臺北高等行政法院判決
98年度簡更一字第8號原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 戊○○上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國96年4 月10日勞訴字第0960001951號訴願決定，提起行政訴訟，本院以96年度簡字第431 號判決將原告之訴駁回後，原告不服提起上訴，經最高行政法院98年度判字第1183號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定及司法院中華民國（下同）99年4 月23日院台廳行一字第0990009844號函，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告於94年8 月間，限制越南籍逃逸外勞DONG
THI HANH君（下稱：D 君，護照號碼：M00000000 ）居住於臺北縣樹林市○○路○○○ 號12樓之處所達14日，期間並由原告帶D 君至不知名處所從事包裝物品工作，經臺北市警察局文山一分局95年11月8 日於臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號前查獲D 君，復於95年12月1 日以北市警文一分戶字第09532875000 號函移由被告勞工局辦理，案經被告審查屬實，以原告媒介外國人非法為他人工作，違反就業服務法第45條規定，乃於95年12月26日以府勞二字第095391 86800號裁處書，依就業服務法第64條第1 項規定，處原告罰鍰10萬元（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。本院以96年度簡字第431 號判決原告之訴駁回後，原告不服提起上訴，經最高行政法院98年度判字第1183號判決將原審判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告起訴主張略以：
（一）按「一行為同時觸犯刑事及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」「前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」「本法施行前違反行政法上義務之行為，應受處罰而未受裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條、第22條規定外，均適用之」95年2 月5 日施行之行政罰法第26條第1 項、第2 項、第45條第1 項規定有明文。查本件原告於94年
8 月間違反就業服務法第45條規定，經丙0000000000000於95年12月1 日以北市警文一分戶字第09532875000 號函移由被告所屬勞工局辦理，為原審所確定之事實。惟依該函說明四，指明原告另案涉入出國及移民法第17條第2 款、就業服務法第45條、第64條、刑法第212條、第302 條，已由該局以95年日月17日北市警文一分刑字第095327476000號移送書，移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦中，揆諸首揭規定，原告所涉之刑事案件是否已經刑事處罰，或經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定，攸關原告得否再依違反行政法上義務規定處罰。被告未予詳察，逕於行政法施行後之95年12月26日予以裁處罰鍰，有無違誤，自生疑義。原審判決未予究明原告所涉刑事案件是否業經處罰，遽為維持原處分及訴願決定，殊嫌率斷。是依法應撤銷原處分並諭知免以處罰之判決。
（二）原審判決駁回原告之訴，係以：查卷附D 君於95年11月13日第2 次調查筆錄、95年11月16日第3 次調查筆錄及95年11月30日第4 次調查筆錄陳稱內容，本件D 君對於原告仲介其前往從事工作之內容、期間等事實皆能詳述外，原告於調查筆錄中亦坦承於95年8 月間曾收容D 君，且提起訴願時亦陳稱曾帶D 君至工廠面試應徵工作，是依上揭調查筆錄內容並據經驗法則判斷，D 君之調查筆錄內容堪信為真實。則本件原告媒介外國人非法為他人從事工作之情事，洵堪認定等詞，為其判斷之基礎。
（三）惟查原告帶D 君至工廠面試應徵工作，D 君並未被雇主錄用，其所謂試做亦屬面試中技能考試之一種，並非實際工作。就業服務法之所稱「工作」者，應屬提供勞務並「取得一定報酬」始足當之，若無報酬即非就業服務法中所稱之工作，否則外國人赴本國從事義務工作者，如義診之醫護人員、救難救災者等恐有違法之虞。況應徵面試僅為工作前之預備階段，又D 君並未被錄取，原告充其量僅為預備犯、未遂犯，非屬既遂犯，而就業服務法並無處罰未遂犯、預備犯之規定，被告顯為不當處分。
