法上義務行為應受責難之程度、所生影響及該事實造成社會法益被侵害之程度（本案係第2 次違反），處原告10,000元之罰鍰（折算新台幣30,000元），認事用法，俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
法 官 王碧芳上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
書記官 方偉皓