（四）原告之居住地點是臺北縣樹林市，而且工作地點也是在臺北縣，竟由被告臺北市政府對原告進行裁罰，原處分顯有不當之處。
（五）綜上所述，原處分認事用法顯均有違誤，原告依法提起撤銷訴訟，並聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」稽之卷附臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第3589號主文略以；「原告係與張雅萍共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以上損害於公眾，各處有期徒刑肆月」。與本件行政秩序罰之處罰對象，非屬同一行為，被告依法處分，並無不合，合先敘明。爰臺灣板橋地方法院審酌「原告因先後二次使公務員登載不實犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論。」，又「原告藉以不法方式讓外僑得以留滯境內，從中賺不法利益」稽之本件原告於民國94年
8 月間，籍逃逸外勞D 君居住於臺北縣樹林市○○路○○○號12樓之處所達14日，期間並由原告帶D 君至不知名處所從事包裝物品工作，經丙000000000000000年11月8 日於臺北市○○路○段○○○ 巷○○弄○○號前查獲D君，復於95年日月1 日以北市警文一分戶字第0953287500
0 號函移由被告勞工局辦理，案經被告審查屬實，以原告媒介外國人非法為他人工作，違反就業服務法第45條規定，洵勘認定，乃於95年日月26日，依就業服務法第64條第
1 項規定，處原告罰鍰10萬元，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂循序提起行政訴訟，非為原告主張同一事由。
（二）又原告主張前審判決未審酌原告前已因本件案情於刑事程序未判刑，現又因違反就業服務法遭處罰鍰，實有一罪二罰，並違反行政罰法之規定等語，惟原告未就非為同一行為舉證，尚屬理由之不備，原告之訴為無理由，請准駁回。復按本院卷內臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度偵字第6369號不起訴處分書略以：「上列被告( 甲○○等人) 因偽造文書等案件，業經偵查終結，認為應該不起訴處分」；又卷附95年度偵字第17006 號、95年度偵字第2027
1 號、95年度偵字第21124 號、95年度偵字第21129 號、95年度偵字第21435 號、95年度偵字第21437 號、95年度偵字第21438 號、95年度偵字第21452 號、95年度偵字第23840 號、95年度偵字第23841 號、95年度偵字第24542號、95年度偵字第25578 號( 案由: 貪污治罪條例) 之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書略以：「被告崔大偉、陳金暉、曾瑞昌、許賢仁、薛文仲、阮氏絨、陳品豪、曾浚淇、許美華、徐世全、甲○○、揚約諾( 印尼人) ……」，該案所涉外國人等並未有DONG THI HANH(中文名：
同氏幸，護照號碼：M00000000 ，以下稱D 君) ，兩案犯罪事實不一，與本件無涉。
（三）被告復按行政罰法第45條規定論處，於法並無不合之處，理由如下：緣原告於94年8 月間，限制D 君居住於臺北縣樹林市○○路○○○ 號12樓達14日，期間並由原告帶D 君至不知名處所從事包裝物品工作，95年11月8 日為被告所屬機關警察局文山一分局於臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號前查獲D 君，始獲上情，經該分局於95年12月1 日以北市警文山一分戶字第09532875000 號函移請被告所屬機關勞工局辦理，被告核認原告違反就業服務法第45條規定，爰以原處分書處以原告新臺幣10萬元罰鍰。承上，雖原告違法行為時點係自94年8 月間起算，惟D 君於95年1 月8日被查獲且經被告所屬機關文山一分局於95年12月1 日函請被告勞工局辦理後始獲上情；經查行政罰法係自95年2月5 日施行，就該法施行前尚未裁處之案件，仍應溯及適用該法有關裁處權時效之規定，並自該法施行之日起算裁處權時效，亦即自95年2 月5 日起算3 年內，仍得就該法施行前尚未裁處之案件，依法進行裁處。
（四）綜上所述，原告之訴顯無理由，爰答辯聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院之見解：
（一）按「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」、「違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金。」分別為就業服務法第45 條 及第64條第1 項所明定。上開就業服務法第45條所規範者為「促成委任人與第三人訂立契約而進行介紹或提供機的媒介居間人」，又媒介居間人所促成之契約應為勞動契約。從而未促成外國人與第三人成立勞動契約，或係促成外國人與第三人成立勞動契約以外之契約者；則尚不能認為符合上開法律規範，而逕以同法第64條第1 項相繩。即解釋就業服務法第45條規定，應以發生結果為要，亦即應以媒介之當事人雙方成立契約，特別是勞動契約必要，始符合處罰法定主義從嚴解釋之本旨，至於上開勞動契約訂立後，是否確有外國人非法為他人工作之事實，則非所問。行政院勞工委員會97年5 月5 日勞職管字第0970010437號函、95年6 月5 日勞職外字第0950021819號函意旨，亦與本院前開見解相符。
（二）次按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依法規不得設定或變更。」行政程序法第3 條第1 項、第11條第1 項、第5 項定有明文；是行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。再按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。其中第6 款所謂違反專屬管轄規定，邏輯上當然屬於缺乏事務管轄權限，而欠缺事務管轄權限若只從字面上理解，勢必造成與該條立法本意完全相反之結局；因為欠缺事務管轄權限之行政處分，充其量為違法，違法不外撤銷而非無效；甚至在例外情形，連撤銷皆非必要，此觀同法第18條規定：「行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權時，應將案件移送有管轄權之機關，並通知當事人。但經當事人及有管轄權機關之同意，亦得由原管轄機關繼續處理該案件」，即可明瞭，欠缺權限既可因補正而非失效，自非當然無效之行為；故該款須作體系解釋，亦即欠缺事務管轄權限應限縮於重大明顯之情事。必至違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則，例如由議會代替行政機關作成處分行為，或如教育行政機關核發建築執照、由衛生行政機關發給駕駛執照，這類瑕疵「如同寫在額頭上」，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方屬無效（參照吳庚先生著行政法之理論與實用增訂10版，p410）。故同條第7 款規定：「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效事由，既屬概括規定，更指明該瑕疵必至明顯違反法律規定之意旨，特別是指違反公權力行使限制而造成人民權益嚴重侵害者而言，司法院釋字第425 號、第513 號解釋可資參照，且所謂「重大明顯」，係指行政處分瑕疵達於重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而一目了然者；若僅屬通常瑕疵而未達重大明顯者亦視為無效，第6 款與第7 款將出現難予解釋之矛盾（亦有最高行政法院95年度判字第1554號判決可參）。又行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第6 款之規定應作體系解釋，該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限，自當限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。查被告以原告違背前開就業服務法第45條「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」規定為原處分（裁罰處分）者，參照上開說明，應以「媒介之當事人雙方成立勞動契約」地，並依照就業服務法第6 條規定，判別何主管機關為管轄機關；又因上開何政府機關具有管轄權限，就社會一般大眾而言是不明顯的，是本院認本件原處分若有管轄權限之之欠缺，其欠缺尚未達重大明顯應歸於無效之程度，仍應以撤銷之方式消滅其效力，應先敘明。
（三）又按行政程序法第114 條第1 項及第2 項規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正：一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」，是行政處分雖不致依行政程序法第111 條規定而無效，然亦應於上開各款之事由而為補正，否則原處分應撤銷之違法事由仍存在。
六、經查本件原處分認定之事實無非是以D 君於警訊調查筆錄為據；然查D 君於警訊時先陳稱略以：「（你因何案由何時、何地被警方查獲？並接受警方偵詢筆錄？）我於今天晚上（2006年11/08 日21:10 分）21時許，在台北市○○區○○路○ 段○○○ 巷83弄10前馬路上盤查，我因為身上未帶證件，而被到警查證身分……」「（你非法在台工作是何人仲介？地址、電話？仲介費多少？仲介之經過情形為何？）我工作都是我自己找的，沒有人介紹？」「（你今日來台北市○○區○○路欲做何事？）我想來找工作」（95年11月9 日第1 次筆錄，本院卷第58、59頁）、「（妳在台北縣樹林市○○路○○○ 號10樓〈三奇人力仲介公司〉所安排在中正路458 號12樓住宿多久？他們有無控制你們行動自由？）住宿約14天左右。他們派1 名越南女子看管我們，並將門上鎖不讓我們出入，並叫我們要聽話，不聽話就會關你們很久，不介紹工作給你們。」「（你為何逃跑？）因為臺灣及越南仲介說明，是合法來臺工作，但我來臺灣10多天，覺得與第1 次合法工作手續不同，他們都沒有安排作及辦理居留證，及到醫院檢查，我問他們，他們告訴我要聽話，就會介紹工作給我，我覺得怪怪，有被騙的感覺，就趁機會逃走，逃走後才發現是被騙。」（95年11月13日第2 次筆錄，本院卷第60頁）、「（警方於今（16）日持台灣板橋地方法院所核發之搜索票前往台北縣樹林市○○路○○○ 號10樓之阿克拉國際有限公司執行搜索，並將該公司之負責人甲○○帶返本單位配合調查，現在經由妳本人當面指認甲○○本人，是否就是於妳在警方第2 次偵訊時所稱向你收取美金2000元整仲介費用及居留證和護照之業者？）是的。經由我本人指認甲○○，他就是向我索取美金2000元整仲介費用以及居留證和護照之業者。」（95年11月16日第3 次筆錄，本院卷第62頁）、「（據妳第
2 次筆錄供稱，妳於94年8 月1 日入境台灣後，由甲○○安排住在台北縣樹林市○○路○○○ 號12樓，約14 天 左右是否屬實？）是的。我覺得被騙，所以住了14天就趁機逃跑。（妳住在台北縣樹林市○○路○○○ 號12樓的14天中，甲○○有無仲介妳去工作？工作地點？工作性質為何？薪資多少？）甲○○有帶我及另2 名越南女子去工作。地點我不知道，因為是甲○○帶我們去的。我們是從事包裝物品工作，我和1名越南女子只做了半天，雇主就叫我們回去。我沒有領到錢。」（95年11月30日第4 次筆錄，本院卷第63頁）而原告於警訊調查時陳稱略以：「（警方於95年11月8 日21時查獲越南籍持有重入境外勞D 君為何不是你所提供28人名冊之ㄧ？）該名女子入境沒有多久就逃逸，她無法辦理虛擬結婚而取得居留證，所以她不是我公司所派遣外籍配偶工作名冊之ㄧ。（越南籍女子D 君稱2005年8 月1 日是你與另1 名不知名越南籍女子在桃園機場接機並取走她的護照、重入境簽證、美金2000元，是否屬實？）是我去接機但我沒有拿她的證件及美金，是該名越南籍女子拿走的。」等語。是據上開筆錄可知下列事實：
（一）D 君於94年8 月1 日入境台灣後，在原告安排之臺北縣樹林市住居14天後即逃跑，而為警於95年11月9 日查獲時，並無工作，且當日是想至臺北市○○路找工作。
（二）據D 君陳稱，原告在D 君94年8 月1 日入境台灣後之14日內，曾帶D 君及另2 名越南女子去工作；地點則不知道，因為是原告帶去的。工作內容是從事包裝物品工作，我們只做了半天，雇主就叫我們回去。我沒有領到錢等語。而原告則否認曾仲介過D君工作（不是28人名冊之一）。
（三）卷內並無任何證據證明D 君曾經原告仲介在台北市工作過。亦無任何證據證明，原告曾仲介D 君與僱主即當事人雙方成立勞動契約。
七、查本件Ｄ君自94年8 月1 日入境台灣後，在原告安排之臺北縣樹林市住居14天後即逃跑，嗣於1 年餘後（即95年11月9日）遭警查獲當時並無工作，而是欲至台北市○○路找工作；是參照上開法律說明，本件若認原告違反就業服務法第45條媒介外國人非法為他人工作，則行為地、結果地均非在臺北市政府轄區，即本件裁罰處分，被告並無管轄權；參照上開說明，本件原裁罰處分即難謂合法，應予撤銷。被告雖陳稱在臺北市○○路遭警查獲，有管轄權云云，參照上開事實，容有誤會，應併敘明。又如上述，違反就業服務法第45條媒介之規定，而予裁罰者，應以發生結果為要件，亦即應以媒介之當事人雙方成立勞動契約為構成要件，查本件卷內查無原告媒介D 君與何僱主成立勞動契約之時間、地點、及對價等基本構成要件，則是否本件該當本件裁罰要件，亦容有疑義，應附予敘明。
八、原處分既有上開欠缺管轄權限之瑕疵，尚不至重大明顯應歸於無效之程度，且原告亦指摘被告無裁罰權限，故原處分既有瑕疵，而訴願決定未予以糾正，均應由本院予以撤銷之。
原告訴請撤銷之理由雖有不同，然結論則無二致。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與本案前開判決結果並無直接關聯，自毋庸一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段、第233 條第1 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
臺北高等行政法院第一庭
法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 陳德銘